Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Тарасовой С.В., рассмотрев в порядке упрощенного производства дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Издательский дом БукЪвица г Новосибирск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск

о признании недействительными постановления №06-17/16 от 25.02.2016 о привлечении к административной ответ стсвенности,

УСТАНОВИЛ:

Заявитель – Общество с ограниченной ответственностью " Издательский дом БукЪвица» (далее по тексту – Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания № 1 Сибирского управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области вынесенных 20.02.2014 г.

Определением арбитражного суда от 29 марта 2016 года исковое заявление принято к производству к рассмотрению в порядке упрощенного производства, сторонам установлены сроки для представления суду и друг другу доказательств в обоснование своих требований и возражений, отзыва на иск.

Определение суда и материалы дела размещены на официальном сайте арбитражного суда в установленные законом сроки.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение сторон о принятии заявления к производству и возбуждении производства по делу.

В пределах установленных судом сроков для представления отзыва, возражений, доказательств по делу от сторон поступили дополнения, объяснения по существу требований, отзыв на заявление, отзыв на объяснения.

Возражения сторон против рассмотрения дела в порядке упрощенного производства в материалах дела отсутствуют.

Основания для перехода к рассмотрению дела по общим правилам искового производства судом не установлены.

Дело рассматривается без вызова сторон в порядке, предусмотренном главой 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие фактические обстоятельства, имеющие значение для полного и объективного рассмотрения дела.

Как следует из материалов дела Общество, являясь учредителем средства массовой информации журнал «Парад.Бердск.Журнал о лучшем» разместило выпуске № 1 февраль 2015 г. журнала информацию следующего содержания:

На стр. 26 – 27: « Аригато Ресторан _ Приглашаем в ресторан японской KyxHU_www.arishiushi.ru_ «Аригато» Для вечеринки - самое то! _ заказ столиков по телефону 213-13-99_ Заказы на доставку блюд японской кухни принимаются по тел.: 8(38341)2-55-84, 8-913-703-40-50_ г. Бердск. ул. Попова, 9а... Фруктовые роллы_ Тортилья с курицей».

На стр. 28-29 : « Большой ассортимент пиццы_ Шашлык (из баранины, рыбы, свинины)_ Люля — кебаб (из телятины, курицы, баранины) _ Паста_ Салаты_ Горячи блюда_ г. Бердск, Бесплатная доставка Академгородок*_*от 450 руб. Напитки не входят_ Именинникам скидка 10%_3аказать-посто, есть - вкусно!_ Фирменная пицца «Боллато Палеро»...».

В рамках наблюдения за выполнением обязательных требований Закона о рекламе УФАС по НСО пришел к выводу, что вышеназванная реклама является рекламой товаров при дистанционном способе их продажи, размещенная с нарушением ст.8 Федерального закона «О рекламе» № 38-ФЗ от 13 марта 2006 г. (далее – Закон о рекламе), поскольку отсутствовали сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

По данному факту в отношении ООО Издательский дом «БуквЪица» возбуждено административное дело по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Решением Новосибирского УФАС России от 15.02.2016г. по делу № 95/15 ООО ИД «БукЪвица» признано нарушившим ст. 8 Закона о рекламе, а указанная выше реклама признана ненадлежащей.

Решение в установленном законом порядке не обжаловано и вступило в законную силу.

Постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - Новосибирское УФАС России) от 25.02.2016г. по делу № 06-17/15 общество с ограниченной ответственностью «Издательский дом «БукЪвица» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) по факту нарушения законодательства о рекламе с применением меры ответственности в виде взыскания административного штрафа в размере 100 000, 00 руб.

Не согласившись с вынесенным Постановлением, Общество обратилось в Арбитражный суд и, ссылаясь на положения статей 211 АПК РФ, ст. 8 Закона рекламе, просит признать Постановление №06-17/16 от 25.02.20165 незаконным и отменить.

В обоснование предъявленных требований заявитель сослался на то, что в размещенной рекламе объектом рекламирования являются организации, а не конкретные товары, и, следовательно, нигде в тексте не указывалась даже цена конкретного товара, не говоря уже о полном его описании в буклете, каталоге и др., что исключало для клиентов возможность совершения покупки непосредственно после прочтения таких рекламных объявлений. Заявитель полагает, что размещенная реклама не подпадает под действие ст. 8 Закона о Рекламе, поскольку объектом рекламирования являются организации, а не конкретные товары, а продавцы, разместившие объявления вообще не осуществляют продажу товаров дистанционным способом (объяснения от 17.05.2016).

Отзывом от 19.04.2016, антимонопольный орган заявил возражения против заявления, просит отказать в удовлетворении, полагает, что мнение заявителя основано на неверном толковании норм материального права, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, потому не состоятельно, по мотивам , изложенным в отзыве на заявление, отзыве на объяснения.

Суд считает доводы заявителя не обоснованными, а заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В ст. 8 Закона РФ «О рекламе» от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ (далее – Закон о рекламе) установлено, что в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Согласно ст. 497 ГК РФ договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара).

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, договор розничной купли-продажи товара по образцам или договор розничной купли-продажи, заключенный дистанционным способом продажи товара, считается исполненным с момента доставки товара в место, указанное в таком договоре, а если место передачи товара таким договором не определено, с момента доставки товара по месту жительства покупателя-гражданина или месту нахождения покупателя - юридического лица.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 27.09.2007 N 612 "Об утверждении Правил продажи товаров дистанционным способом" продажа товаров дистанционным способом - продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или посредством средств связи, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

При продаже товаров дистанционным способом продавец обязан предложить покупателю услуги по доставке товаров путем их пересылки почтовыми отправлениями или перевозки с указанием используемого способа доставки и вида транспорта.

Согласно ст. 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Таким образом, с учетом способа распространения, по своему содержанию, спорная информация адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания, формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования способствует продвижению его на рынке, реализации рекламируемой продукции, то есть в полной мере обладает всеми признаками рекламы.

По материалам дела установлено, что рекламная информация ресторана японской кухни «Аригато» размещена на основании договора №15 от 12.01.2015 года, заключенного ООО ИД «БуквЪица» (исполнитель) и ООО «Саппоро» (заказчик).

Реклама ресторана «Аригато» содержит следующие сведения: «Праздничные блюда от «Аригато», и «Заказы на доставку блюд японской кухни принимаются по тел.: 8 (38341) 2-55-84, 8-913-703-40-50». Указан адрес Интернет-сайта (www.arisushi.ru), адрес, номера контактных телефонов.

По материалам дела установлено, что рекламная информация ресторана «Palermo» размещена на основании договора №1 от 12.01.2015 года, заключенного ООО ИД «БуквЪица» (исполнитель) и ООО «Пик-Ник» (заказчик).

Реклама «Palermo» содержит информацию о предоставляемых услугах по организации торжеств и мероприятий, о бесплатной доставке блюд ( при заказе от 450 руб. ) : большой ассортимент пиццы, шашлык (из баранины, рыбы, свинины)- Люля — кебаб (из телятины, курицы, баранины) , Паста, Салаты_, Горячи блюда. На рекламном развороте также указан интрнет-сайт «Palermo», адрес, контактные телефоны.

На сайте кафе «PALERMO» www.palermo.fm в разделе «Доставка» указывается следующее: «Заказать – просто. Есть вкусно!!! Сделать заказ на доставку блюд по г. Бердску и в Академгородок очень просто: позвоните нашему оператору по телефону 310-35-35, 8-913-747-42-24, назовите выбранные вами блюда, уточните время и место доставки. Мы начинаем их готовить, только приняв Ваш заказ и индивидуально для Вас! Условия доставки: - Прием заказов с 10.00 до 23.30 - Мы доставим заказ бесплатно, если его минимальная сумма составит 400 рублей (Бердск): 450 рублей (Академгородок). Напитки не входят в стоимость доставки. Так же именинникам скидка 10%»

Таким образом, в журнале «Парад.Бердск.Журнал о лучшем» выпуск № 1 февраль 2015 г. размещена реклама как предприятиям общественного питания (ресторан «Аригато», кафе «Palermo»), так и службы доставки указанных заведений и его изготавливаемым (реализуемым) ими блюдам .

Согласно ГОСТу 50762-2007 «Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги общественного питания. Классификация предприятий общественного питания» предприятие общественного питания (предприятие питания) – это объект хозяйственной деятельности, предназначенный для изготовления продукции общественного питания, создания условий для потребления и реализации продукции общественного питания и покупных товаров (в т.ч. пищевых продуктов промышленного изготовления), как на месте изготовления, так и вне его по заказам, а также для оказания разнообразных дополнительных услуг, в том числе по организации досуга потребителей.

На основании "ГОСТ 31985-2013. Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Термины и определения" (введен в действие Приказом Росстандарта от 27.06.2013 N 191-ст):

общественное питание (индустрия питания): Самостоятельная отрасль экономики, состоящая из предприятий различных форм собственности и организационно-управленческой структуры, организующая питание населения, а также производство и реализацию готовой продукции и полуфабрикатов, как на предприятии общественного питания, так и вне его, с возможностью оказания широкого перечня услуг по организации досуга и других дополнительных услуг (п.1).

услуга общественного питания (индустрии питания): Результат деятельности предприятий общественного питания (юридических лиц или индивидуальных предпринимателей) по удовлетворению потребностей потребителя в продукции общественного питания, в создании условий для реализации и потребления продукции общественного питания и покупных товаров, в проведении досуга и в других дополнительных услугах (п.41).

процесс обслуживания в общественном питании: Совокупность операций/действий, выполняемых исполнителем услуг общественного питания при непосредственном контакте с потребителем услуги (гостем) в процессе реализации и/или организации потребления продукции общественного питания и/или организации досуга (п.45).

Согласно "ГОСТ 30390-2013. Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Продукция общественного питания, реализуемая населению. Общие технические условия" (введен в действие Приказом Росстандарта от 22.11.2013 N 1675-ст) настоящий стандарт устанавливает общие технические требования к продукции общественного питания, реализуемой населению, в том числе классификацию продукции, общие требования безопасности продукции общественного питания и процедуры обеспечения безопасности, правила приемки, методы контроля, требования к реализации продукции, упаковке, маркировке, подтверждению соответствия продукции общественного питания.

Положения настоящего стандарта распространяются на продукцию, изготавливаемую и реализуемую предприятиями общественного питания (предприятиями питания) различных форм собственности и индивидуальными предпринимателями.

В силу п. 8.1 ГОСТ 30390-2013. Продукцию общественного питания реализуют:

- в зале предприятия общественного питания с потреблением на месте: методом самообслуживания (через раздаточные линии, "шведский стол", "салат-бар", прилавки и др.), через официантов и барменов;

- на вынос по заказам потребителей;

- через магазины и отделы кулинарии и столы заказов по месту изготовления;

- вне предприятия (в раздаточных и доготовочных предприятиях питания, в магазинах (отделах) кулинарии, в собственной мелкорозничной сети, в других предприятиях общественного питания, при оказании кейтеринга в виде выездного обслуживания - проведения событийного кейтеринга, предоставления услуг повара и официанта на дому, доставки организациям, физическим лицам на рабочие места, места обучения, на дом, в купе железнодорожного вагона и др.);

- через розничную торговую сеть.

В соответствии с п.8.3 того же ГОСТа При реализации продукции общественного питания в зале предприятия общественного питания используют посуду и приборы, в том числе одноразовые. При реализации продукции на вынос по заказам потребителей и вне предприятия используют потребительскую тару в соответствии с разделом 9 настоящего стандарта.

Таким образом, услуги общественного питания включают в себя 2 обязательных элемента : изготовление собственной продукции и создание условий для ее потребления.

Предприятия общественного питания, кроме оказания услуг общественного питания, могут заниматься реализацией, в том числе своей продукции. Доставка продукции в офис и на дом не содержит такого элемента, как организация условий для потребления пищи.

В соответствии с пояснениями ООО «Саппоро», данными представителем общества в процессе рассмотрения административного дела №97/15 что процесс доставки заказа потребителю состоит из следующих этапов:

1.Потребитель производит заказ по телефону (8-913-703-4050 или 255-84);

2.Администратор ООО «Саппоро» принимает заявку и сообщает потребителю стоимость заказа, время ожидания и заносит заказ в программу (R-keeper) с указанием адреса доставки;

3.Администратор передает заказ (пред-чек) на производство;

4.Согласно пред-чека горячий цех и суши цех производят блюда;

5.После приготовления, блюда укладываются в индивидуальную упаковку (ланч-бокс);

6.Администратор выписывает товарную накладную (ТН) и чек;

7.Упакованный заказ с чеком и ТН передается водителю-экспедитору;

8.Водитель-экспедитор, согласно указанному адресу, доставляет заказ потребителю, и передает его вместе с ТН и чеком.

Согласно пояснениям ООО «Пик-Ник» данными представителем общества в процессе рассмотрения административного дела №96/15, доставка осуществляется в результате двух возможных действий потребителя:

1.Потребитель приехал в кафе, выбрал товар и попросил о доставке, не желая ждать момента приготовления,

2. Информация о товарах и их описание имеется на сайте www.palermo.fm. Потребитель позвонил по телефону, и, осуществив выбор конкретного товара по его описанию в сети Интернет и изображению, заказал услугу по доставке товара.

Из изложенного следует, что потребитель, имеет возможность, ознакомившись с фотоизображением, описанием рекламируемого блюда, позвонить по телефону (указанному в рекламе) оператору и сделать заказ, который будет доставлен потребителю и произведен расчет.

То есть, у потребителя отсутствует прямой, непосредственный контакт с товаром либо его образцом до заключения договора купли-продажи, ознакомление товара происходит посредством изучения описания товара и фотоснимков в рекламе, а также на Интернет-сайте, указанном в рекламе (www.palermo.fm), что соответствует указанному выше понятию дистанционного способа продажи товаров в соответствии со ст.497 ГК РФ, п.20 Правил продажи.

Из изложенного следует вывод, что при оказании услуги общественного питания с потребителями заключается не только договор на оказание услуги по изготовлению продукции, но и договор купли-продажи, по которому продукция, изготовленная предприятием общественного питания (блюда, а также сопутствующие товары) реализуется потребителю.

В случае, когда потребитель приобретает продукцию предприятия общественного питания для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, в силу ст.492 ГК РФ с таким потребителем заключается договор розничной купли-продажи.

А в случае, когда потребитель не имеет возможность непосредственного ознакомления с товаром (в данном случае продукции предприятия общественного питания) либо образцом товара при заключении договора купли продажи, и знакомится только с предложенным описанием товара, заказывает по телефону или через интернет и получает чек только при доставке товара, осуществляется дистанционный способ продажи товаров (ст.497 ГК РФ).

Таким образом, не состоятельно мнение заявителя, что доставка блюд предприятием общественного питания не является продажей товаров дистанционным способом.

Аналогичные доводы заявлялись стороной по делу А45-7380/2014 и были обоснованно отклонены как Арбитражным судом Новосибирской области, так и Седьмым арбитражным апелляционным судом.

Ссылка заявителя на Постановление Президиума ВАС РФ от 23.06.2009 N 17123/08 по делу N А60-34528/2007-С5 не состоятельна, поскольку выводы, содержащиеся в данном судебном акте, основаны на нормах Налогового кодекса РФ исходя из определений, содержащихся в Налоговом кодексе РФ и применяемых, как это прямо указано в ст.346.27 Налогового кодекса РФ, для целей налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Доводы заявителя об отсутствии в спорной информации сведений (о наименовании товара, стоимости, количестве), позволяющей рассматривать их как рекламу дистанционного способа продажи, не соответствуют материалам дела и фактическим обстоятельствам.

Согласно пункту 2 статьи 497 ГК РФ, ч.1 ст.26.1 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1"О защите прав потребителей", ст. 3 Закона о рекламе (понятия «реклама», «объект рекламирования») из которых следует, что к рекламе товаров при дистанционном способе их продажи можно отнести информацию любого содержания, которая удовлетворяет следующим признакам: потребитель не имеет возможность непосредственного ознакомления с товаром либо образцом товара до заключения договора купли продажи, и знакомится только с предложенным описанием товара (любого содержания, в том числе просто наименование товара (пицца, шашлык и т.д.), заказывает по телефону или через интернет товар и получает чек только при доставке товара.

Нормы права, свидетельствующие об обратном, и подтверждающие доводы заявителя о том, что рекламой дистанционного способа продажи может быть только информация определенного содержания, отсутствуют и заявителем не приведены.

Кроме того, ни Правила продажи товаров дистанционным способом», утвержденные Постановлением Правительства РФ от 27.09.2007г. №612, ни Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1"О защите прав потребителей", ни тем более Закон о рекламе, не содержат норм права, позволяющих отнести к рекламе товаров при дистанционном способе их продажи только такую информацию, которая удовлетворяет требованиям Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1"О защите прав потребителей" об информировании потребителя о товаре.

В ходе проведения проверки, антимонопольным органом установлено, что непосредственно из содержания спорного рекламного объявления следует, что в нем содержится информация о блюдах, предлагаемых потребителю.

Под объектом рекламирования в силу пункта 2 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Информация, содержащаяся на рекламном баннере, адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания, как к самому ресторану, так и реализуемой им продукции; формирует и поддерживает интерес к ресторану, его продукции; способствует привлечению внимания потребителя к ресторану и предлагаемой им продукции.

Таким образом, спорная информация, содержит все необходимые признаки рекламы.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о соответствии оспариваемого постановления Управления ФАС нормам КоАП и законодательству о рекламе и об отсутствии оснований для признания их недействительными.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 104, 110, 167-170, 176, 211 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требований заявителя отказать.

Решение подлежит немедленному исполнению.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в течение 10 дней после его принятия в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанций через арбитражный суд, принявший решение в первой инстанции.

Судья С.В.Тарасова