Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Нахимович Е.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ивановой А.И., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Закрытого акционерного общества "АРТИГ", г Новосибирск о признании недействительным решения от 19.10.2015 г. № 1984, заинтересованное лицо: Инспекция Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска,

при участии представителей:

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 21.03.2016г., ФИО2 по доверенности от 20.06.2016г.,

от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности №7 от 07.02.2017г., ФИО4 по доверенности № 3 от 30.01.2017г., ФИО5 по доверенности №2 от 12.01.2017г.,

установил:

Закрытое акционерное общество "АРТИГ" (далее – заявитель, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 19.10.2015 г. № 1984, заинтересованное лицо: Инспекция Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска.

Заинтересованное лицо представило отзыв на заявление, в котором заявленные требования считает не подлежащими удовлетворению по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ЗАО «АРТИГ» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, а в части налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) по 31.10.2014, по результатам которой вынесено решение от 19.10.2015 № 1984 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – решение).

Названным решением налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), в виде штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 86 115 руб., к ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа за неуплату налога на прибыль организаций в сумме 6 150 600 руб., а также к ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, за неправомерное неудержание и (или) неперечисление в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в сумме 86 228 рублей. Этим же решением налогоплательщику предложено уплатить неполностью уплаченные суммы НДС в размере 12 468 331 руб., пени по НДС в сумме 4 816 277 руб. и налога на прибыль организаций в размере 13 329 522 руб., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 5 134 579 руб., а также пени по НДФЛ в размере 57 429 рублей.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просит решение инспекции отменить в полном объеме, обосновывая свою позицию следующими доводами.

Заявитель указывает, что правомерность применения им налогового вычета по НДС, а также расчета и уплаты налога на прибыль связаны с совершением, оплатой и действительным исполнением сделки по производству строительных работ, заключенной с субподрядчиком ООО СМК «СтройПрогресс» по строительству объекта, который фактически построен и сдан в эксплуатацию.

Налогоплательщик ссылается на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, выраженную в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П, согласно которой судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

В этой связи доводы инспекции об отсутствии экономической привлекательности сделки и незаконной минимизации налогов, связанные с исполнением договора подряда от 01.08.2011 г. № 158 на строительство «под ключ» 100-квартирного жилого дома в г. Новокузнецке, заключенного с субподрядчиком ООО СМК «СтройПрогресс», по мнению налогоплательщика, не соответствует правовой позиции Конституционного Суда РФ.

В силу принципа свободы экономической деятельности (ст. 8 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Заявитель указывает, что инспекцией не ставится под сомнение факт последующей реализации налогоплательщиком (передача Заказчику) в проверяемом периоде приобретенных у ООО СМК «СтройПрогресс» подрядных работ. Инспекция в ходе выездной налоговой проверки не установила несоответствия наименования, объема и количества реализованных налогоплательщиком работ наименованию, объему и количеству приобретенных работ у ООО СМК «СтройПрогресс», а основывалась лишь на недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах, касающихся его взаимоотношений непосредственно с ООО СМК «СтройПрогресс», а также на непроявлении налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при заключении сделок с указанным контрагентом.

Между тем, по мнению заявителя, перед заключением договора от 01.08.2011 № 158 с субподрядчиком ООО СМК «СтройПрогресс налогоплательщик проявил должную осмотрительность, получив от представителей ООО СМК «СтройПрогресс» заверенные копии уставных документов, документов, подтверждающих допуск к выполнению строительных работ. Полученные документы были проверены посредством обращения к общедоступной информации, содержащейся в сети Интернет. По данным интернет-сайта nalog.ru ООО СМК «СтройПрогресс» до настоящего времени числится в Едином государственного реестра юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) в качестве действующего юридического лица.

Подписание договоров и документов, связанных с их исполнением, на практике не предполагает одновременное личное присутствие двух руководителей контрагентов. В данном случае для налогоплательщика необходимым и достаточным подтверждением подлинности подписи руководителя контрагента являлось скрепление подписи печатью организации, принадлежность которой к ООО СМК «СтройПрогресс» инспекцией не оспаривается.

Как указывает ЗАО «АРТИГ», условия договора, заключенного с ООО СМК «СтройПрогресс», не предусматривали наличие предоплаты, оплата работ производилась за выполненные и принятые налогоплательщиком работы, что также явилось для налогоплательщика существенным подтверждением добросовестности контрагента.

По мнению налогоплательщика, показания директора и учредителя ООО СМК «СтройПрогресс» ФИО6 следует оценивать критически. Признание причастности к созданию ООО СМК «СтройПрогресс», имеющей значительный денежный оборот по расчетному счету, но не сдающей в полном объеме налоговую отчетность, при одновременном отрицании ФИО6 участия в дальнейшей деятельности организации, может быть связано с попыткой указанного лица уйти от ответственности.

Неведение контрагентом налогоплательщика бухгалтерского учета, непредставление налоговой отчетности, невыполнение обязанностей налогового агента, непредставление сведений по запросам инспекции, а также иные не зависящие от воли налогоплательщика обстоятельства не могут являться доказательством вины заявителя.

ЗАО «АРТИГ» также указывает, что при проведении проверки инспекцией оставлено без внимания установление действительной рыночной стоимости объекта строительства, что имеет существенное значение при формировании объема налоговых обязательств налогоплательщика как по НДС, так и по налогу прибыль организаций.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 № 2341/12 указано на то, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

По мнению заявителя, рыночная стоимость аналогичного объекта «под ключ» в спорный период значительно превышала стоимость, обозначенную в договоре между ЗАО СК «Южкузбасстрой» и ООО СМК «СтройПрогресс», что может свидетельствовать о возможном умышленном занижении ЗАО СК «Южкузбасстрой» налогооблагаемой базы.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция не проверила, соответствуют ли принятые налогоплательщиком расходы по приобретению строительных работ у ООО СМК «СтройПрогресс» уровню рыночных цен и не предложила налогоплательщику представить соответствующие расчеты, что, по мнению налогоплательщика, не является приемлемым.

Действительная рыночная стоимость строительства объекта подтверждается на примере аналогичного жилого дома «под ключ», построенного ЗАО СК «Южкузбасстрой» в том же периоде времени по адресу: <...>. Помимо данной информации, налогоплательщик апеллирует к официальным статистическим данным Федеральной службы статистики, размещенным по адресу в интернете: http://www.gks.ru/dbscripts/cbsd/DBInet.cgi.

Налогоплательщик также считает необходимым обратить внимание на наличие смягчающих обстоятельств, влияющих на размер штрафных санкций, однако оставленных инспекцией без внимания.

Отдельно заявитель поясняет, что неперечисление удержанного НДФЛ в размере 161 876 руб. связано с техническим сбоем, в связи с чем своевременно подготовленные к сдаче налоговые декларации не были представлены. По мнению налогоплательщика, инспекцией при вынесении решения по указанному эпизоду не в полной мере учтены обстоятельства, смягчающие ответственность, в результате чего, наказание не соответствует тяжести вменяемого правонарушения.

Кроме того, заявитель полагает, что в акте и решении при оценке одних и тех же обстоятельств в отношении характера вины налогоплательщика инспекция приходит к противоположенным выводам: в акте проверки содержится вывод о непроявлении должной степени осмотрительности и предлагается привлечь налогоплательщика к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, а в решении указано на допущенный со стороны налогоплательщика умысел, в связи с установлением которого последний привлечен к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ.

В заявлении от 12.05.2017 года заявитель указывает, что он не возражает против правомерных требований налогового органа в части занижения НДС связанных с расхождением в данных, отраженных в налоговых декларациях по НДС и данных, отраженных в книгах продаж, что привело к занижению налога в размере 471 761 рубля.

В связи с тем, что налогоплательщиком заявление не уточнено в порядке ст. 49 АПК РФ, суд оценивает решение налогового органа в полном объеме.

Изучив доводы налогоплательщика, всесторонне оценив имеющиеся в материалах дела документы, арбитражный суд пришел к следующему выводу.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях гл. 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Закон о бухгалтерском учете), действовавшем в проверяемом периоде, и п. 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами. При этом первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, поименованные в указанной статье.

Пунктом 4 ст. 9 Закона о бухгалтерском учете установлено, что первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным – непосредственно после ее окончания. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы. Таким образом, перечисленные требования ст. 252 НК РФ и Закона о бухгалтерском учете касаются не только полноты заполнения всех реквизитов первичных документов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

Учитывая изложенное, основанием для создания первичных учетных документов являются только реально существующие (фактически осуществленные) хозяйственные операции, то есть первичные учетные документы должны основываться на фактически осуществленных участниками сделок операциях по продаже (приобретению) товаров (выполнению работ, оказанию услуг). Следовательно, для принятия расходов для целей налогообложения прибыли необходимо выполнение одновременно двух условий: расходы должны быть не только фактически понесены, но и их размер, основания, связь с реально осуществленной той или иной хозяйственной операцией должны быть документально подтверждены.

Что касается принятия НДС к вычету, то в соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные данной статьей вычеты.

Исходя из положений ст. ст. 171, 172 НК РФ, вычеты сумм НДС производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами товаров (работ, услуг), указанные товары (работы, услуги) должны быть приняты на учет при наличии соответствующих первичных документов. Следовательно, ст. ст. 171, 172 НК РФ предполагают возможность возмещения (вычета) НДС из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами. При этом к первичным учетным документам при применении вычетов по НДС предъявляются те же требования, что и при налогообложении прибыли, изложенные выше.

Согласно п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению.

Соответственно, для применения вычетов по НДС необходимо, чтобы счета-фактуры, представленные в обоснование правомерности применения вычетов по НДС, соответствовали требованиям, предъявляемым к ним ст. 169 НК РФ.

Более того, право на налоговый вычет носит заявительный характер, в связи с чем именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность права на вычет.

Кроме того, необходимо, чтобы счета-фактуры и первичные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность операции и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными. Данная позиция подтверждается Определением Конституционного Суда РФ от 16.11.2006 № 467-О.

Согласно позиции Президиума ВАС РФ, содержащейся в Постановлениях от 20.04.2010 № 18162/09 и от 25.05.2010 № 15658/09, налогоплательщику в получении налоговой выгоды из представленных им документов может быть отказано, если налоговый орган докажет отсутствие реальности тех хозяйственных операций (отсутствие реальности исполнения сторонами по сделке), которые отражены в представленных для получения налоговой выгоды документах. В тех случаях, когда отсутствуют доказательства несовершения хозяйственных операций (доказательства не реальности исполнения сторонами по сделке), в связи с которыми заявляется получение налоговой выгоды в виде расходов и вычетов, в получении этой выгоды может быть отказано, если налоговый орган докажет, что налогоплательщик знал или должен был знать о представленных со стороны контрагента недостоверных, противоречивых или подложных документах, но несмотря на это обстоятельство принял их для целей налогообложения, извлекая тем самым необоснованную налоговую выгоду и действуя при этом уже как недобросовестный налогоплательщик. При этом в отношении таких налогоплательщиков не действуют те гарантии и положения законодательства о налогах и сборах, которые применимы к добросовестным налогоплательщикам.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет по НДС (на расходы при налогообложении прибыли), вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора, а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53).

К таким обстоятельствам, в частности, могут быть отнесены: невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Основанием для отказа в принятии расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по НДС послужили собранные налоговым органом доказательства, в своей совокупности свидетельствующие об отсутствии реальных финансово-хозяйственных операций налогоплательщика с субподрядчиком ООО СМК «СтройПрогресс» ИНН <***>.

В ходе проверки инспекцией установлено, что ЗАО «АРТИГ» (Подрядчик) заключен государственный контракт от 05.07.2011 № 0119100013311000097-0001226-02 с Сибирским региональным центром МЧС России (Заказчик).

В соответствии с п. 1 государственного контракта ЗАО «АРТИГ» обязуется своим иждивением (из своих материалов, собственными либо привлеченными силами и средствами) выполнить работы по строительству «под ключ» 100-квартирного жилого дома в г. Новокузнецке. Конечным результатом работ по контракту является готовый к эксплуатации (заселению) 100-квартирный жилой дом в г. Новокузнецке. Место выполнения работ: Кемеровская область, г.Новокузнецк, Центральный район, микрорайон 44А. Начало работ – с момента подписания контракта, окончание (ввод объекта в эксплуатацию) – 01.10.2012.

Цена контракта составила 281 799 073 рублей.

Налогоплательщиком в качестве субподрядчика строительства указано ООО СМК «СтройПрогресс».

Для подтверждения произведенных расходов и заявленных вычетов по сделке с данным контрагентом ЗАО «АРТИГ» представлены: договор подряда от 01.08.2011 № 158, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), локальные сметы (локальный сметный расчет).

Согласно п. 1 договора подряда от 01.08.2011 № 158 ООО СМК «СтройПрогресс» (Подрядчик) обязуется своим иждивением (из своих материалов, собственными либо привлеченными силами и средствами) выполнить работы по строительству «под ключ» 100-квартирного жилого дома в г. Новокузнецке, а ЗАО «АРТИГ» (Генеральный подрядчик) обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену. Конечным результатом работ по договору является готовый к эксплуатации (заселению) 100-квартирный жилой дом в г. Новокузнецке. Место выполнения работ: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, микрорайон 44А. Начало работ определено с момента подписания договора, окончание (ввод объекта в эксплуатацию) – 01.07.2012.

Цена договора составила 253 619 165 рублей.

Объем выполненных строительных работ от ООО СМК «СтройПрогресс» в размере 225 867 928 руб. принят ЗАО «АРТИГ» полностью с отражением указанной суммы в регистрах налогового и бухгалтерского учета.

В целях проведения проверки правомерности включения налогоплательщиком в состав налоговых вычетов по НДС, а также в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, сумм по сделке с ООО СМК «СтройПрогресс» Инспекцией проведены контрольные мероприятия, результаты которых свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных операций в отношении выполнения заявленным контрагентом строительно-монтажных работ, а также о недостоверности первичных документов и счетов-фактур, представленных в подтверждение оспариваемых операций.

По результатам проверки инспекцией установлено, что ООО СМК «СтройПрогресс» участия в строительстве жилого дома по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, микрорайон 44А – не принимало, а реальными исполнителями строительных работ являлись иные лица, под общим руководством ЗАО СК «Южкузбасстрой».

Сибирским региональным центром МЧС России (Заказчик по государственному контракту) в ходе проверки на требование от 26.06.2014 №2570 представлен пакет документов, касающийся строительства 100-квартирного жилого дома по адресу: г. Новокузнецк, Центральный район, микрорайон 44А. Среди документов, в том числе, представлено письмо ЗАО СК «Южкузбасстрой», адресованное последним ОАО «Углестринпроект», содержащее просьбу о включении в сводный сметный расчет затрат на подготовку паспорта БТИ при составлении сметной документации на строительство многоквартирного жилого дома в микрорайоне 44А Центрального района г. Новокузнецка. Указанное письмо датировано 27.07.2011. Однако на указанную дату не был заключен не только договор между подрядчиком ООО СМК «СтройПрогресс» и субподрядчиком ЗАО СК «Южкузбасстрой» (01.09.2011), но и договор между генеральным подрядчиком ЗАО «АРТИГ» и подрядчиком ООО СМК «СтройПрогресс» (01.08.2011). Из указанного следует, что уже в момент начала строительства ЗАО «АРТИГ» было осведомлено, что работы будут производиться силами ЗАО СК «Южкузбасстрой».

В проектной документации, разработанной организацией ОАО «Углестринпроект», в п. 3 «Сведения о возможности использования местной рабочей силы при осуществлении строительства» 5-го тома указано, что строительно-монтажные работы будут производиться рабочими и специалистами генподрядной строительной компании ЗАО СК «Южкузбасстрой». Привлечение квалифицированных специалистов из других городов для ведения работ вахтовым методом проектом не предусматривается.

В ответе от 18.06.2015 № 6-11/8712 на требование инспекции Сибирский региональный центр МЧС России в качестве субподрядных организаций, участвующих в строительстве, не указал ООО СМК «СтройПрогресс».

К представленному ЗАО «АРТИГ» с апелляционной жалобой письму от 08.07.2011г. № 08/07-1 с рукописной надписью заместителя начальника ОКС и РИ УМТО ГУ МЧС России по Кемеровской области ФИО7 о согласовании привлечения к строительству субподрядчика ООО СМК «СтройПрогресс» суд относится критически. В данном письме отсутствует доказательства, свидетельствующие о получении Сибирским региональным центром МЧС России указанного письма, а также печать организации, заверяющая достоверность резолюции ФИО7

В представленном в ходе проверки Акте приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) № 1 от 10.07.2012 содержатся следующие сведения. Акт приемки законченного строительством объекта составлен ЗАО «АРТИГ» и подписан по строке «Объект сдал» генеральным директором ЗАО «АРТИГ» ФИО8, по строке «Объект принял» – начальником Сибирского регионального центра МЧС России ФИО9 Проектно-сметная документация на строительство разработана субподрядной организацией ОАО «Углестринпроект». Строительно-монтажные работы осуществлены в сроки: начало работ 15.09.2011, окончание работ – 05.07.2012. Других сведений об организациях, участвующих при строительстве жилого дома, Акт не содержит.

Между тем, Акт приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) входит в Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденный Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 № 100. Акт приемки формы № КС-11 применяется как документ приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности (здания, сооружения, их очередей, пусковых комплексов, включая реконструкцию, расширение и техническое перевооружение) при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда (контрактом). В пункте 3 Акта подлежит указанию наименование субподрядных организаций, принимавших участие в строительстве, а также их реквизиты, виды работ, выполнявшихся каждой из них.

В соответствии с Порядком применения унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 24.03.1999 № 20, в унифицированные формы первичной учетной документации, утвержденные Госкомстатом России, организация при необходимости может вносить дополнительные реквизиты. При этом все реквизиты утвержденных Госкомстатом России унифицированных форм первичной учетной документации остаются без изменения (включая код, номер формы, наименование документа). Удаление отдельных реквизитов из унифицированных форм не допускается.

Поскольку в Акте приемки законченного строительством объекта ООО СМК «СтройПрогресс» не упоминается, отсутствуют основания считать, что указанная организация участвовала в приемке объекта, что, однако, предусмотрено договором подряда с ЗАО «АРТИГ».

В ходе проверки Сибирским региональным центром МЧС России также представлены Акты освидетельствования скрытых работ за период с 21.07.2011 по 23.10.2011, к которым приложены сертификаты соответствия на строительную продукцию, паспорта предприятия изготовителя, документы о качестве (сборных железобетонных изделий, растворной и бетонной смети), результаты испытаний.

Согласно п. 11 Методики проведения строительного контроля при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства СДОС-04-2009, принятой решением Наблюдательного совета Единой системы оценки соответствия в области промышленной, экологической безопасности, безопасности в энергетике и строительстве от 20.07.2009 № 30-БНС, акты освидетельствования работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и, в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта, контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (далее – скрытые работы), оформляются актами освидетельствования скрытых работ.

В Актах освидетельствования скрытых работ указаны представители лиц, участвовавших в освидетельствовании. К примеру, представитель Заказчика – заместитель начальника ОКС и РИ УМТО ГУ МЧС России по Кемеровской области ФИО7, представитель лица, осуществляющего строительство (по вопросам строительного контроля), – главный инженер ЗАО «АРТИГ» ФИО10, представитель лица, осуществляющего подготовку проектной документации, – главный инженер проекта ОАО «Углестринпроект» ФИО11, представитель лица, осуществляющего строительство и выполняющего работы, подлежащие освидетельствованию, – директор по производству ЗАО СК «Южкузбасстрой» ФИО12

Однако представители ООО СМК «СтройПрогресс» в Актах освидетельствования скрытых работ не указаны, что говорит о том, что в течение всего периода строительства участия в освидетельствовании работ ООО СМК «СтройПрогресс» не принимало, тогда как договором с ЗАО «АРТИГ» предусмотрена обязанность субподрядчика приступить к выполнению последующих работ только после приемки подрядчиком скрытых работ и составления актов их освидетельствования.

Документом, свидетельствующим об отсутствии реального участия ООО СМК «СтройПрогресс» в ходе строительства, является общий журнал работ № 1 по «Многоквартирному жилому дому, микрорайон 44А г. Новокузнецк» (далее – Журнал), прошитый и скрепленный печатью ЗАО «Кузнецкгражданстрой», а также штампом инспекции государственного строительного надзора.

Как следует из раздела 3 Журнала, первые работы – «Разработка котлована в осях экскаватором с погрузкой грунта в автотранспорт и вывозом» – датированы 12.07.2011 и выполнены ЗАО «Кузнецкгражданстрой», о чем свидетельствует запись начальника участка данной организации ФИО13

С 22.07.2011 работы выполнялись ЗАО «Промдорстрой» по «вертикальному погружению железобетонных свай копрами», о чем свидетельствует запись производителя работ ЗАО «Промдорстрой» ФИО14

Как установлено инспекцией, ЗАО «Кузнецкгражданстрой» и ЗАО «Промдорстрой» являются юридическими лицами, учрежденными ЗАО СК «Южкузбасстрой». Таким образом, с даты заключения налогоплательщиком государственного контракта (05.07.2011) на участке под строительство жилого дома уже велись работы организациями группы компаний ЗАО СК «Южкузбасстрой», то есть еще до заключения договора подряда от 01.08.2011 № 158 между ЗАО «АРТИГ» с ООО СМК «СтройПрогресс» c передачей последнему обязанностей выполнения работ «под ключ» по строительству жилого дома.

В разделе 3 Журнала «Сведения о выполнении работ в процессе строительства, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства» не установлены записи о работах, которые в процессе строительства объекта выполнялись бы подрядчиком ООО СМК «СтройПрогресс».

Далее, в разделах 4 и 5 Журнала «Сведения о строительном контроле застройщика (заказчика) и лица, осуществляющего строительство, в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства» указаны сведения о проведении строительного контроля, выявленные недостатки, сроки устранения выявленных недостатков, даты устранения недостатков. В данных разделах также отсутствуют записи о строительном контроле, осуществляемом ООО СМК «СтройПрогресс» в рамках исполнения своих обязательств по договору подряда от 01.08.2011 № 158.

Единственные упоминания об ООО СМК «СтройПрогресс» в указанном Журнале содержатся на 3-ей и 5-ой страницах Журнала: в таблице «другие лица, осуществляющие строительство, их уполномоченные представители», помимо представителей ЗАО СК «Южкузбасстрой», ЗАО «Кузнецкгражданстрой», ООО «Техник» указан заместитель директора ООО СМК «СтройПрогресс» ФИО15 В списке инженерно-технического персонала, осуществляющего строительство, занятого при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, также указано наименование организации ООО СМК «СтройПрогресс» и его должностное лицо – заместитель директора ФИО15

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что указанное лицо – ФИО15 – умер 09.06.2012.

Справки о доходах физического лица ФИО15 представлялась организациями ООО «ЧЕТЫРЕ СТИХИИ» ИНН <***> (2011 год – май 2012 года) и ООО «4-СТИХИИ» ИНН <***> (2011 год – май 2012 года).

ФИО15 являлся учредителем указанных организаций, а с 03.05.2012 учредителями организаций стали ФИО16 и ФИО17, директором с 29.05.2012 – ФИО18 Организации прекратили деятельность путем реорганизации с апреля 2014 года.

Инспекцией установлен факт знакомства генерального директора и учредителя налогоплательщика ФИО8 с учредителями и директором ООО «4-СТИХИИ» и ООО «ЧЕТЫРЕ СТИХИИ» – Ханом В., ФИО17 и ФИО18: указанными лицами совместно учреждена организация ООО «АЛИГАТ» ИНН <***>.

Учитывая установленный факт, а также то, что ни налогоплательщиком, ни Сибирским региональным центром МЧС России не представлены документы, подтверждающие полномочие ФИО15 на право представления интересов ООО СМК «СтройПрогресс», участие данного лица в осуществлении каких-либо действий в ходе строительства нельзя признать установленным и документально подтвержденным.

Налоговым органом также исследованы обстоятельства финансирования объекта строительства.

Согласно условиям контракта между ЗАО «АРТИГ» и Сибирским региональным центром МЧС России (пункт 10 «Сдача и приемка промежуточных работ») по окончании приемки выполненных работ, но не позднее 5-ти дней с начала приемки работ, стороны подписывают акт приемки выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат. После подписания указанных документов Подрядчик выставляет Заказчику счет на оплату выполненных работ.

На основании выписки банка по расчетным счетам ЗАО «АРТИГ» и Акта сверки взаимных расчетов между ЗАО «АРТИГ» и Сибирским региональным центром МЧС России за период с 01.01.2011 по 31.12.2012 установлено, что оплата по государственному контракту осуществлена в период с 19.10.2011 по 31.08.2012, то есть с учетом перечисленных условий контракта.

По договору подряда между ЗАО «АРТИГ» и ООО СМК «СтройПрогресс» от 01.08.2011 № 158 ЗАО «АРТИГ» осуществило первый платеж в адрес ООО СМК «СтройПрогресс» за выполненные работы лишь 01.12.2011 в сумме 21 млн. руб., из которых 15 млн. руб. ООО СМК «СтройПрогресс» перечислило в этот же день на расчетный счет ЗАО СК «Южкузбасстрой».

Таким образом, инспекцией установлено, что в период с июля по ноябрь 2011 года строительство жилого дома осуществлялось с привлечением оборотных средств, рабочего персонала и строительной техники ЗАО СК «Южкузбасстрой».

Налоговым органом исследовались документы и результаты контрольных мероприятий, касающиеся заявленной сделки между СМК «СтройПрогресс» и ЗАО СК «Южкузбасстрой».

В ходе проверки от ЗАО СК «Южкузбасстрой» ИНН <***> представлен контракт с ООО СМК «СтройПрогресс» от 01.09.2011 № СП-1226-02, согласно которому указанная организация (Субподрядчик) обязуется своим иждивением (из своих материалов, собственными либо привлеченными силами) выполнить работы по строительству «под ключ» 100-квартирного жилого дома по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, микрорайон 44А.

Цена контракта составила 148 468 900,55 рублей.

В соответствии со ст. 90 НК РФ проведен допрос свидетеля – начальника сметно-договорного отдела ЗАО СК «Южкузбасстрой» ФИО19, согласно пояснениям которой строительство 100-квартирного жилого дома в г. Новокузнецке ЗАО СК «Южкузбасстрой» осуществляло с привлечением субподрядных организаций: ЗАО «Новокузнецкспецстрой» (сантехнические работы), ЗАО «Кузнецкгажданстрой» (бетонные работы), ЗАО «Промдострой» (свайные работы). Составленные ЗАО СК «Южкузбасстрой» акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) за выполненные строительные работы передавались вместе со счетом-фактурой для подрядчика ООО СМК «СтройПрогресс» через его представителя ФИО10 После проверки объемов и стоимости выполненных работ ФИО10 возвращал подписанные от ООО СМК «СтройПрогресс» документы. В течение всего срока строительства от ЗАО СК «Южкузбасстрой» работу на объекте контролировал директор по производству ФИО12, от Заказчика – ФИО7, от ООО СМК «СтройПрогресс» – ФИО10 Стоимость выполненных работ отражена в книге продаж ЗАО СК «ЮКС» в 2012 году в полном объеме. Доходы и расходы по данному строительству учтены в бухгалтерском и налоговом учете в 2012 году.

ЗАО СК «Южкузбасстрой» представлены акты о приемке выполненных работ, перечисленные на стр. 24 оспариваемого решения, согласно которым в строке «Принял» напротив записи директора ООО СМК «СтройПрогресс» ФИО6 содержится подпись главного инженера ЗАО «АРТИГ» ФИО10, что подтверждает свидетельские показания ФИО19 о том, что от имени ООО СМК «СтройПрогресс» действовал ФИО10

Согласно доверенности от 30.07.2012 № 16, выданной ООО СМК «СтройПрогресс» на имя ФИО10, представителю был предоставлен широкий круг полномочий от имени ООО СМК «СтройПрогресс»: право принимать участие от имени представляемого лица в работе комиссии по сдаче-приемке жилого дома в <...> право представлять интересы ООО «СтройПрогресс» перед любыми третьими лицами, во всех учреждениях и организациях г.Новокузнецка Кемеровской области РФ с правом подачи от имени ООО «СтройПрогресс» любых документов и заявлений, с правом получения всей причитающейся документации, с правом подписи на необходимых документах и заявлениях, с правом оплаты платежей.

Таким образом, из приведенных показаний свидетеля и документов следует, что ЗАО «АРТИГ», приняв на себя обязательство по оплате работ по строительству, также предоставило в распоряжение контрагента свое должностное лицо для выполнения ООО СМК «СтройПрогресс» всех необходимых действий, связанных со строительством объекта, что в очередной раз опровергает существование какой-либо законной деловой цели в привлечении ООО СМК «СтройПрогресс» к строительству.

Следующим доказательством формальности участия ООО СМК «СтройПрогресс» в строительстве жилого дома являются обстоятельства получения разрешения на ввод указанного объекта в эксплуатацию.

Согласно условиям контракта от 01.09.2011 № СП-1226-02 между ЗАО СК «Южкузбасстрой» и ООО СМК «СтройПрогресс» подрядчик обязан совместно с субподрядчиком участвовать в получении, оформлении документов, предусмотренных п.п. 4, 5, 6, 9 ч. 3 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ, а также в получении разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Между тем, получением и оформлением документов на ввод объекта в эксплуатацию ЗАО СК «Южкузбасстрой» занималось совместно с доверенным лицом генерального подрядчика – ЗАО «АРТИГ».

Генеральным директором ЗАО «АРТИГ» ФИО8 на имя ФИО20 выдана доверенность от 21.05.2012 на представление интересов ЗАО «АРТИГ» во всех государственных и муниципальных учреждениях на территории РФ, а также в организациях всех форм собственности с правом от имени ЗАО «АРТИГ» совершать действия по сбору и получению исходно-разрешительной документации для проектирования жилого дома в микрорайоне 44А Центрального района г. Новокузнецка, по согласованию проектной документации с соответствующими государственными и заинтересованными организациями; по получению, подписанию документов, актов, договоров, паспортов и прочих документов, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию, по получению любых необходимых документов для выполнения данного поручения, с правом подписи всех необходимых документов и совершения всех необходимых действий, связанных с выполнением данного поручения.

Согласно протоколу допроса ФИО20 указанное лицо работает в должности начальника отдела подготовки исходно-разрешительной документации ЗАО СК «Южкузбасстрой». Свидетель указала, что в ее обязанности входило получение исходно-разрешительной документации для проектирования и строительства объекта, в том числе и жилого дома в микрорайоне 44А Центрального района г. Новокузнецка. В связи с тем, что ЗАО «АРТИГ» являлось иногородней организацией, интересы последней на совершение действий, указанных в доверенности от 21.05.2012, представляла свидетель.

Таким образом, получением и оформлением документов на ввод объекта в эксплуатацию со стороны ЗАО «АРТИГ» занимался сотрудник ЗАО СК «Южкузбасстрой».

В связи с изложенным, вывод инспекции о том, что ООО СМК «СтройПрогресс» не исполняло фактически возложенные на него договорные обязанности, не принимало какого-либо участия в выполнении, контроле и сдаче работ по строительству 100-квартирного жилого дома в г.Новокузнецке, является правомерным и основанным на результатах контрольных мероприятий.

Указанный вывод также подтверждается собранными в отношении ООО СМК «СтройПрогресс» фактами, характеризующими ее как формальную организацию, имеющую признаки «фирмы-однодневки».

Все представленные налогоплательщиком по заявленным финансово-хозяйственным отношениям с ООО СМК «СтройПрогресс» документы от имени контрагента подписаны директором ФИО6

В ходе проверки инспекцией проведен допрос лица, числящегося в качестве руководителя ООО СМК «СтройПрогресс» – ФИО6 Свидетель пояснил, что по образованию является трактористом-машинистом. В 2010-2011 годах работал на Новосибирском электронном заводе в должности станочника механической обработки. Учредителем и руководителем ООО СМК «СтройПрогресс» себя не считает. Зарегистрировал данную организацию на свое имя по просьбе знакомого. Свидетель ездил к нотариусу, где предъявил паспорт и подписал какие-то документы. Свидетель не составлял бухгалтерскую отчетность и налоговые декларации ООО СМК «СтройПрогресс», а также договоры, счета-фактуры, платежные поручения от имени данной организации и не имеет опыта в их составлении. Про имущество, персонал, финансово-хозяйственную деятельность ООО СМК «СтройПрогресс» ФИО6 ничего не известно. С ФИО8 не знаком. Договор подряда от 01.08.2011 № 158 и иные документы по сделке с ЗАО «АРТИГ», предъявленные на обозрение в ходе проведения допроса, свидетель не подписывал.

В ходе судебного разбирательства вызванный в качестве свидетеля ФИО6 так же указал, что зарегистрировал данную организацию на свое имя по просьбе знакомого, никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности указанной организации не имеет.

Для установления подлинности подписей ФИО6 в первичных документах ООО СМК «СтройПрогресс» инспекцией проведена почерковедческое исследование. Согласно результатам почерковедческого исследования подпись от имени ФИО6, изображение которой расположено в копии решения учредителя ООО СМК «СтройПрогресс» от 18.01.2011 № 1, выполнена ФИО6, а подписи на документах по сделке с ЗАО «АРТИГ» от имени руководителя ООО СМК «СтройПрогресс» выполнены не ФИО6, а другими лицами.

В ходе судебного разбирательства проведена судебная экспертиза, заключение эксперта от 27.12.2016 №2976/5-3, согласно судебной экспертизе подписи от имени ФИО6 в протоколе допроса свидетеля от 12.05.2015, карточках банка и в решении о создании выполнены самим ФИО6, а подписи от имени ФИО6 в справках о стоимости выполненных работ, актах о приемке выполненных работ, счет-фактурах, выполнены вероятно, не ФИО6, а другим лицом с подражанием его подписям.

В соответствии с п. 1 ст. 53 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, в частности, через директора как единоличного исполнительного органа юридического лица.

Отсутствие лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа контрагента в порядке, предусмотренном ст. 53 ГК РФ, ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», как одного из признаков юридического лица свидетельствует о невозможности его участия в гражданско-правовых отношениях.

Таким образом, ООО СМК «СтройПрогресс» зарегистрировано без действительного волеизлияния лица, являющегося учредителем и руководителем данной организации, на осуществление предпринимательской деятельности, и поскольку подпись директора СМК «СтройПрогресс» в документах, представленных ЗАО «АРТИГ», выполнена неизвестным лицом, они не могут быть приняты к учету, в силу положений ст.ст. 169, 171, 172, 252, 313 НК РФ, так как являются недостоверными.

Инспекцией установлено, что ООО СМК «СтройПрогресс» зарегистрировано 26.01.2011 с минимальным размером уставного капитала и поставлено на учет в ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска. Инспекцией не выявлено интернет-сайта ООО СМК «СтройПрогресс» либо сведений в других открытых источниках информации, которые бы позволили узнать о деятельности данной организации широкому кругу лиц.

Согласно данным ЕГРЮЛ в качестве юридического адреса ООО СМК «СтройПрогресс» указан адрес: <...>, – который также указан в спорном договоре с налогоплательщиком и документах, инспекцией установлено, что контрагент ЗАО «АРТИГ» по адресу, указанному в учредительных документах, не находится и не находился, достоверная информация о местонахождении ООО СМК «СтройПрогресс» отсутствует.

В силу п. 2 ст. 54 ГК РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации и указывается в учредительных документах. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянного действующего исполнительного органа. Место нахождения лица имеет существенное юридическое значение, им определяется место исполнения обязательств, место уплаты налогов, подсудность споров. Юридическое лицо несет риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Указание недостоверных сведений в учредительных документах юридического лица затрагивает экономические интересы неопределенного круга лиц, которые могут вступить в отношения с обществом, не осуществляющим деятельность по указанному в учредительных документах адресу, что также препятствует надлежащему осуществлению налогового контроля.

Следовательно, документы, представленные на государственную регистрацию ООО СМК «СтройПрогресс», содержат недостоверные сведения не только в отношении учредителя и директора юридического лица, но и в отношении его места нахождения, что свидетельствует о несоблюдении требований Закона РФ от 08.08.01 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридический лиц и индивидуальных предпринимателей» и норм ГК РФ.

Отсутствие ООО СМК «СтройПрогресс» по адресу, указанному в учредительных документах, привело к оставлению требования, выставленного Инспекцией в рамках ст. 93.1 НК РФ, со стороны контрагента налогоплательщика без исполнения.

Инспекцией установлено, что ООО СМК «СтройПрогресс» являлось членом саморегулируемой организации некоммерческого партнерства «Строительное региональное партнерство» (далее – СРО НП «СРП») и имело свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от 14.04.2011 № 0278.01-2011-<***>-С-223.

Однако согласно выписке из реестра членов саморегулируемой организации действие свидетельства № 0278.01-2011-<***>-С-223 прекращено с 06.11.2012 на основании протокола заседаний Совета СРО НП «СРП» от 06.11.2012 № 153, и ООО СМК «СтройПрогресс» на основании решения Общего собрания членов СРО НП «СРП» исключено из состава членов партнерства (протокол от 19.04.2013 № 18).

Кроме того, согласно имевшемуся у ООО СМК «СтройПрогресс» свидетельству, последнее было вправе заключать договоры по осуществлению организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком (генеральным подрядчиком), стоимость которых по одному договору не превышала 10 млн. рублей.

При этом ЗАО «АРТИГ», имея копию указанного свидетельства, поручило ООО СМК «СтройПрогресс» строительство жилого дома «под ключ» стоимостью более 250 млн. рублей.

Проведенным сравнением представленной в ИФНС России по Октябрьскому району г.Новосибирска бухгалтерской и налоговой отчетности ООО СМК «СтройПрогресс» с данными выписок банка по движению денежных средств установлено, что задекларированные суммы выручки от реализации за отчетный период 2011 года и отчетный период 9 месяцев 2012 года в 6-10 меньше, по сравнению с совокупностью сумм поступлений денежных средств на расчетный счет за аналогичные периоды. Представление бухгалтерской и налоговой отчетности ООО СМК «СтройПрогресс» прекращено после 3 квартала 2012 года, то есть после завершения строительства, когда необходимость создания видимости реальной хозяйственной деятельности отпала.

Кроме того, согласно данным бухгалтерского баланса ООО СМК «СтройПрогресс» за 2011 год дебиторская задолженность у данной организации отсутствовала, тогда как согласно ведомости по сч. 60.01 ЗАО «АРТИГ» на 31.12.2011 кредиторская задолженность по контрагенту ООО СМК «СтройПрогресс» составляла 42 155 тыс. рублей. За 9 месяцев 2012 года установлена аналогичная ситуация: дебиторская задолженность в бухгалтерском балансе ООО СМК «СтройПрогресс» не отражена, а согласно ведомости по сч. 60.01 ЗАО «АРТИГ» на 30.09.2012 кредиторская задолженность по контрагенту ООО СМК «СтройПрогресс» составила 3 540 тыс. рублей.

Таким образом, ООО СМК «СтройПрогресс» не отражало в налоговой отчетности реальных экономических показателей, что свидетельствует о формальном составлении документов.

В собственности либо в аренде (субаренде) организации отсутствовало оборудование, здания, производственные и складские помещения, прочие основные средства, необходимые для ведения реальной предпринимательской деятельности.

По расчетным счетам ООО СМК «СтройПрогресс» отсутствуют платежи за аренду офисных помещений (в том числе по адресу: <...>), телефонную связь, коммунальные услуги, на выплату заработной платы и иные расходы, свидетельствующие о действительной финансово-хозяйственной деятельности.

Из проведенного анализа движения средств по расчетным счетам ООО СМК «СтройПрогресс» инспекцией установлено, что банковский счет организации преимущественно используется для транзита денежных средств в адрес организаций, также имеющих признаки фирм-однодневок, для их дальнейшего обналичивания.

Налогоплательщик указывает, что в ходе проверки им представлялись копии учредительных документов, свидетельства о регистрации в ЕГРЮЛ и постановке на учет в налоговом органе в отношении ООО СМК «СтройПрогресс», а сведения о контрагенте содержатся в ЕГРЮЛ.

Между тем, факт регистрации организации в ЕГРЮЛ не является достаточным доказательством, свидетельствующим о реальности проводимых ею хозяйственных операций. Данная информация носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Кроме того, представленные налогоплательщиком документы в отношении ООО СМК «СтройПрогресс» (устав, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе и пр.) должным образом не заверены со стороны ООО СМК «СтройПрогресс». В связи с указанным налоговый орган правомерно пришел к выводу о том, что эти документы, наряду с отсутствием фактов деловой переписки (писем, запросов, ответов), которые бы подтверждали реальные контакты с представителями контрагента, являются ненадлежащими доказательствами проявления обществом должной степени осмотрительности и осторожности.

Налогоплательщик не смог предоставить какой-либо информации, свидетельствующей о том, что на протяжении периода строительства его должностные лица имели деловые связи с законными представителями подрядчика, в том числе при подписании договора, получении доверенностей на представление интересов подрядчика, участии подрядчика в контроле за ходом строительства, приемке объекта по окончанию строительства, при передаче строительной и технико-экономической документации, проведении совместных совещаний, сверок и пр. При этом заключенным договором подряда между ЗАО «АРТИГ» и ООО СМК «СтройПрогресс» предусмотрены гарантийные обязательства подрядчика на срок не менее 5 лет со дня ввода объекта в эксплуатацию.

В ходе выездной налоговой проверки допрошен генеральный директор ЗАО «АРТИГ» ФИО8, который пояснил, что директор ООО СМК «СтройПрогресс» свидетелю не известен; документы свидетелю передавал представитель ООО СМК «СтройПрогресс», Ф.И.О. которого свидетель не помнит; в офисе ООО СМК «СтройПрогресс» свидетель никогда не был; договор подряда от 01.08.2011 № 158 подписан свидетелем без присутствия второй стороны; со стороны ЗАО «АРТИГ» контролировал и принимал работы на объекте главный инженер ФИО10; кто контролировал и сдавал работы со стороны ООО СМК «СтройПрогресс», свидетель пояснить не смог; при выезде на объект главный инженер информировал свидетеля, что работы ведет ЗАО СК «Южкузбасстрой» и другие подрядные организации; организация ЗАО СК «Южкузбасстрой» свидетелю известна как крупная строительная компания в Кузбасском регионе, директором которой является ФИО21

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО10 показал, что от имени подрядчика ООО СМК «СтройПрогресс» общался с Евгением, фамилии не помнит. Перед подписанием акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) Евгений звонил с мобильного телефона, при встрече передавал документы. ФИО10 проверял их, корректировал при необходимости, затем ему передавались уже подписанные акты со стороны ООО СМК «СтройПрогресс». Свидетель пояснил, что ему не известно, кто являлся директором ООО СМК «СтройПрогресс», где располагается офис и какова численность организации. Со ФИО6 не знаком, в то время как контрагент ООО СМК «СтройПрогресс» – ЗАО СК «Южкузбасстрой» ФИО10 известен. Свидетель указал адрес офиса данной организации, назвал генерального директора, с которым свидетель встречался и общался на объекте строительства по текущим вопросам. На вопрос о получении свидетелем от ООО СМК «СтройПрогресс» доверенности от 30.07.2012 № 16 ФИО10 пояснил, что возможно получал данную доверенность однако кто ее передал свидетелю и какие он осуществлял по ней действия ФИО10 пояснить не смог.

Показания ведущих должностных лиц налогоплательщика подтверждают выводы инспекции о формальном участии ООО СМК «СтройПрогресс» в строительстве.

Кроме того, заявитель указывает, что при проведении проверки инспекцией оставлено без внимания установление действительной рыночной стоимости объекта строительства, что имеет существенное значение при формировании объема налоговых обязательств налогоплательщика как по НДС, так и по налогу прибыль организаций.

В связи с чем, в ходе судебного разбирательства заявитель заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы для установления действительной рыночной стоимости объекта.

Проверив указанный довод, суд находит его необоснованным.

Поскольку выездной налоговой проверкой установлено, что реальным исполнителем строительства жилого дома в г. Новокузнецке являлось ЗАО СК «Южкузбасстрой», учтенные в налоговом учете и предъявленные налоговому органу налогоплательщиком первичные документы на приобретение подрядных работ по строительству данного объекта от ООО СМК «СтройПрогресс» признаны инспекцией недостоверными и, в целях налогообложения налогом на прибыль организаций, приняты расходы в тех фактических размерах и объемах, которые в действительности были сформированы ЗАО СК «Южкузбасстрой» и отражены в соответствующих налоговых (отчетных) периодах.

Согласно п.п. 7, 11 Постановления № 53 если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Налоговым органом правомерно при расчете налоговых обязательств общества в качестве реальной стоимости была принята стоимость работ по строительству, по которой они были сформированы и переданы при завершении строительства ЗАО СК «Южкузбасстрой».

Учитывая выявленные проверкой обстоятельства в их совокупности, суд приходит к выводу о том, что налоговый орган обоснованно доначислил по результатам проверки налог на прибыль организаций исходя из того, что цена сделки для целей налогообложения должна определяться от реальной стоимости приобретения работ.

Поскольку в ходе проверки налоговым органом в состав расходов налогоплательщика приняты расходы по приобретению объекта строительства, стоимость которого сформирована и документально подтверждена реальным исполнителем работ ЗАО СК «Южкузбасстрой», они наиболее точно соответствуют тем экономическим условиям, которые фактически имели место при осуществлении хозяйственных операций и, таким образом, являлись экономически обоснованными с учетом тех условий, в которых осуществлялось строительство, без учета операций с формальным участием организации-«посредника».

Действия инспекции, в результате которых налогоплательщику был доначислен налог на прибыль организаций лишь в отношении «разницы» в стоимости работ по строительству объекта (стоимостью, которая отражена в документах, выставленных от лица «проблемного» контрагента и стоимостью от реального подрядчика), полностью соответствуют нормам налогового законодательства. При установленных обстоятельствах суд считает такой метод расчета максимально достоверным и документально обоснованным, с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла, а следовательно, не нарушающим прав налогоплательщика.

В отношении довода налогоплательщика о наличии смягчающих обстоятельств, влияющих на размер штрафных санкций и оставленных инспекцией без внимания, суд исходит из следующего.

Как следует из оспариваемого решения (стр. 68-69) инспекцией, в соответствии с положениями ст. 101 НК РФ, в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки выяснялись обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Налоговым органом установлена несоразмерность размера штрафных санкций, а также учтено, что до принятия оспариваемого решения налогоплательщиком погашена задолженность по НДФЛ и на дату принятия решения задолженность по НДФЛ отсутствует. Указанные обстоятельства явились основанием для снижения инспекцией размера штрафных санкций в 2 раза. Управление, проверив решение в указанной части, признает, что размер примененных штрафных санкций является справедливым и соразмерным тяжести совершенного налогового правонарушения.

Довод заявителя об отсутствии оснований для привлечения общества к ответственности на основании п. 3 ст. 122 НК РФ подлежит отклонению, поскольку в ходе выездной налоговой проверки инспекция установила включение в цепочку хозяйственных операций формального звена (ООО СМК «СтройПрогресс») для необоснованного увеличения стоимости строительства, что привело к незаконному завышению расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль организаций и вычетов по НДС.

В соответствии с п. 3 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), совершенные умышленно, влечет ответственность в виде взыскания штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога.

Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия) (п. 2 ст. 110 НК РФ).

Суд соглашается с выводом Инспекции о наличии в действиях общества умысла, направленного на неуплату налогов и правомерном привлечении его к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ. Общество осознавало противоправный характер своих действий и желало наступления вредных последствий таких действий в виде неуплаты налогов.

Исследовав представленные в материалы налоговой проверки, Управление приходит к выводу о направленности действий ЗАО «АРТИГ» на получение необоснованной налоговой выгоды, так как налогоплательщик знал (должен был знать) об оформлении первичных учетных документов и счетов-фактур от имени ООО СМК «СтройПрогресс» на фактически не осуществленные данным контрагентом работы, так как этот факт инспекцией достоверно установлен. При этом данный факт существовал всегда (но был выявлен инспекцией только при проведении проверки), а, следовательно, лица, создавшие этот факт, обладали знаниями об обстоятельствах, при которых данный факт был создан. Следовательно, налогоплательщик знал (должен был знать) о недостоверности и противоречивости документов, составленных от имени ООО СМК «СтройПрогресс», в связи с чем в налоговой выгоде из этих документов должно быть отказано.

Кроме того, общество, оспаривая правовую квалификацию правонарушения по п. 3 ст. 122 НК РФ, своих доводов относительно правильности квалификации не приводит.

Согласно оспариваемому решению инспекцией также установлено нарушение заявителем ст.ст. 154, 166, 169 НК РФ, выразившееся в занижении налоговой базы по НДС, что установлено инспекцией в результате проверки данных книги продаж с данными налоговых деклараций по НДС (стр. 35-36 решения). Указанное нарушение повлекло доначисление НДС в размере 471 761 рублей.

Налогоплательщиком доводов относительно незаконности решения инспекции в указанной части не приведено. Кроме того, в ходе проверки налогоплательщиком представлялось пояснение от 18.06.2015 № 18/06-1, согласно которому заявитель подтверждает выявленные инспекцией расхождения. Суд, проверив обстоятельства установленного правонарушения, соглашается с выводами инспекции.

В силу ч. 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судебные расходы суд распределяет по правилам статьи 110 АПК РФ и относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить закрытому акционерному обществу «АРТИГ» с депозитного счета Арбитражного суда Новосибирской области денежные средства в размере 50 000 рублей перечисленные по платежному поручению от 20.02.2017 №55.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно- Сибирского округа при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Е.А. Нахимович