Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи
Пахомовой Ю.А., при ведении протокола судебного заседания с использованием систем аудиозаписи помощником судьи Теневой Т.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП <***>), г. Тюмень

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Новосибирской области, г. Барабинск

о признании незаконным и отмене постановления об административном правонарушении от 01.11.2018 №719,

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя: не явился, извещен,

заинтересованного лица: ФИО2, доверенность № 2 от 27.03.2019, служебное удостоверение,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее по тексту – заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Новосибирской области о признании незаконным и отмене постановления об административном правонарушении от 01.11.2018 №719.

Заявитель не согласен с привлечением его к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ за неприменение контрольно-кассовой техники (далее по тесту – ККТ), указывая, что он не был извещен о рассмотрении дела об административном правонарушении, не совершал вменяемое ему правонарушение. Более подробно доводы заявителя изложены в заявлении.

Определением суда от 11.01.2019 заявление принято к производству и назначено предварительное судебное заседание.

При рассмотрении материалов дела в порядке упрощённого производства суд пришёл к выводу о наличии оснований для рассмотрения дела по правилам искового производства.

Определением суда от 11.03.2019 назначено предварительное судебное заседание на 03.04.2019, в ходе которого суд перешел к рассмотрению дела в судебном заседании в порядке части 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием письменных возражений лиц, участвующих в деле, на переход из предварительного судебного заседания в судебное.

В судебное заседание заявитель не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом, о чем свидетельствует распечатка с сайта «Почта России» (почтовая корреспонденция получена заявителем 29.03.2019 (уведомление № 63097633029132)).

Дело рассмотрено по правилам статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие заявителя.

Налоговый орган в отзыве и представитель в судебном заседании возражает против заявленных требований, считает вынесенное постановление законным и обоснованным. Более подробно доводы налогового органа изложены в отзыве.

Заслушав пояснения представителя налогового органа, оценив фактические обстоятельства и исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований индивидуального предпринимателя ФИО1, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Как следует из материалов дела, ФИО1 зарегистрирован 03.10.2013 в качестве индивидуального предпринимателя и состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по Тюменской области (ОГРНИП <***>).

05.09.2018 налоговым органом проведена проверка выполнения предпринимателем ФИО1 требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа» (далее по тексту - Закон № 54-ФЗ), Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (далее Федеральный закон от 03.06.2009 N 103-ФЗ).

По результатам проверки по адресу: <...>, магазин «Монетка», установлен факт осуществления расчетов при приеме платежей за услуги сотовой связи через платежный терминал без применения ККТ, в нарушение п. 1 ст. 1.2 Закона № 54-ФЗ.

Результаты проверки и выявленные нарушения зафиксированы в акте проверки N 010869 от 05.09.2018, в протоколе осмотра № 010869 от 05.09.2018, получены объяснения клиента ФИО3, сделаны фотоснимки платежного терминала.

В акте проверки указано, что 05.09.2018 в 15 час. 50 мин., в магазине «Монетка», расположенного по адресу: <...>, при оплате услуг сотовой связи оператора «МТС» вплатежной системе QIWI, физическое лицо ФИО3 осуществил наличный денежный платеж через платежный терминал № 10372952. Клиентом ФИО3 в купюроприемник платежного терминала были вложены наличные денежные средства в сумме 50 руб. 00 коп., произведена оплата услуг сотовой связи, печатающим устройством терминала кассовый чек на бумажном носителе не выдан, в связи с отсутствием в платежном терминале контрольно-кассовой техники.

По данным автоматизированной информационной системы ФНС России (АИС НАЛОГ-3) индивидуальным предпринимателем ФИО1 по месту нахождения платежного терминала: <...>, магазин «Монетка», контрольно-кассовая техника в налоговом органе не зарегистрирована.

Отношения, связанные с применением контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, регулируются Федеральным законом от 22.05.2003 № 54-ФЗ.

Согласно ст. 1 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ под контрольно-кассовой техникой понимаются электронные вычислительные машины, иные компьютерные устройства и их комплексы, обеспечивающие запись и хранение фискальных данных в фискальных накопителях, формирующие фискальные документы, обеспечивающие передачу фискальных документов в налоговые органы через оператора фискальных данных и печать фискальных документов на бумажных носителях в соответствии с правилами, установленными законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники; под расчетами понимается прием или выплата денежных средств с использованием наличных и (или) электронных средств платежа за реализуемые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги; пользователь - организация или индивидуальный предприниматель, применяющие контрольно-кассовую технику при осуществлении расчетов; под автоматическим устройством для расчетов понимается устройство для осуществления расчета с покупателем (клиентом) в автоматическом режиме без участия уполномоченного лица организации или индивидуального предпринимателя.

Согласно п. 1 ст. 1.2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими расчетов, за исключением случаев, установленных Федеральным законом от 22.05.2003 № 54-ФЗ.

В силу п. 2 ст. 4 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, применяемая в составе автоматического устройства для расчетов, устанавливается внутри корпуса каждого автоматического устройства для расчетов, содержащего внутри этого корпуса оборудование для осуществления расчетов.

В соответствии с п. 1 ст. 1.2, п. 1, п. 2 ст. 5 Федерального закона РФ от 22.05.2003 № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими расчетов. При осуществлении расчета пользователь обязан выдать кассовый чек или бланк строгой отчетности на бумажном носителе и (или) в случае предоставления покупателем (клиентом) пользователю до момента расчета абонентского номера либо адреса электронной почты направить кассовый чек или бланк строгой отчетности в электронной форме покупателю (клиенту) на предоставленные абонентский номер либо адрес электронной почты (при наличии технической возможности для передачи информации покупателю (клиенту) в электронной форме на адрес электронной почты). Индивидуальные предприниматели, осуществляющие расчеты, обязаны осуществлять регистрацию контрольно-кассовой техники в налоговых органах в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники. Пользователи обязаны выдавать (направлять) покупателям (клиентам) при осуществлении расчетов в момент оплаты товаров (работ, услуг) кассовые чеки или бланки строгой отчетности в случаях, предусмотренных Федеральным законом.

В п. 6 ст. 2 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ дано понятие платежного терминала -устройство для приема платежным агентом от плательщика денежных средств, функционирующее в автоматическом режиме без участия уполномоченного лица платежного агента.

В силу п. 1 ст. 5 Федеральный закон от 03.06.2009 № 103-ФЗ прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей (направлением) в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

Согласно п. 2 ст. 5 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ кассовый чек, выдаваемый (направляемый) платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего расчета, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники.

Частью 1 статьи 6 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ установлены требования к платежным терминалам, используемым платежным агентом при приеме платежей, который в своем составе должен содержать контрольно-кассовую технику и в соответствии с пунктом 4 указанной части должен обеспечивать в автоматическом режиме печать кассовых чеков и их выдачу (направление) плательщикам после приема внесенных денежных средств.

В соответствии со ст. 4.2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ заявление о регистрации (перерегистрации) контрольно-кассовой техники и (или) заявление о снятии контрольно-кассовой техники с регистрационного учета подается индивидуальным предпринимателем на бумажном носителе в любой территориальный налоговый орган или через кабинет контрольно-кассовой техники. Датой подачи заявления в электронной форме считается дата его размещения в кабинете контрольно-кассовой техники.

Представленные пользователем в заявлении о регистрации (перерегистрации) контрольно-кассовой техники сведения вносятся налоговым органом в журнал учета и карточку регистрации контрольно-кассовой техники.

При регистрации контрольно-кассовой техники налоговым органом осуществляются аутентификация пользователя и аутентификация фискального накопителя, используемого в контрольно-кассовой технике, и проверка достоверности вносимых сведений и сформированного фискального признака, на основании которых пользователю предоставляется карточка регистрации контрольно-кассовой техники.

Датой регистрации контрольно-кассовой техники, перерегистрации контрольно-кассовой техники, снятия контрольно-кассовой техники с регистрационного учета считается дата формирования налоговым органом соответственно карточки регистрации контрольно-кассовой техники и карточки о снятии контрольно-кассовой техники с регистрационного учета, выдаваемых (направляемых) пользователю в течение десяти рабочих дней с даты подачи соответствующего заявления.

Индивидуальный предприниматель не представил в качестве доказательств заявление о регистрации контрольно-кассовой техники в составе платежного терминала № 10372952, расположенного по адресу: <...>, не представил карточку регистрации контрольно-кассовой техники, паспорт контрольно-кассовой техники, а так же иные доказательства, подтверждающие регистрацию контрольно-кассовой техники в налоговом органе.

Инспекцией в ходе проведения проверки установлено, что в платежном терминале № 10372952, принадлежащем индивидуальному предпринимателю и установленном в магазине «Монетка», расположенного по адресу: <...>, при осуществлении платежа на сумму 50 рублей в подтверждение произведенного платежа не выдан кассовый чек.

Таким образом, довод предпринимателя о том, что налоговым органом не отражено в постановлении, каким способом проведена проверка терминала, несостоятелен, поскольку чек не был выдан терминалом, что свидетельствует об отсутствии ККТ.

В соответствии со ст. 7 Закона № 54-ФЗ контроль и надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники, в том числе за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей, осуществляются налоговыми органами, которые проводят проверки применения контрольно-кассовой техники, полноты учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей, проводят проверки оформления и (или) выдачи (направления) организацией и индивидуальным предпринимателем кассовых чеков, бланков строгой отчетности и иных документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники и подтверждающих факт расчета между организацией или индивидуальным предпринимателем и покупателем (клиентом), в том числе путем приобретения товаров (работ, услуг), оплаты этих товаров (работ, услуг), совершения платежей (получения выплат) с использованием наличных денежных средств и (или) электронных средств платежа, - контрольные закупки.

В соответствии со ст. 7 Закона от 21.03.1991 № 943-I «О налоговых органах Российской Федерации» контроль за применением контрольно-кассовой техники возложен на налоговые органы, к компетенции которых, в частности, относится проведение проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями (продавцами) кассовых чеков.

Проверка соблюдения требований к контрольно-кассовой технике проведена Инспекцией в соответствии с положениями «Административного регламента исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения», утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 17.10.2011 № 132н (далее - Приказ).

В силу пункта 23 Приказа проверка выдачи кассовых чеков специалистами Инспекций включает в себя приобретение товара (работ, услуг), оплату этих товаров (работ, услуг) наличными денежными средствами и (или) с использованием платежных карт, установления факта оформления (не оформления) документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Указанные действия (процедуры проверки) могут быть проведены специалистами Инспекций в форме контроля, основанной на визуальном наблюдении, с применением (без применения) способов видео-, аудиофиксации фактов приобретения и оплаты товаров покупателями (клиентами); либо в форме аналитических процедур, направленных на выявление фактов выдачи или невыдачи кассовых чеков, подтверждающих прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Таким образом, последовательность действий при осуществлении контроля за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике и порядок взаимодействия с проверяемыми объектами (лицами, в отношении которых осуществляются мероприятия по контролю (надзору)) установлены Приказом, положения которого не предусматривают привлечение к проверке понятых, а также не закрепляют, что участие при проверочных мероприятиях самого проверяемого объекта (лица, в отношении которых осуществляются мероприятия по контролю (надзору)) является обязательным.

Исходя из указанных правовых положений, действия сотрудника налогового органа, выразившиеся в совершении им как покупателем (клиентом) расчетов с продавцом, в рамках проводимой проверки (контрольная закупка), в отсутствие Заявителя, осуществляются в пределах предоставленных законом полномочий и не подпадают под регулирование Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в части, касающейся оперативно-розыскных мероприятий по проведению проверочной закупки.

Вышеуказанная позиция подтверждена в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2015), в котором Верховный Суд Российской Федерации указал, что судья вправе приобщить к материалам дела акт контрольной закупки, который впоследствии должен быть оценен по правилам ст. 26.11 КоАП РФ наряду со всеми иными собранными по делу доказательствами, в том числе протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями свидетелей и иными документами, к которым в силу ч. 2 ст. 26.7 КоАП РФ могут быть отнесены материалы фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи.

В соответствии с п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», акт контрольной закупки может служить доказательством, подтверждающим факт реализации товаров, при рассмотрении дел об административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ.

Таким образом, налоговым органом правомерно произведена контрольная закупка в виде оплаты за услуги оператора связи и результаты такой закупки (акт № 010869 от 05.09.2018) могут и должны быть оценены арбитражным судом по правилам ст. ст. 65 АПК РФ, ст. ст. 26.2, 26.11 КоАП РФ.

Основанием для начала административной процедуры по проверке выдачи кассовых чеков, бланков строгой отчетности, выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) является поручение на исполнение Государственной функции (п. 22 Административного регламента).

Основанием для начала административной процедуры по предъявлению проверяемому объекту поручения на исполнение Государственной функции является завершение проверки выдачи кассовых чеков (п. 27 Административного регламента).

Пунктом 11 Административного регламента предусмотрено, что исполнение государственной функции осуществляется путем проверки соблюдения проверяемыми объектами требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения. Результатом исполнения государственной функции является установление факта соблюдения (несоблюдения) проверяемыми объектами требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения, в случае выявления правонарушения - возбуждение и осуществление производства по делу об административном правонарушении в соответствии с Кодексом об административных правонарушениях Российской Федерации.

Пунктом 44, 49 Административного регламента предусмотрено, что фиксация результата выполнения административной процедуры осуществляется путем включения результата административной процедуры в соответствующий акт проверки. В случае, если проверяемый объект или его представитель отсутствуют либо уклоняются от подписания акта проверки, этот факт отражается в акте проверки, и акт проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения или месту жительства проверяемого объекта.

Таким образом, исходя из положений Административного регламента, у налогового органа отсутствует обязанность по уведомлению проверяемого объекта о проведении проверки соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, основанием для начала административной процедуры по предъявлению проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции является завершение проверки выдачи кассовых чеков.

При таких обстоятельствах, довод заявителя относительно не уведомления его о проведении проверки суд находит несостоятельным.

Суд не принимает довод заявителя о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения дела об административном правонарушении, в частности,на отсутствие уведомления заявителя о дате, времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении.

В соответствии со ст. 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату. Извещения, адресованные гражданам, в том числе индивидуальным предпринимателям, направляются по месту их жительства. При этом место жительства индивидуального предпринимателя определяется на основании выписки из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей.

ФИО1 зарегистрирован по адресу: 625002, <...>, о чем свидетельствуют данные ЕГРИП; этот же адрес указан и в жалобе, поданной в Арбитражный суд Новосибирской области.

По результатам проверки соблюдения предпринимателем требований Закона № 54-ФЗ, Инспекцией вынесен акт № 010869 от 05.09.2018, который направлен предпринимателю почтовым отправлением с сообщением о результатах проведенной проверки, дате, времени и месте дачи объяснений по материалам проверки и составления протокола об административном правонарушении.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что налоговый орган в адрес предпринимателя дважды направлял (06.09.2018 и 26.09.2018) и ФИО1 получены (соответственно 27.09.2018 и 15.10.2018) копии документов проверки: поручение на проверку № 22 от 05.09.2018, акт проверки № 010869 от 05.09.2018 с приложением, протокол осмотра № 010869 от 05.09.2018, повестка от 06.09.2018, что подтверждается имеющимися в материалах дела списком внутренних почтовых отправлений № 5 от 12.09.2018, отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 63233626096389, размещенной на сайте ФГУП «Почта России».

Таким образом, о дате, месте и времени рассмотрения материалов проверки и составления протокола по делу об административных правонарушениях предприниматель был предупрежден заблаговременно, что позволяло заявителю как явиться на составление протокола (либо направить представителя), так и ходатайствовать о рассмотрении дела в более поздние сроки, а так же реализовать иные права, предусмотренные ст. 28.2 КоАП РФ, включая право на подачу замечаний к протоколу и ознакомление с ним.

Однако на рассмотрение материалов проверки и составление протокола предприниматель не явился, представителя не направил, ходатайств о рассмотрении дела по месту жительства и об отложении рассмотрения дела не заявил, уважительных причин неявки на составление протокола не представил. При этом заявитель надлежащим образом извещен о дате, месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении и составлении протокола.

Индивидуальный предприниматель не извещал налоговый орган о невозможности его личного участия, или его представителя при составлении и подписании протокола об административном правонарушении № 719 от 16.10.2018. Уважительных причин неявки на составления протокола об административном правонарушении № 719 от 16.10.2018 не представил, представителя не направил, каких-либо ходатайств не заявлял, следовательно, составление протокола об административном правонарушении № 719 от 16.10.2018 в отсутствие заявителя не нарушает его прав и законных интересов.

Таким образом, заявителю было известно о дате и времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 16.10.2018 № 719. Инспекцией были приняты все необходимые и достаточные меры для извещения индивидуального предпринимателя о составлении протокола об административном правонарушении № 719 от 16.10.2018 с предоставлением возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

В соответствии с п. 4.1. ст. 28.КоАП РФ, в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Копия протокола об административном правонарушении № 719 от 16.10.2018 направлена заказным письмом с уведомлением от 16.10.2017 (исх. номер 08-24/009638) о направлении протокола об административном правонарушении в адрес индивидуального предпринимателя и получена им 30.10.2018 года, что подтверждается списком № 1 внутренних почтовых отправлений от 18.10.2018, отчетом об отслеживании отправления, размещенной на сайте ФГУП «Почта России» (почтовый идентификатор 63233628103276). Также указанным письмом, индивидуальный предприниматель приглашался в Межрайонную ИФНС России № 5 по Новосибирской области на 01.11.2018 к 15 час. 00 мин. на рассмотрение протокола об административном правонарушении № 719 от 16.10.2018 и приложенных к нему материалов об административном правонарушении, предусмотренным ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

В протоколе об административном правонарушении № 719 от 16.10.2018 года (стр. 3) имеется отметка о том, что индивидуальный предприниматель в установленном порядке извещен о месте, времени составления административного протокола, что подтверждается извещением от 26.09.2018 № 08-24/008786, согласно отчета об отслеживании отправления, размещенной на сайте ФГУП «Почта России», почтовый идентификатор 63233626104718, повестка получена 15.10.2018. Кроме того, в протоколе об административном правонарушении № 719 от 16.10.2018 содержится информация, что для рассмотрение дела об административном правонарушении предлагается прибыть лицу, в отношении которого возбуждено дело, его представителю 01.11.2018 к 15 час. 00 мин., в Межрайонную ИФНС № 5 по Новосибирской области, находящейся по адресу: <...>. Указано также, что в противном случае дело будет рассмотрено без его участия.

Заявитель, ссылаясь на п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», указывает, что отсутствие уведомления лица и его представителя о дате, времени и месте составления протокола, является существенным нарушением процедуры рассмотрения дела об административном правонарушении и влечет отмену принятых ненормативных актов (постановления).

Между тем, при применении данного пункта Постановления Пленума необходимо учитывать, что при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В рассматриваемом случае предприниматель о составления протокола был уведомлен надлежащим образом о времени, дате и месте его составления, ему был направлен (и получен) акт проверки. Уважительных причин не явки для составления протокола заявитель не сообщил, представителя не направил, каких-либо ходатайств не заявил, следовательно, составление протокола об административном правонарушении в отсутствии Заявителя не нарушает его прав и интересов.

В соответствии со ст. 29.7 КоАП РФ, при рассмотрении дела об административном правонарушении, налоговым органом устанавливается факт явки физического лиц, выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

При рассмотрении дела об административном правонарушении установлено, что индивидуальный предприниматель о дате, времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом извещен, не явился, явку представителя не обеспечил, ходатайств об отложении рассмотрения дела не заявил, письменных возражений по существу проверки не представил. Дело рассмотрено в отсутствие надлежащим образом извещенного индивидуального предпринимателя и по итогам его рассмотрения, в соответствие со ст. 29.10 КоАП РФ, налоговым органом вынесено постановление от 01.11.2018 № 719 о назначении административного наказания по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Оспариваемое постановление направлено в адрес индивидуального предпринимателя и получено лично - 26.11.2018, что подтверждается списком № 8 внутренних почтовых отправлений от 07.11.2018, отчетом об отслеживании отправления, размещенной на сайте ФГУП «Почта России» (почтовый идентификатор 63233628122611).

Довод заявителя о нарушении налоговым органом установленного порядка составления и направления постановления несостоятелен.

Пунктом 44, 49 Приказа Минфина РФ от 17.10.2011 № 132н «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения» (зарегистрировано в Минюсте РФ 17.01.2012 № 22921) предусмотрено, что фиксация результата выполнения административной процедуры осуществляется путем включения результата административной процедуры в соответствующий Акт проверки. В случае, если проверяемый объект или его представитель отсутствуют либо уклоняются от подписания Акта проверки, этот факт отражается в Акте проверки, и Акт проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения или месту жительства проверяемого объекта.

По результатам проверки выполнения ИП ФИО1 требований Закона 54-ФЗ составлен акт № 010869 от 05.09.2018, в котором отражен факт его составления в отсутствие предпринимателя и сообщено о дате, месте и времени явки предпринимателя для подписания данного акта, представления документов и дачи пояснений по материалам проверки; письмом указанный акт был направлен по почте заказным письмом с уведомлением о вручении. По данным сайта «Почта России» данное письмо получено адресатом лично.

Доводы заявителя об отсутствии события административного правонарушения, несостоятельны и противоречит материалам дела об административном правонарушении.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (далее - «Закон о деятельности по приему платежей»), платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы.

Пунктом 12 ст. 4 Закона о деятельности по приему платежей, 12. Платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику в соответствии с законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники.

Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме как предоставление плательщикам информации, предусмотренной статьей 4 данного Федерального закона, так и прием от плательщиков информации о наименовании поставщика, о наименовании товара (работы, услуги), за который (которые) исполняются денежные обязательства физического лица перед поставщиком, о размере вносимых платежному агенту денежных средств, а также иной информации, если это предусмотрено договором об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц, прием денежных средств, вносимых плательщиками, а так же печать кассовых чеков и их выдачу (направление) плательщикам после приема внесенных денежных средств.

Статьей 5 Закона о деятельности по приему платежей предусмотрено, что прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей (направлением) в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

Кассовый чек, выдаваемый (направляемый) платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего расчета, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники.

В соответствии с положениями Закона №54-ФЗ, Приказа Минфина России от 29.06.2012 № 94н «Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной налоговой службой государственной услуги по регистрации контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями в соответствии с законодательством Российской Федерации» контрольно-кассовая техника подлежит государственной регистрации в установленном регламентом порядке. Запрещено использование на территории РФ не зарегистрированной ККТ.

В ходе проверки соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения было установлено, что 05.09.2018 в 15 час. 50 мин., в магазине «Монетка», расположенного по адресу: <...>, при оплате услуг сотовой связи оператора ОАО «МТС» в платежной системе QIWI, номер сотового телефона <***>, физическое лицо Сухорукое В.Б. осуществил наличный денежный платеж через платежный терминал № 10372952. В купюроприемник платежного терминала клиентом ФИО3 были вложены наличные денежные средства в сумме 50 руб. 00 коп., произведена оплата услуг сотовой связи. Печатающим устройством терминала кассовый чек не выдан.

По месту нахождения платежного терминала, ИП ФИО1 контрольно-кассовая техника не зарегистрирована.

Указанные обстоятельства в совокупности подтверждают факт отсутствия ККТ в платежном терминале, расположенном по адресу - <...>, совершение ИП ФИО1 административного правонарушения в виде неприменения ККТ, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

В соответствии с Порядком регистрации ККТ, установленным Приказом Минфина России от 29.06.2012 № 94н «Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной налоговой службой государственной услуги по регистрации контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями в соответствии с законодательством Российской Федерации» (далее – «Административный регламент») и Положением о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.2007 № 470, регистрации подлежит контрольно-кассовая техника (ККТ), включенная в Госреестр ККТ и предназначенная для применения в составе платежных терминалов (банкоматах) на основании и в порядке, установленном вышеназванными нормативными актами.

В целях регистрации контрольно-кассовой техники Заявитель представляет в налоговый орган по месту своего нахождения (месту жительства – физического лица) заявление по установленной форме.

Регистрация ККТ, установленной в платежном терминале, проводится с обязательным осмотром данной ККТ должностным лицом налогового органа в присутствии платежного агента или его представителя, а так же специалиста ЦТО (центра технического обслуживания).

При осмотре контрольно-кассовой техники в составе платежного терминала (банкомата) специалист территориального налогового органа, ответственный за предоставление государственной услуги, проверяет (сверяет) заводской номер контрольно-кассовой техники и платежного терминала, наличие пломб, знаков «Сервисное обслуживание», исправность, документы на ККТ и сервисное обслуживание и иные данные, предусмотренные Административным регламентом (п. 64-67).

После осмотра контрольно-кассовой техники в установленном порядке осуществляется опломбирование контрольно-кассовой техники маркой-пломбой установленного образца, включение фискального режима контрольно-кассовой техники, а также активация накопителя фискальной памяти.

Данные о наличии зарегистрированной ККТ, в том или ином платежном терминале содержатся в государственном реестре зарегистрированной ККТ и книге учета контрольно-кассовой техники, которую ведет территориальный налоговый орган.

В соответствии с Административным регламентом по результатам регистрации контрольно-кассовой техники, Заявителю выдается карточка регистрации ККТ и проставляется соответствующая отметка в паспорте и учетном талоне ККТ, следовательно, заявляя о том, что проверяемый платежный терминал содержит в своем составе встроенную ККТ, ИП ФИО1 не представил ни карточку регистрации ККТ, ни паспорт и учетный талон ККТ, а так же иные доказательства, подтверждающие регистрацию данной ККТ в налоговом органе. Не были представлены заявителем и технические документы на платежный терминал в рамках рассмотрения спора.

Из части 1 статьи 1.5 КоАП РФ следует, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ, совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

Согласно части 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

По смыслу приведенных правовых норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины индивидуального предпринимателя предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от лица не зависящих.

Положения ст. ст. 4, 5, 6 Закона о деятельности по приему платежей, и норм Закона №54-ФЗ о требованиях предъявляемых законодателем к ККТ предпринимателю известны.

Инспекцией в ходе проверки установлено отсутствие в составе используемого предпринимателем для приема платежей от физических лиц платежного терминала зарегистрированной в налоговом органе контрольно-кассовой техники, что образует событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

В материалах административного дела не имеется доказательств, подтверждающих, что заявитель предпринял все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения. Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено, в связи с чем, вина ИП ФИО1 в совершении вменяемого ему административного правонарушения также имеет место.

Поскольку в данном случае установлено неправомерное неприменение предпринимателем ККТ, оспариваемое постановление вынесено налоговым органом законно и обоснованно.

Нарушений процедуры проверки и привлечения к административной ответственности судом не установлено.

В соответствии с ч. 1 и 4 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно ч. 2 ст. 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных ст. 2 ГК РФ характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины индивидуального предпринимателя предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от лица не зависящих.

Невозможность исполнения, а также наличие объективной невозможности соблюдения установленных правил и норм индивидуальным предпринимателем не доказаны, не представлены пояснений и доказательства, подтверждающих своевременное принятие им необходимых мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства.

При наличии у индивидуального предпринимателя возможности соблюдения положений указанных выше требований Федеральных законов от 22.05.2003 № 54-ФЗ и от 03.06.2009 № 103-ФЗ, заявитель не предпринял все зависящие от него меры, при приеме платежей физических лиц не обеспечил функционирование в составе платежного терминала зарегистрированной в установленном порядке контрольно-кассовой техники, в результате чего наличные денежные расчеты осуществлялись без применения контрольно-кассовой техники в составе платежного терминала, не выдан кассовый чек, подтверждающий осуществление соответствующего денежного платежа за услуги сотовой связи (не передаются в фискальном режиме в платежном терминале фискальные данные, регистрируемые на кассовом чеке, электронном носителе контрольной ленты и в накопителе фискальной памяти), чем нарушен п. 1 ст. 1.2, п. 1, п. 2 ст. 5 Федерального закона РФ от 22.05.2003 № 54-ФЗ, выразившееся в неприменение контрольно-кассовой техники в установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники случаях, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Следовательно, вина индивидуального предпринимателя в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, административным органом установлена и доказана.

Поскольку материалами дела подтверждается наличие в действиях (бездействии) индивидуального предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, то основания для признания незаконным и отмены постановления о назначении административного наказания от 01.11.2018 № 719 отсутствуют.

Заявитель считает оспариваемое правонарушение малозначительным, ссылаясь на отсутствие вреда и последствия в результате совершенного правонарушения, характер и степень общественной опасности допущенного нарушения, недоказанность наступления вредных последствий правонарушения.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с пунктом 18.1 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Таким образом, малозначительность может иметь место только в исключительных случаях, устанавливается в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Критериями для определения малозначительности правонарушения являются объект противоправного посягательства, степень выраженности признаков объективной стороны правонарушения, характер совершенных действий и другие обстоятельства, характеризующие противоправность деяния. Также необходимо учитывать отсутствие существенной угрозы или существенного нарушения охраняемых правоотношений.

Объективной стороной вменяемого индивидуальному предпринимателю правонарушения является отсутствие контрольно-кассовой техники, зарегистрированной в налоговом органе с указанием адреса ее установки в составе платежного терминала.

Состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, по своей конструкции является формальным, поэтому наступление негативных последствий для других юридических лиц, общества и государства не является обязательным условием для применения этой статьи.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо негативных материальных последствий, а в пренебрежительном отношении правонарушителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей в сфере осуществления денежных расчетов с потребителями услуг, что создает угрозу общественным отношениям в сфере осуществления государством контроля за обращением денежной наличности, посягает на такие объекты публичных интересов, как устойчивость и стабильность денежной системы Российской Федерации.

Обстоятельств, которые свидетельствовали бы об исключительности случая вмененного индивидуальному предпринимателю административного правонарушения, что позволило бы признать его малозначительным, Инспекцией не установлены. Материалы проверки не свидетельствуют об исключительности рассматриваемого случая.

Согласно примечанию к статье 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не установлено иное.

Санкция ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ устанавливает ответственность для должностных лиц в виде административного штрафа в размере от одной четвертой до одной второй размера суммы расчета, осуществленного без применения контрольно-кассовой техники, но не менее десяти тысяч рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Статьей 4.6 КоАП РФ предусмотрено, что лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

В оспариваемом постановлении в качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность, указано на привлечение индивидуального предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ постановлением Инспекции от 16.11.2017 № 293.

Административное наказание назначено Инспекцией в минимальном размере санкции ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ - 10 000 руб. 00 коп.

Оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ судом не установлено.

Поскольку факт нарушения и вина индивидуального предпринимателя подтверждены материалами дела об административном правонарушения, нарушения порядка производства по делу об административном правонарушении судом не установлено, оснований для вывода о несоответствии оспариваемого постановления требованиям законодательных и иных нормативных правовых актов не имеется, нарушение оспариваемым постановлением прав и законных интересов заявителя не подтверждено, следовательно заявленные требования индивидуального предпринимателя ФИО1 не подлежат удовлетворению как не обоснованным.

Порядок привлечения к административной ответственности административным органом соблюден.

Какие-либо доказательства, опровергающие выводы суда, заявителем в нарушение статьи 65 АПК РФ, в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, суд полагает, что постановление о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу является законным и обоснованным.

Остальные доводы участников правового значения не имеют и на исход рассматриваемого дела не влияют.

руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

в удовлетворении заявленных требований индивидуальному предпринимателю ФИО1 отказать.

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение десяти дней со дня его принятия.

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не изменено или не отменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции Арбитражный суд Новосибирской области.

Судья Ю.А. Пахомова