Гражданский кодекс часть 1

Закрытое акционерное общество "Зап-СибТранстелеком" (по тексту –заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (по тексту- Управление, заинтересованное лицо, Новосибирское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными:

- решение от 09.10.2017 в части пункта 2 резолютивной части о наличии оснований для выдачи ЗАО «Зап- СибТранстелеком» предписания о внесении изменений в Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ЗАО «Зап-СибТранстелеком», а также выводов описательной части решения относительно наличия в действиях ЗАО «Зап-СибТранстелеком» нарушения пункта 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции»;

-предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области № 52 от 09.10.2017.

Требования мотивированы тем, что Управление не обоснованно вменило заявителю нарушение пункта 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2016 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту-Закон о защите конкуренции или Закон № 135-ФЗ). Общество полагает, что решением и предписанием антимонопольного органа нарушаются его права и законные интересы, поскольку ограничивает его право на отказ от проведения закупки или заключения договора по результатам проведения закупок, в том числе, в форме запроса котировок, запроса предложений, закупки путем размещения оферты, закупки с использованием электронного магазина и закупки путем конкурентного отбора при отсутствии у Заказчика объективной возможности (необходимости) в приобретении товаров (работ, услуг). Заявитель полагает, что указанные формы закупок не относятся к категории «торги», в связи с чем, обязанности заключить договор по результату их проведения у заказчика не имеется. Кроме того, в ходе судебного разбирательства представителем отмечено, что пункты 9, 181 Положения о закупках не ограничивают конкуренцию, а случаев отказа от закупок в практике Общества еще не было. Также представители заявителя указывали на то, что аналогичные пункты включены в Положения о закупках крупных компаний, которые также в своей деятельности руководствуются правилами, установленными Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее по тексту-Закон № 223-ФЗ или закон о закупках), при это такие положения были проверены на предмет соответствия требованиям законодательства ФАС России (например, Положение ОАО «РЖД», которое размещено на сайте ОАО «РЖД» и информация о согласовании с ФАС России отражена в пресс-релизе). Общество отмечает, что антимонопольный орган вышел за пределы полномочий, поскольку при рассмотрении жалобы в рамках конкретной процедуры закупки (электронного аукциона), не установив нарушений по проведению спорной закупки, рассмотрел в целом Положение о закупках по собственной инициативе и пришел к выводу о наличии иного нарушения со стороны Общества, вне связи с результатами каких-либо закупочных процедур. Более подробно доводы изложены в заявлении и дополнительных пояснениях по делу.

Управление находит доводы Общества не обоснованными, указывает на то, что названные закупки подпадают под правила проведения торгов, поскольку законодательством не ограничиваются формы торгов, указаны наиболее распространенные формы конкурс и аукцион, но также указано на иные формы торгов. При этом Управление не ограничивает право Общества при наличии объективных причин отказаться от заключения договора. Сам факт не применения Обществом правил пунктов 9, 181 Положения о закупках в своей практике, не исключает потенциальной возможности нарушения требований законодательства о защите конкуренции. Более подробно доводы изложены в отзыве и дополнительных пояснениях.

Суд, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований в полном объеме. При этом суд исходит из следующего.

В соответствии с правилами статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статья 200 АПК РФ).

Таким образом, для удовлетворения заявления о признании оспариваемых решения и предписания недействительными необходимо наличие в совокупности двух условий: они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; нарушают права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В данном случае совокупность таких условий имеется.

Так, как следует из материалов дела, решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 09.10.2017г. жалоба общества с ограниченной ответственностью «Юниджет» (далее - ООО «Юниджет») на действия заказчика торгов Закрытого акционерного общества «Зап-СибТранстелеком» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 25449/ОАЭ-ЗАО "ЗСТТК72017/НОВ на право заключения договора на поставку и запуск системы бесперебойного электропитания 100кВА с резервом 1+1 для нужд ЗАО «Зап-СибТранстелеком» (извещение № 31705504314 на сайте httр://zakupki.gov.ru) признана необоснованной. Однако имеющиеся материалы признаны достаточными для выдачи ЗАО «Зап-СибТранстелеком» предписания № 52 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов от 09.10.2017г., согласно которому ЗАО «Зап-СибТранстелеком» необходимо внести изменения в Положение о закупке ЗАО «Зап-СибТранстелеком», а именно исключить пункты 9, 181 Положения о закупке.

Нарушение выразилось в установлении:

- в пункте 9 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ЗАО «Зап-СибТранстелеком» (по тексту-Положение о закупках) положений о том, что «проведение процедур закупок, не являющихся конкурсом либо аукционом, на право заключить договор не регулируется статьями 447—449 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. Эти процедуры также не являются публичным конкурсом и не регулируются статьями 1057 - 1061 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. Таким образом, проведение данных процедур не накладывает на ЗАО «Зап-СибТранстелеком» гражданско-правовых обязательств по обязательному заключению договора с победителем таких процедур или иным участником закупки».

- в пункте 181 Положения о закупках ЗАО «Зап-СибТранстелеком» положений, что «Заказчик вправе отказаться от проведения запроса котировок, запроса предложений, закупки путем размещения оферты, закупки с использованием электронного магазина и закупки путем конкурентного отбора в любое время, в том числе после подписания протокола по результатам закупки, не неся при этом никакой ответственности перед любыми физическими и юридическими лицами, которым такое действие может принести убытки».

Управление полагает, что данные положения не соответствуют правилам Закона № 135-ФЗ и Закона № 223-ФЗ и ограничивают конкуренцию. При этом Управление делает вывод, что с учетом в совокупности условий Положения о закупках иные процедуры закупок, кроме конкурса и аукциона, проводимые Обществом, также относятся к торгам, в связи чем, Общество как заказчик не вправе отказаться от их проведения и подписания договора.

Общество с указанными в решении и предписании выводами не согласно по мотивам, указанным выше, представители пояснили, что у заказчика могут иметься объективные причины, которые не позволят заключить договор или завершить процедуру закупки (например, введение законодателем ограничений на ввоз иностранных товаров, тогда как такая закупка уже может быть объявлена, или другие объективные причины), но в отсутствии положений пунктов 9, 181 Положения о закупках заказчик не сможет отказаться от закупки и будет вынужден нарушить требования законодательства. Закон № 223-ФЗ, по мнению Общества, не исключает права заказчика отказаться от заключения договора, а также не относит процедуры запроса котировок цен и запроса предложений, иные формы закупок к торгам.

Суд, находит доводы Общества обоснованными.

Так, Общество является организацией, которая обязана осуществлять свою закупочную деятельность на основании требований Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а также Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ЗАО «Зап-СибТранстелеком».

В силу части 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 2 названной статьи положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами (часть 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Согласно Положению о закупках Общество допускает проведение следующих видов закупочных процедур (п. 71 Положения):

1) конкурентные способы закупок:

а) открытый конкурс;

б) открытый двухэтапный конкурс;

в) закрытый конкурс;

г) закрытый двухэтапный конкурс;

д) открытый аукцион;

е) закрытый аукцион;

ж) запрос котировок;

з) запрос предложений;

и) размещение оферты;

к) электронный магазин;

л) конкурентный отбор;

2) неконкурентный способ закупок - закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Все перечисленные способы осуществления закупок могут проводиться в электронной форме (за исключением неконкурентного и закрытого способов).

При этом Положением о закупках предусмотрено толкование терминов, применяемых в нем:

так, аукцион - торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора, или если при проведении аукциона цена договора снижена до нуля и аукцион проводится на право заключить договор, наиболее высокую цену договора;

двухэтапный конкурс - торги, предусматривающие представление и рассмотрение заявок на участие в конкурсе в два этапа, победителем которых признается лицо, предложившее лучшие условия исполнения договора в порядке, предусмотренном настоящим Положением;

закрытые способы закупок (торги) - способы закупок, в которых могут принять участие специально приглашенные заказчиком лица;

закупка - совокупность действий, осуществляемых заказчиком в установленном настоящим Положением порядке и направленных на обеспечение нужд ЗАО «Зап- СибТранстелеком»;

конкурентный способ закупки - процедура закупки, в ходе которой выбор лучшего поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется на основе сравнения предложений (состязательности) нескольких независимых участников закупки;

конкурс - торги, победителем которых признается лицо, предложившее лучшие условия исполнения договора, в порядке, предусмотренном настоящим Положением;

конкурс с ограниченным участием - торги, победителем которых признается лицо, прошедшее предварительный квалификационный отбор и предложившее лучшие условия исполнения договора в порядке, предусмотренном настоящим Положением;

неконкурентный способ закупки - процедура закупки, не предусматривающая состязательности предложений независимых участников;

торги - проведение закупок такими способами, как аукцион, аукцион с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, конкурс, конкурс с ограниченным участием.

Статья 447 Гражданского кодекс РФ устанавливает, что торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом.

В данной ситуации Закон № 223-ФЗ указывает, что в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами. Однако Закон № 223-ФЗ не указывает, что такие иные закупки будут относиться всегда исключительно к торговым процедурам, а не к иным конкурентным способам закупок, обеспечивающим достижение целей законодательства о закупочной деятельности.

Как видно из Положения о закупках Общества, им в качестве торговых процедур определены только аукцион, аукцион с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, конкурс, конкурс с ограниченным участием.

При этом Положением о закупках Общества установлен не только порядок, но и случаи, при которых проводится та или иная процедура закупки в зависимости от значимости приобретаемого товара, условий поставки, срочности поставки и других критериев (раздел 13 Положения).

Совокупность норм, закрепленных в Положении о закупках Общества, указывает на то, что иные формы закупок (кроме аукциона и конкурса и их разновидностей) являются не торговыми, но при этом обеспечивают конкуренцию.

Таким образом, суд соглашается с доводами Заявителя, что закупки, не являющиеся конкурсом либо аукционом, на право заключить договор не являются торгами, не регулируются статьями 447 - 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (неторговые закупки). Эти закупки также не являются публичным конкурсом и не регулируются статьями 1057 - 1061 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Проведение неторговых закупок не накладывает на заказчика гражданско-правовых обязательств, в том числе по обязательному заключению договора. Заказчик вправе на любом этапе неторговой закупки вплоть до заключения договора отказаться от ее проведения, от заключения договора.

При этом суд не усматривает в данной ситуации ограничения конкуренции, указанные пункты 9 и 181 Положения о закупках Общества в равной степени применяются ко всем участникам закупок.

То, что в отношении иных форм закупок (неторговых) также Общество публикует документацию, извещение, по содержанию аналогичное ст. 448 ГК РФ, указывает на соблюдение принципа открытости проведения закупки, на достижение целей, закрепленных в Законе № 223-ФЗ, на развитие конкуренции, а не является бесспорным свидетельством того, что данные формы закупок могут быть отнесены к торговым.

В данной ситуации Управление рассматривало жалобу ООО «Юниджет» на действия Общества, как заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме. Жалоба была подана и принята к рассмотрению по правилам статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ. Нарушений при проведении аукциона антимонопольным органом выявлено не было, жалоба признана необоснованной.

Положения статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ в общем контексте и с учетом положений п. 20 данной нормы предусматривают, что в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) антимонопольный органу вправе принять решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона. Таким образом в данной ситуации Управление не вышло за пределы своих полномочий.

Однако, как указано выше, Управление не правильно квалифицировало иные формы закупки как торговые, в связи с чем, неверно установило нарушения в Положении о закупках Общества.

Пункт 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции указывает на то, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

В данной ситуации закрепление в Положении о закупках права заказчика на отказ от заключения договора по результатам закупки не противоречит требованиям действующего законодательства, не ограничивает конкуренцию, распространяется на всех участников закупки и не ставит кого то в преимущественное положение перед другими участниками.

Доказательства того, что Обществом допущено нарушение порядка определения победителя по результатам закупочных процедур, Управлением в материалы дела не представлены, положения п. 181 Положения о закупках Обществом в течение своей деятельности не применялись.

С учетом изложенного и принимая во внимание положения статей 1, пункта 2 статьи 307, пункта 1 статьи 421 ГК РФ о свободе договора, закрепленный в пункте 3 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ принцип целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика, решение и предписание антимонопольного органа являются несоответствующими действующему законодательству и нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской деятельности, ограничивая его право самостоятельно определять собственные потребности в необходимости закупок товаров, работ, услуг.

На основании изложенного, заявленные требования подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьями 110, 112 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заинтересованное лицо.

С учетом излишней уплаты государственной пошлины сумма в 3000 рублей подлежит возврату из бюджета Обществу.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167-176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 09.10.2017 в части пункта 2 резолютивной части о наличии оснований для выдачи ЗАО «Зап- СибТранстелеком» предписания о внесении изменений в Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ЗАО «Зап-СибТранстелеком», а также выводов описательной части решения относительно наличия в действиях ЗАО «Зап-СибТранстелеком» нарушения пункта 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции»; признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области № 52 от 09.10.2017.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в пользу Закрытого акционерного общества "Зап-СибТранстелеком" судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 3000 рублей.

Возвратить из федерального бюджета Закрытому акционерному обществу "Зап-СибТранстелеком" излишне уплаченную государственную пошлину по иску в размере 3000 рублей.

Исполнительный лист и справку выдать после вступления решения суда в законную силу.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

СУДЬЯ Т.А. Наумова