Гражданский кодекс часть 1

В Арбитражный суд Новосибирской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Обь-4» (далее – заявитель, общество) к Инспекции федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска (далее – Инспекция, налоговый орган) с заявлением о признании недействительным решения от 31.12.2013 г. № 16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением от 19.02.2015 в порядке статьи 48 АПК РФ общество с ограниченной ответственностью «Обь-4» заменено на общество с ограниченной ответственностью «Мария-Ра».

Налоговый орган требования заявителя не признал, считает решение законным и обоснованным.

Третье лицо - Инспекция Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска поддерживает доводы заинтересованного лица.

Третье лицо - Межрайонная инспекция федеральной налоговой службы № 15 по Алтайскому краю отзыва по делу не представило.

По результатам выездной налоговой проверки ООО «Обь-4» ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска приняла Решение от 31.12.2013 № 16 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения. Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 7 512 304 рубля, пени по НДС – 464 007 рублей; заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ в виде штрафа 1502461 рубль, по п.1 ст.126 НК РФ в виде штрафа в размере 2000 рублей.

Заявитель не согласен с вынесенным решением и просит его отменить, исходя из следующих доводов.

Общество считает неправомерным отказ налогового органа в применении им вычетов по НДС на сумму 7512304 рубля, предъявленных ООО «Протар» (застройщиком) во 2 квартале 2012 года при строительстве объекта, так как считает, что условия для получения налогового вычета по НДС, предусмотренные статьями 171- 172 НК РФ, им выполнены.

Общество, ссылаясь на статью 8 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 214-ФЗ) и НК РФ указывает, что первичными документами, на основании которых предоставляется вычет по НДС при строительстве объекта, являются акт приема-передачи объекта, подписанный сторонами (застройщиком и инвестором) и сводный счет-фактура, составленный застройщиком.

Заявитель указывает, что налоговым законодательством не предусмотрено предоставление инвестором в обоснование вычетов по объекту строительства счетов-фактур подрядных организаций. Кроме того, в соответствии с Указаниями по применению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденными Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 №100, акт по форме КС-2 применяется для приемки выполненных СМР.

Учитывая, что Обществом к учету принимался построенный объект, а не выполненные СМР, а также принимая во внимание, что в договоре № 22112/1, заключенном между Обществом и ООО «Протар» (застройщиком) не предусмотрено деление цены построенного объекта на две составляющие: возмещение ООО «Протар» затрат по строительству и стоимости услуг застройщика, ООО «Протар» не обязано было предоставлять Обществу акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и иные документы, подтверждающие факт выполнения работ, расходования денежных средств и сумму понесенных им затрат по строительству объекта.

Также заявитель не согласен со ссылкой Инспекции на несоответствия сводных актов о приемке выполненных работ формы КС-2, составленных ООО «Протар» (имеющихся у ООО «Обь - 4») с актами, представленными ОАО «Строительный трест №43» (генподрядчиком).

Утверждает, что выполненные ОАО «Строительный трест № 43» работы нашли свое отражение в сводных актах, составленных ООО «Протар», а именно, такие работы как засыпка траншей и котлованов поименованы в позициях №№ 25, 26 сводного акта ООО «Протар», засыпка пазух котлованов песком - в позиции № 24, уплотнение грунта - в позиции № 28, монтаж колонн одноэтажных и многоэтажных зданий - в разделе 5 акта.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, явившихся в судебное заседание, суд установил следующее.

ООО «Обь-4» в подтверждение правомерности налоговых вычетов на проверку представлены копии документов, в том числе:

- договор № 2212/1 от 28.12.2008 участия в долевом строительстве;

- договор об инвестиционной деятельности б/н от 30.01.2007.

В договоре об инвестиционной деятельности б/н от 30.01.2007 ООО «Обь-4» именуется «Инвестор», ООО «Протар» - «Заказчик». В подписях под договором в качестве директора ООО «Протар» значится ФИО4

Согласно п. 1.1 договора Инвестор обязуется в целях осуществления предпринимательской деятельности произвести капитальные вложения в строительство здания общественного назначения с подземной автопарковкой по ул. ФИО5 в Калининском районе г. Новосибирска, а Заказчик обязуется после ввода объекта в эксплуатацию передать в собственность Инвестора нежилое помещение на первом этаже, ориентировочной площадью 1370,86 кв.м.

В договоре участия в долевом строительстве от 28.12.2008 № 2212/1 ООО «Обь-4» именуется «Участник долевого строительства», ООО «Протар» именуется «Застройщик». В подписях под договором в качестве директора ООО «Протар» значится ФИО4

Согласно п. 1.1 договора Застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить объект «Здание общественного назначения с подземной автопарковкой по ул. ФИО5 в Калининском районе» и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этого Объекта передать Участнику долевого строительства по акту приема-передачи часть Объекта.

ООО «Протар» по акту приема-передачи частей объекта от 05.03.2010 передало Обществу: часть Объекта - помещения (№№ 4,5,7,9,10,12,13,15-26,33-36), находящиеся на первом этаже Объекта, общей площадью 1141,40 кв.м; в общую долевую собственность (размер доли 1/4) часть Объекта - помещения (№№ 9-11), находящиеся на первом этаже Объекта, общей площадью 61,20 кв.м.; в общую долевую собственность (размер доли 1/4) часть Объекта - помещение (№6), находящееся на первом этаже Объекта, общей площадью 50,6 кв.м.; в общую долевую собственность (размер доли 1/4)часть Объекта - помещения (№№1,2,32), находящиеся на первом этаже Объекта, общей площадью 181,10 кв.м.; в общую долевую собственность (размер доли 141/1000) часть Объекта - трансформаторную подстанцию, общей площадью 44,9 кв.м.

05.03.2010 ООО «Протар» при передаче объектов недвижимости выставило в адрес Общества сводные счета-фактуры: № 23 на сумму 43157362,17 рубля, в том числе НДС 6583326,43 рубля (по строительству здания) и № 24 на сумму 6089963,33 рубля, в том числе НДС - 928977,46 рубля (по строительству трансформаторной подстанции).

Помимо сводных счетов-фактур ООО «Протар» оформило сводные акты о приемке выполненных работ формы КС-2 по строительному объекту - Здание общественного назначения с подземной автопарковкой по ул. ФИО5 на следующие виды работ: общестроительные работы, прокладку кабельной линии, электромонтажные работы, установку вентиляции, отопления, канализации, благоустройство территории, строительство трансформаторной подстанции.

Суммы НДС, указанные в сводных счетах-фактурах от 05.03.2010 №№ 23, 24, приняты Обществом к вычету.

По результатам выездной проверки Инспекция отказала ООО «Обь-4» в применении вычетов по счетам - фактурам № 23 и № 24, сославшись на то, что налогоплательщик не обосновал свое право на применение этих сумм вычетов из-за непредставления счетов-фактур, выставленных подрядными организациями при строительстве.

Отказ налогового органа обоснован следующими доводами.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и Указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в строительстве и строительно-монтажных работ для приема заказчиком выполненных строительно-монтажных работ применяется форма КС-2 «Акт о приемке выполненных работ» утвержденная Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999г. № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ».

Форма № КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат», утвержденная вышеуказанным Постановлением необходима для расчетов с заказчиком за выполненные работы. Акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) применяется как документ приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности (здания, сооружения, их очередей, пусковых комплексов, включая реконструкцию, расширение и техническое перевооружение) при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда (контрактом). Акт приемки является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ в соответствии с договором (контрактом).

Согласно п. 1 ст. 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ (ред. от 23.07.2013) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» по договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

По основаниям п.1 ст. 8 указанного Закона передача объекта долевого строительства застройщиком и принятие его участником долевого строительства осуществляются по подписываемым сторонами передаточному акту или иному документу о передаче.

Согласно пункту 6 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства.

Согласно пункту 5 статьи 172 НК РФ вычеты вышеуказанных сумм налога производятся в порядке, установленном абз. 1 и 2 пункта 1 статьи 172 НК РФ.

Абзацами 1 и 2 пункта 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, участник долевого строительства (инвестор) имеет право на вычет суммы НДС, предъявленной застройщиком при строительстве объекта недвижимости. Вычет сумм НДС по строительству объекта производится инвестором на основании счета-фактуры, выставленного застройщиком.

При этом застройщик определяет сумму НДС в сводном счете-фактуре на основании сумм НДС, предъявленных подрядчиками в счетах-фактурах при строительстве объекта. Таким образом, застройщик, в обоснование предъявляемой суммы НДС инвестору (участнику долевого строительства) к сводном счету-фактуре обязан приложить копии счетов-фактур, выставленных подрядчиками при строительстве объекта недвижимости.

Такой порядок выставления счета-фактуры застройщиком при строительстве объектов изложен в письмах Минфина РФ от 19.02.2007 № 03-07-10/06, от 05.12.2008 № 03-07-09/40, от 23.04.2010 № 03-07-10/15, а также в письме ФНС России от 12.07.2011 № ЕД-4-3/11248@.

Налоговый орган указал, что его позиция подтверждается судебной практикой, сославшись на постановление ВАС РФ от 26.06.2012 № 1784/12. В данном постановлении суд, соглашаясь с позицией ФНС России, изложенной в письме от 12.07.2011 № ЕД-4-3/11248@ в отношении составления заказчиком сводного счета-фактуры и приложением к нему счетов-фактур подрядчиков, пояснил, что такой порядок оформления счета-фактуры необходим для целей реализации права на применения вычетов инвестором.

Вывод налогового органа сводится к тому, что для применения инвесторами налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 6 статьи 171 Кодекса по части объекта, которая после окончания строительства будет принадлежать соответствующим инвесторам, застройщику следует выставлять счета-фактуры в адрес каждого инвестора по передаваемой ему части объекта в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 168 Кодекса.

Такой счет-фактура составляется на основании счетов-фактур, полученных застройщиком от подрядных организаций по выполненным строительно-монтажным работам и от поставщиков товаров (работ, услуг); сумма налога на добавленную стоимость, указанная в таком счете-фактуре, определяется расчетным методом исходя из сумм налога, предъявленных застройщику подрядными организациями и поставщиками товаров (работ, услуг), и доли инвестора в сумме инвестиций на строительство объекта.

Налоговый орган считает, что представление инвестором сводного счета-фактуры с выделенной суммой НДС, составленного застройщиком, без приложения к нему соответствующих счетов-фактур, выставленных подрядчиками при строительстве, не свидетельствует о подтверждении права инвестора на применение таких сумм вычетов.

Представленные Обществом сводные счета-фактуры №№ 23, 24 ссылок на счета-фактуры подрядчиков не содержат.

Налоговый орган указывает, что из представленных заявителем документов на спорные вычеты невозможно установить, относительно каких работ они заявлены, в какой период, кем и в каких объемах были выполнены работы.

Более того, поскольку по окончании строительства заявителю принадлежит только часть построенных объектов (часть здания, часть подстанции), то есть, ООО «Обь-4» не единственный инвестор строительства, то обоснованием сумм НДС указанных в сводных счетах - фактурах, помимо счетов-фактур подрядчиков, служит расчет доли суммы НДС, приходящейся на объекты, принадлежащие ООО «Обь-4» (далее - расчет).

Налоговый орган сделал вывод о том, что вычеты заявлены при отсутствие счетов-фактур, выставленных подрядными организациями при строительстве спорных объектов и расчета, то есть, являются необоснованными и документально неподтвержденными.

Несмотря на то, что заявитель не считает себя обязанным для подтверждения правомерности применения налоговых вычетов по НДС представлять копии счетов-фактур и первичных документов, полученных контрагентом от его подрядчиков (контрагентов ООО «Протар», так как это не предусмотрено налоговым законодательством, в ходе судебных разбирательств он представил суду и налоговому органу документы, подтверждающие право на вычет.

Налоговым органом эти документы были исследованы и оценены. С точки зрения налогового органа эти дополнительно представленные документы не отражают достоверности принятия объекта «Здание общественного назначения с подземной автопарковкой по ул. ФИО5» на учет.

Суд позицию налогового органа не разделяет. Суд считает, что общество имело право заявить налоговые вычеты и в отсутствие этих дополнительно представленных документов, а тем более – подтвердив свое право документально.

При этом суд руководствовался следующим.

Инспекция ссылается в решении, что содержание, отчетный период и перечень работ, изложенные в актах выполненных работ (форма КС-2) представленные ОАО «Строительный трест № 43» (далее - Трест) имеют разное наименование видов выполненных работ, изложенных в актах выполненных работ (форма КС-2), представленных на проверку ООО «Обь-4».

Указанный вывод является необоснованным так как Инспекция сравнивала неполный перечень видов работ, выполненных самим трестом. Такой анализ не может свидетельствовать о недостоверности сведений в актах выполненных работ.

Трест согласно письму от 01.10.2013 г. № 588 (т.5 л.д.87) не представил в адрес инспекции документы по выполненным работам для ООО «Протар» (далее — застройщик, контрагент) за 2007 год. В то же время из материалов дела следует, что в 2007 году трестом было выполнено работ как минимум на сумму 32 339 342,35 руб.

Суд согласен с доводом заявителя, что Трест не был единственным подрядчиком на объекте.

По данным выписки по расчетному счету ООО «Протар» (т.5 л.д.7-60) производились перечисления с НДС за выполнение работ по объекту на ул. ФИО5 на счета организаций: ООО «Бизнес-Олимп», ООО «Капитель», ОАО «Новосибирский Промстройкомплект» ООО «Энерготехсервис», ЗАО «Союзлифтмонтаж-Сибирь», ООО ПСФ «АРС Ко» и др.

Кроме того, решением арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-627/2011 от 14.03.2011 установлено, что между ООО «Протар» и ООО Строительный трест «Щелкуноф и К», г. Новосибирск, (далее - подрядчик) 06.08.2008 заключен договор генерального подряда № 6/8 по завершению строительства здания общественного назначения с подземной автопарковкой на ул. ФИО5, стоимость работ в размере 54 098 789 рублей 80 копеек.

Судом по данному делу установлено, что во исполнение договора генерального подряда ООО «Протар» уплатил подрядчику 46 371 835 рублей 62 копейки. Подрядчик выполнил работы на сумму 16 530 588 рублей 19 копеек, что подтверждается актами формы № КС-2 от 31.03.2009 и справкой формы № КС-3 № от 01.04.2009.

Общая стоимость строительства объекта в разрешении на ввод объекта в эксплуатацию от 31.12.2009 г. (т.5 л.д.85-86) составляет всего 179 831,34 тыс. руб., в том числе строительно-монтажных работ 140 453,30 руб., в то время как инспекция анализирует представленные трестом документы за 2008 год на выполненные работы на общую сумму 43 650 320,07 руб. с НДС.

При условии отсутствия неденежных форм расчетов с Трестом всего Трестом выполнено работ за 2007 — 2008 гг. на сумму 75 989 662,42 руб., что составляет только 42 % от стоимости строительства объекта.

Обществом заявлены вычеты по НДС пропорционально своей доле в общей сумме затрат на строительство. Принят к вычету НДС, предъявленный застройщиком в размере 7 512 304 руб. относительно затрат в сумме 41 735 021 руб., всего обществом профинансировано затрат на строительство объекта и предъявленного по ним НДС, на сумму 49 247 325 руб.

Таким образом Инспекция не выявила всех контрагентов ООО «Протар», участвовавших в строительстве здания, следовательно, она не может утверждать, что НДС, указанный в счетах-фактурах, фактически не был перечислен контрагентом в пользу подрядчиков и не исчислен последними при определении налогооблагаемой базы по НДС.

Напротив, Инспекция указала, что все денежные средства с расчетного счета ООО Протар за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г. перечислялись на счета организаций, осуществляющих реальную финансово-хозяйственную деятельность (абз. 3 ст. 11 Решения).

Три перечисления в счет исполнения договора участия в долевом строительстве № 2212/1 от 28.12.2008 г. в 2009 году на общую сумму 6 089 963,33руб. общество сделало не на расчетный счет ООО «Протар», а на счет его поставщиков (подрядчиков) с НДС, в том числе поручением от 11.12.2009 г. № 65478 на сумму 934 247,67 руб. в адрес ЗАО «Бизнес-Олимп» (т.6 л.д.43-44); поручением от 27.11.2009 г. № 64264 на сумму 2 000 000 руб. в адрес ООО «СК Регион» (т.6 л.д.45-46);поручением от 25.12.2009 г. № 69790 на сумму 3 155 715,66 руб. в адрес ООО «СК Регион» (т.6 л.д.47-48).

При указанных обстоятельствах ссылки на отсутствие полной сопоставимости между работами, выполненными по объекту Трестом и работами, представленными в акте, подписанном между обществом и ООО «Протар», несостоятельна.

Необходимо отметить, что вопреки утверждениям в решении инспекции, в акте, подписанном с ООО «Обь-4» и ООО «Протар», присутствуют наименования работ, указанные в актах, составленных в 2008 году между ООО «Протар» и Трестом.

В частности, в обоих актах присутствуют ссылки на одни и те же работы:

- по ТЕР 01-01-033-02 «Засыпка траншей и котлованов с перемещением грунта до 5 м бульдозерами мощностью: 59 (80) кВт (л.с.), 2 группа грунтов» — в акте общества под номерами 26,27 (т.6 л.д.50-56), в актах треста от 28.02.2008 г., 31.03.2008 г. (т.5 л.д.92-146)

- по ТЕР 26-01-037-01 «Изоляция изделиями из волокнистых и зернистых материалов на битуме: стен и колонн прямоугольных» — в акте общества под номером 101 (т.6 л.д.50-56), в акте треста от 28.02.2008 г. (т.5 л.д.92-146)

- по ТЕР 08-02-001-01 «Кладка стен кирпичных наружных простых при высоте этажа до 4 м» - в акте общества под номерами 120,124,132,133 (т.6 л.д.50-56), в актах треста от 30.05.2008 г. и от 30.06.2008 г. (т.6 л.д.1-40).

-по ТЕР 08-02-007-01 «Армирование кладки стен и других конструкций» - в акте общества под номерами 121,125 (т.6 л.д.50-56), в актах треста от 30.05.2008 г. и от 30.06.2008 г. (т.6 л.д.1-40).

-по ТЕР 07-05-007-10 «Укладка перемычек до массой 0,3 т» - в акте общества под номером 127 (т.6 л.д.50-56), в акте треста от 30.05.2008 г. и от 30.06.2008 г. (т.6 л.д.1-40).

Оспаривая содержание акта (форма КС-2), составленного между обществом и ООО «Протар», Инспекция не учитывает, что этот документ сам по себе юридического значения не имел, так как не являлся подтверждением передачи объекта долевого строительства.

Счета-фактуры выставлены в рамках договора участия в долевом строительстве № 2212/1 от 28.12.2008 г., заключенного между Обществом (участник долевого строительства) и ООО «Протар» (застройщик) (т.6 л.д.79-96.

По условиям договора застройщик обязался построить здание по адресу: <...> (далее – здание) и передать обществу часть помещений (далее – объект долевого строительства).

Договор 2212/1 заключен в соответствии с Федеральным законом № 214-ФЗ от 30.12.2004 г. (далее – закон о долевом участии); прошел государственную регистрацию в Управлении ФРС по Новосибирской области, что означает его соответствие Закону о долевом участии.

Согласно статье 8 Закона о долевом участии передача объекта долевого строительства застройщиком и принятие его участником долевого строительства осуществляются по подписываемым сторонами передаточному акту или иному документу о передаче.

Контрагент передал Обществу объект долевого строительства по акту приема-передачи частей объекта от 05.03.2010 г. (т.6 л.д.98-99).

Управление ФРС по Новосибирской области произвело регистрацию права собственности на объект долевого строительства на основании Акта.

Именно Акт является документом, подтверждающим факт совершения между ООО «Протар» и обществом хозяйственной операции, следовательно, с учетом ст. 9 Федерального закона № 129 «О бухгалтерском учете» (закон, действовавший в период составления акта), Акт является первичным документом, на основании которого производится налоговый вычет по ст. 171-172 НК РФ.

На основании актов по форме КС-2 Общество не зарегистрировало бы право собственности на объект долевого строительства в указанных обстоятельствах.

В соответствии с п. 1 ст. 5 Закона о долевом строительстве цена договора может быть определена в договоре как фиксированная сумма денежных средств, либо как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Договором 2212/1 не предусмотрено, что цена договора определяется как возмещение затрат Контрагента и стоимости его услуг, следовательно, Контрагент не обязан был представлять в адрес Налогоплательщика какие-либо документы, подтверждающие его затраты на строительство объекта долевого строительства.

Иные акты, составленные по иным формам, сами по себе не имеют юридического значения, так как не являлись подтверждением передачи объекта долевого строительства (не подтверждают исполнение обязательств по договору).

Акты, составленные по форме КС-2, были запрошены Обществом у Контрагента самостоятельно для расшифровки работ, направленных на создание объекта долевого строительства и приходящихся на долю инвестиций общества.

В соответствии с Указаниями по применению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ (утв. Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. № 100) акт по форме КС-2 применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений и подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)).

То есть, между обществом и застройщиком не сложились отношения, требовавшие от них составления актов по форме КС-2.

Инспекции считает, что поскольку в актах, подписанных между обществом и ООО «Протар» оно названо как подрядчик, а общество как заказчик, то ООО «Протар» фактически выполняло указанные в них работы.

При этом одновременно инспекция ссылается на то, что ООО «Протар» являлось посредником и не приложило к сводному счету-фактуре счета-фактуры подрядных организаций.

Эти доводы друг другу противоречат. Если ООО «Протар» выполняло одновременно функции застройщика и подрядчика, то оно не подлежит в силу п.22 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 г. № 33 квалификации в качестве посредника.

Инспекция же рассматривает ООО «Протар» в одних случаях как подрядчика, в других - как посредника.

Инспекция утверждает в решении, что ООО «Обь-4» незаконно не представлены на проверку копии счетов-фактур, полученных застройщиком ООО «Протар» от подрядных организаций. В нарушение п.1 ст.171,172 НК РФ ООО «Обь-4» не представлено в обоснование права на налоговый вычет по НДС каких-либо первичных документов в обоснование суммы, указанной в счете-фактуре и принятия на учет вышеуказанного объекта недвижимости.

Вместе с тем, в главе 21 НК РФ отсутствуют обязанности:

- застройщика (подрядчика) - представлять в адрес инвестора (заказчика) вместе со счетом-фактурой копии первичных документов и счетов-фактур, полученных первым от его контрагентов при приобретении у них товаров, работ, услуг или имущественных прав;

- инвестора (заказчика) - требовать от застройщика (подрядчика) копии первичных документов и счетов-фактур, полученных последним от его контрагентов при приобретении у них товаров, работ, услуг или имущественных прав;

- инвестора (заказчика) - в целях подтверждения налогового вычета по НДС в каких-либо случаях, представлять в налоговый орган копии первичных документов и счетов-фактур, выставленных в адрес застройщика (подрядчика).

Тот факт, что ООО «Протар» при проверке не представил в адрес инспекции какие-либо документы было связано с тем, что на момент проведения налоговой проверки застройщик был действующим юридическим лицом, однако не обладал органами управления. Во время открытия конкурсного производства директора отстранили от управления общества и заменили его конкурсным управляющим, а после прекращения конкурсного производства - конкурсный управляющий также был отстранен от управления обществом.

Указанные обстоятельства (непредставление застройщиком документов) не могут быть вменены в вину обществу и стать основанием для отказа в применении налогового вычета по НДС.

ФАС Поволжского округа в постановлении от 18.01.2011 г. по делу № А65-8012/2010 сослался, что первичные документы, подтверждающие оплату подрядчикам, принадлежат заказчику-застройщику. Как следует из Письма Министерства финансов Российской Федерации от 23.06.2008 № 03-07-09/17, заказчикам-застройщикам рекомендуется представить организации, осуществляющей инвестирование в строительство основных средств, копии соответствующих первичных документов. Однако эта рекомендация не носит обязательного характера, не порождает обязанности инвестора требовать данных документов, а заказчика-застройщика - их представить.

Аналогичная позиция содержится в Постановлении Одиннадцатого апелляционного суда от 20 февраля 2012 г. по делу № А72-6066/2011 и Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2010 г. № 09АП-416/2010-АК.

В письмах Министерства финансов Российской Федерации от 05.12.2008 г. № 03-07-09/40 и от 18.10.2011 г. № 03-07-10/15, в которых также содержится позиция, на которую ссылается инспекция, прямо указано, что они носят информационно-разъяснительный характер и не содержат правовых норм или общих правил, конкретизирующих нормативные предписания и не являются нормативными правовыми актами.

Письмо Министерства финансов Российской Федерации от 18.10.2011 г. № 03-07-10/15 датировано позже спорных отношений, имевших место в 2010 году, что также исключает его применение в отношении общества.

В соответствии с пунктом 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» на основании абзаца первого пункта 6 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (застройщиками или техническими заказчиками) при проведении ими капитального строительства основных средств.

При толковании этой нормы судам следует учитывать, что исходя из ее содержания возникновение у налогоплательщика, являющегося инвестором, права на налоговый вычет не зависит от того, в каком порядке осуществляются расчеты за выполнение подрядных работ и, соответственно, кто предъявил ему к уплате упомянутые суммы - непосредственно подрядная организация или застройщик (технический заказчик).

Вместе с тем, в целях применения положений главы 21 Кодекса во взаимоотношениях с инвестором застройщика (технического заказчика), не выполняющего одновременно функции подрядчика, надлежит квалифицировать в качестве посредника и применять к нему правила пункта 1 статьи 156 НК РФ.

С учетом вышеуказанной правовой позиции вычет по НДС возможно совершить на основании счета-фактуры, выставленного застройщиком, при этом ВАС РФ не указал на необходимость прилагать к такому счету-фактуре какие-либо иные документы.

Налоговый кодекс РФ не содержит специального порядка для применения налогового вычета по сделкам, совершенным агентом в интересах принципала. В частности, НК РФ не указывает, что право на налоговый вычет по НДС, связанного с приобретением, агентом в интересах принципала товаров (работ, услуг) ставится в зависимость от того, предоставил ли принципал в налоговый орган счета-фактуры, полученные агентом от поставщиков, при приобретении товаров (работ, услуг).

Порядок выставления и составления счетов-фактур посредниками регламентировался в спорных периодах помимо Налогового Кодекса РФ также принятыми на его основании постановлениями Правительства РФ.

На момент выставления спорных счетов-фактур (в 2010 году) действовали Правила ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 № 914 (далее - Правила).

Пунктом 3 Правил установлено, что комиссионеры либо агенты, совершающие действия от своего имени, хранят счета-фактуры, полученные от продавцов по приобретенным для комитента либо принципала товарам (работам, услугам), имущественным правам и по оплате, частичной оплате в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, в журнале учета полученных счетов-фактур.

В Правилах отсутствует обязанность подтверждать вычеты по НДС по товарам (работам, услугам) приобретенным для комитента, либо принципала посредниками, счетами-фактурами, полученными последними от продавцов.

Таких требований нет и в постановлении Правительства РФ от 26.12.2011 № 1137 «О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость», которым было отменено постановление Правительства РФ от 02.12.2000 № 914.

Федеральным законом от 21.07.2014 № 238-ФЗ «О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и статью 12 Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям» внесены поправки в нормы главы 21 НК РФ, по которым только с 1 января 2015 года на лиц, выполняющих функции застройщика возлагаются обязанности вести журнал учета полученных и выставленных счетов-фактур в отношении указанной деятельности и представлять в налоговые органы отдельную налоговую декларацию, включая в нее данные из соответствующего журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур в отношении указанной деятельности.

Данные поправки подтверждают, что до 1 января 2015 года законодатель не предусматривал обязанности застройщика хранить у себя счета-фактуры, полученные им в результате такой деятельности, регистрировать их в журнале учета полученных счетов-фактур и обязательно прикладывать к счетам-фактурам, выписанным инвестору для подтверждения последним его права на налоговый вычет; что обязанность подтверждения вычета по НДС, связанного с исполнением агентских договоров, равно как и по отношениям между застройщиком и инвестором, законодатель возложил не на принципала (или инвестора), а на агента (либо застройщика) и что законодатель не возложил на принципала (либо инвестора) обязанность предоставлять в налоговый орган какие-либо иные документы, кроме счета-фактуры, полученного от агента (либо застройщика). Следовательно, вычет принципала (либо инвестора) по НДС осуществляется исключительно на основании счета-фактуры агента.

Инспекция ссылается, что вносимые федеральным законом от 21.07.14 г. № 238-ФЗ изменения не относятся к рассматриваемому делу, поскольку речь идет не о журналах учета застройщика, а о документальном подтверждении права инвестора на вычет. По мнению инспекции, обязанность вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур не идентична обязанности по передачи заказчиком инвестору сводного счета-фактуры с копиями счетов-фактур подрядных организаций.

Вместе с тем в Налоговом Кодексе РФ нет нормы, согласно которой застройщик - заказчик, выставляя инвестору счет-фактуру с выделенным НДС, обязан приложить к ней счета-фактуры своих подрядчиков.

Аналогично нет в Кодексе и положений, по которым инвестор имеет право принять к вычету НДС, предъявленный ему застройщиком, только по счетам-фактурам последнего с обязательным приложением счетов-фактур подрядчиков.

Ссылка инспекции на общий порядок производства налоговых вычетов является несостоятельной.

Упоминание о том, что статьи 169,171,172 НК РФ предполагают возмещение налогов по реальным товарам и реальном осуществлении хозяйственных операций, не соответствует обстоятельствам дела.

Налоговый орган в решении не ссылается на то, что спорный объект, при приобретении которого общество произвело налоговые вычеты по НДС, не существует и он реально не был построен и не передавался обществу.

В материалах дела представлен акт приема-передачи частей объекта от 05.03.2010 г. (т.6 л.д.98-99), на основании которого общество зарегистрировало право собственности на объект недвижимости (т.5 л.д.72-73). ООО «Протар» являлось застройщиком данного объекта, поскольку именно с ним был заключен договор аренды земельного участка по ул. ФИО5 для строительства и ему было выдано разрешение на строительство.

Действительно, вводимая законом с 1 января 2015 года обязанность застройщика вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, а также представлять отдельную налоговую декларацию в налоговый орган не идентична обязанности по передаче заказчиком инвестору сводного счета-фактуры с копиями счетов-фактур подрядных организаций. Однако это не означает, что последняя обязанность существует до указанной даты.

Поправки в Кодекс, вносимые федеральным законом от 21.07.14 г. № 238-ФЗ, подтверждают подход Пленума ВАС РФ о приравнивании застройщиков для целей налогообложения к посредникам и отсутствии в ныне действующем законодательстве у застройщиков обязанности передавать инвесторам счета-фактуры подрядчиков.

Фактически законодателем с 1 января 2015 года вводится следующая система налоговой отчетности и контроля за операциями застройщиков и инвесторов.

Любая организация, при выполнении функций застройщика, будет обязана ежеквартально представлять в налоговый орган налоговую декларацию и данные, содержащиеся в журнале учета полученных и выставленных счетов-фактур в отношении указанной деятельности. Состав сведений, указанных в книге покупок и книге продаж, в журнале учета полученных и выставленных счетов-фактур, в выставленных счетах-фактурах, включаемых в налоговую декларацию, определяется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов (п. 5.1 — 5.2 статьи 174 НК РФ в редакции закона от 21.07.14 г. № 238-ФЗ).

С 1 января 2015 года вступила в силу новая редакция пункта 8.1 статьи 88 НК РФ (Камеральная налоговая проверка), по которой при выявлении противоречий между сведениями об операциях, содержащимися в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, либо при выявлении несоответствия сведений об операциях, содержащихся в налоговой декларации по НДС, представленной налогоплательщиком, сведениям об указанных операциях, содержащимся в налоговой декларации по НДС, представленной в налоговый орган другим налогоплательщиком (иным лицом, на которое в соответствии с главой 21 НК РФ возложена обязанность по представлению налоговой декларации по НДС), или в журнале учета полученных и выставленных счетов-фактур, представленном в налоговый орган лицом, на которое в соответствии с главой 21 НК РФ возложена соответствующая обязанность, в случае, если такие противоречия, несоответствия свидетельствуют о занижении суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, либо о завышении суммы НДС, заявленной к возмещению, налоговый орган также вправе истребовать у налогоплательщика счета-фактуры, первичные и иные документы, относящиеся к указанным операциям (пункт 8.1 статьи 88 НК РФ в ред. закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ).

Налоговый орган полагает, что поскольку Пленумом ВАС РФ застройщик приравнен к посредникам, то к нему и к обществу надлежит применить нормы Гражданского Кодекса РФ о представлении отчетов агента (ст.1008 ГК РФ).

Вместе с тем инспекцией не приняла во внимание, что пунктом 22 постановления Пленума ВАС № 33 застройщика (технического заказчика), не выполняющего одновременно функции подрядчика, во взаимоотношениях с инвестором надлежит квалифицировать в качестве посредника и применять к нему правила пункта 1 статьи 156 НК РФ в целях применения положений главы 21 Кодекса.

Положения постановления Пленума № 33 не означают, что застройщик квалифицируется в качестве посредника для целей применения других глав Налогового Кодекса (помимо главы 21 НК РФ), а тем более других отраслей законодательства, в том числе гражданского.

Суд принимает во внимание, что в договоре инвестирования от 30.01.2007 г. и договоре участия в долевом строительстве № 2212/1 от 28.12.2008 г. по настоящему делу приведен конкретный перечень документов, которые должен представить застройщик в пользу инвестора. В их составе счетов-фактур подрядчиков не указано.

Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 5 Закона о долевом строительстве цена договора может быть определена как фиксированная сумма денежных средств, либо как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Договором 2212/1 не предусмотрено, что цена договора определяется как возмещение затрат Контрагента и стоимости его услуг, следовательно, Контрагент не обязан был представлять Налогоплательщику какие-либо документы, подтверждающие его затраты на строительство объекта долевого строительства.

Квалификация застройщика как посредника для целей применения главы 21 НК РФ, означает, что к застройщику при исчислении и уплате НДС могут применяться правила, аналогичные правилам, применяемым к посредникам (агентам, комиссионерам).

Налоговое законодательство, действующее как в период спорных отношений, так и в настоящий момент, не содержит обязанностей посредника при выставлении в адрес принципала (комитента) счетов-фактур на приобретенные для последних товары (работы, услуги) прикладывать к ним счета-фактуры поставщиков этих товаров (работ, услуг).

Инспекция ссылается на то, что в материалах дела нет доказательств того, что вычеты по НДС, заявленные обществом по счету-фактуре ООО «Протар», не заявил кто-либо из других инвесторов.

Данные доводы противоречат презумпции добросовестности, действующей в налоговом законодательстве, по которой предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53).

Таким образом, пока налоговым органом не доказано обратное, предполагается, что НДС, предъявленный налогоплательщику — инвестору в счетах-фактурах ООО «Протар» (застройщика) принят к вычету обоснованно и не принимался к вычету другими инвесторами.

В ответе на запрос общества один из инвесторов по строительству спорного объекта — ООО «ТВК-2» - сообщило, что не принимало к вычету НДС, оплаченный подрядчикам ООО «Протар». Данное письмо приобщено к материалам дела.

Инспекция в ходе выездной налоговой проверки не устанавливала других инвесторов по объекту и не проверяла, были ли заявлены суммы НДС, принятые к вычету обществом дважды.

В решении о привлечении к налоговой ответственности таких доводов нет.

Налоговый орган полагает, что положения пункта 5 статьи 172 НК РФ во взаимосвязи с абзацем первым и вторым пункта 1 статьи 172 НК РФ подтверждает правильность выводов инспекции о том, что инвестор имеет право на вычет только на основании счетов-фактур подрядных организаций по капитальному строительству (лиц, выполнявших спорные работы по возведению спорного объекта по ул. ФИО5).

Данный довод суд не принимает.

В силу пункта 6 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (застройщиками или техническими заказчиками) при проведении ими капитального строительства.

Как указано в п.22 постановления № 33, при толковании этой нормы судам следует учитывать, что исходя из ее содержания возникновение у налогоплательщика, являющегося инвестором, права на налоговый вычет не зависит от того, в каком порядке осуществляются расчеты за выполнение подрядных работ и, соответственно, кто предъявил ему к уплате упомянутые суммы - непосредственно подрядная организация или застройщик (технический заказчик).

В силу пункта 5 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 настоящей статьи, то есть, в общеустановленном порядке.

Ранее действовавшей редакцией до 1 января 2006 года п.п.5 и 6 ст.172 НК РФ был закреплен специальный порядок вычетов сумм НДС, предъявленных налогоплательщику подрядными организациями (равно как и застройщиками или техническими заказчиками) - по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 настоящего Кодекса, или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Согласно абзацу первому и второму пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

ООО «Протар» - застройщик - по окончании строительства передало по акту в рамках договора участия в долевом строительстве в 2010 году обществу - инвестору построенный объект недвижимости (имущественное право на получение объекта в собственность).

Общество - инвестор - зарегистрировало за собой право собственности на построенный объект на основании акта и договора.

По общему порядку инвестор, которому предъявлен НДС застройщиком по построенному объекту капитального строительства (пункт 6 статьи 171 НК РФ), принимает его к вычету на основании счета-фактуры, выставленного застройщиком инвестору, в котором последнему предъявлен НДС после принятия инвестором на учет объекта, в связи с передачей которого застройщиком выставлен счет-фактура и при наличии у налогоплательщика первичных документов (счета-фактуры застройщика и акта о передаче построенного объекта).

Инспекция полагает, что из абзаца первого и второго статьи 172 НК РФ следует, что инвестор вправе заявить вычет на основании счетов-фактур, выставленных заказчиком от своего имени, при условии принятия к учету работ и при наличии соответствующих первичных документов.

Вместе с тем налогоплательщик в результате отношений с застройщиком получил законченный строительством объект недвижимости, а не отдельно строительно-монтажные работы, оборудование и другие товары, связанные с капитальным строительством.

В материалах дела представлен акт приема-передачи частей объекта от 05.03.2010 (т.6 л.д.98-99), на основании которого общество зарегистрировало право собственности на объект недвижимости (т.5 л.д.72-73).

Отдельные строительно-монтажные работы, оборудование и другие товары, связанные с капитальным строительством получало от своих подрядчиков и поставщиков ООО «Протар» - застройщик (заказчик) капитального строительства.

Материалами дела (выпиской банка ООО «Протар», документами за 2008 год ОАО «Строительный трест-43») подтверждается, что подрядчики и поставщики ООО «Протар», относящиеся к объекту по ул. ФИО5, применяли общую систему налогообложения и ООО «Протар» уплатило в их адрес НДС в сумме, существенно превышающей размер спорного вычета. Доказательств обратного инспекцией не представлено.

Тот факт, что счет-фактура застройщика составляется на основании счетов-фактур, выставленных в его адрес подрядными организациями и поставщиками материалов, использованных для капитального строительства, сам по себе не означает, что вычеты инвестора производятся на основании последних.

Согласно прямому указанию в пункте 6 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику застройщиком. Суммы НДС, предъявляются налогоплательщикам в счетах-фактурах.

Инспекция ссылается на то, что поскольку в дополнительных соглашениях к договору участия в долевом строительстве от 28.12.2008 г. № 2212/1 от 03.03.2009 г. (т.6 л.д.86-89), от 20.11.2009 г. (т.6 л.д.92-93) указано, что цена договора НДС не облагается, то поэтому застройщик вообще не имел права предъявлять НДС в счете-фактуре.

Вместе с тем, указание в договоре, что «НДС не облагается согласно главе 26.2 НК РФ» само по себе не означает, что застройщик не имеет права на выставление счета-фактуры, с выделенным НДС, а инвестор не может по таким счетам-фактурам принимать НДС к вычету.

Данная формулировка касалась услуг застройщика и была внесена в договор по его требованию в связи с тем, что он по его утверждениям применял в 2009 году упрощенную систему налогообложения.

До момента внесения изменений в договор сумма инвестиций в размере 43 157 362,17 руб. уже была уплачена в 2007 году.

Три взноса в счет исполнения договора участия в долевом строительстве № 2212/1 от 28.12.2008 г. в 2009 году на общую сумму 6 089 963,33руб. общество сделало не на расчетный счет ООО «Протар», а на счет его поставщиков (подрядчиков) с учетом НДС (т.6 л.д.43-48).

Обществу по спорным счетам-фактурам в 2010 году услуги застройщика по организации строительства не выставлялись. Налоговые вычеты по НДС не поставлены в зависимость от того выделен или не выделен НДС в договорах с налогоплательщиком.

Инспекция не ссылается в решении на то, что ООО «Протар» не исполнил своих налоговых обязанностей по уплате НДС при выставлении в 2010 году в адрес счета-фактур с выделенным НДС, равно как и не применяет по отношению к данной организации пункт 5 статьи 173 НК РФ, по которому сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.

В своем отзыве инспекция ссылается на постановление Президиума ВАС РФ от 26.06.2012 № 1784/12 по делу № А38-1216/2011, в котором указано, что застройщик, будучи на упрощенной системе налогообложения, не должен уплачивать в бюджет суммы НДС, выставленные в адрес инвестора, не связанные с оказанием услуг самого застройщика по организации строительства.

Хотя в Постановлении присутствует ссылка на письмо Министерства финансов от 18.10.2011 г. № № 03-07-10/15, это не означает, что невыполнение всех содержащихся в нем разъяснений может служить основанием к отказу в вычете НДС у инвестора. Сославшись на письмо Минфина, Высший Арбитражный Суд только дополнительно подкрепил выработанную правовую позицию относительно вопросов исчисления и уплаты НДС застройщиком на УСНО.

В Постановлении рассматривался вопрос о наличии или отсутствии обязанности застройщика уплачивать НДС, в случае выставления счетов-фактур, и не указано, что письмо Минфина содержит обязательные указания в части подтверждения права на налоговый вычет инвестора. Не указано, что составив счет-фактуру в адрес инвестора на основании счетов-фактур подрядчиков, застройщик обязательно должен передать документы инвестору, а последний имеет право на вычет НДС только при условии наличия у него счета-фактуры застройщика с приложенными к ней счетами-фактурами подрядчиков.

Инспекция ссылается в своих дополнительных пояснениях от 11.09.2014 на то, что ООО «Протар», находясь в 2010 году на упрощенной системе налогообложения и являясь застройщиком, не могло предъявить инвестору НДС в счете - фактуре. По мнению Инспекции, подтверждением такой позиции является судебная практика — постановление ФАС Уральского округа от 25.02.2014 г. по делу № А07-5229/2013.

Вместе с тем в рамках вышеуказанного дела № А07-5229/2013 судами установлены отличные от настоящего дела обстоятельства.

Судами по этому делу установлено, что налогоплательщик — инвестор принял к вычету НДС по счету-фактуре, в котором НДС не выделен, то есть, не предъявлялся. Именно указанный факт и послужил основанием для отказа в налоговом вычете.

Ссылки в постановлении от 25.02.2014 г. на то, что застройщик применяет упрощенную систему налогообложения и не вправе выставлять счет-фактуры с НДС, воспроизводят доводы вступившего в законную силу решения суда от 27.12.2011 г. по другому делу - № А07-15529/2011.

При этом судебные акты по делу № А07-15529/2011 состоялись до появления 11.09.2012 года на сайте Высшего Арбитражного Суда постановления Президиума ВАС РФ от 26.06.2012 № 1784/12, по которому указано на право застройщика, находящегося на упрощенной системе налогообложения, предъявлять в счетах-фактурах инвесторам НДС без применения к данной ситуации положений пункта 5 статьи 173 НК РФ.

Позиция о том, что факт предъявления в счетах-фактурах НДС лицами, находящимся на упрощенной системе налогообложения, сам по себе не является основанием для отказа в вычетах по таким документам, сформирована Высшим Арбитражным Судом еще в 2007 году (Постановление Президиума ВАС РФ от 30.01.2007 № 10627/06, Определение ВАС РФ от 13.11.2007 № 14628/07 по делу № А40-64684/06-115-396).

Инспекция необоснованно не приняла во внимание, что на настоящий момент застройщика, не выполняющего одновременно функции подрядчика, для целей применения главы 21 НК РФ при рассмотрении дел надлежит квалифицировать как посредника (пункт 22 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33).

Посредник при приобретении от своего имени для принципала (комитента) товаров, работ, услуг перевыставляет в адрес последнего на всю стоимость этих товаров, работ, услуг счета-фактуры, в том числе и выделяя НДС. При этом в силу статьи 156 НК РФ НДС посредником оплачивается только с полученного им вознаграждения.

Посредник, применяющий УСНО, не уплачивает НДС с суммы полученного им вознаграждения, в данном случае с оплаты услуг застройщика. Обществу по спорным счетам-фактурам оплата услуг застройщика не предъявлялась.

Кроме того, суд полагает, что во внимание должно быть принято и следующее обстоятельство.

Как следует из информации по ООО «Протар» из налогового органа по месту его учета, в 2009 - 2010 годах он применял упрощенную систему налогообложения.

Вместе с тем по общему правилу, предусмотренному п.п.14 п.3 ст.346.12 НК РФ, не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25 процентов.

Как следует из копий документов, представленных из регистрационного дела ООО «Протар», уже в августе 2009 года участником ООО «Протар» со 100 % долей участия было ООО «Человек и Закон», то есть, как минимум с указанной даты застройщик — ООО «Протар» в силу п.4 ст.346.13 НК РФ считался утратившим право применять упрощенную систему налогообложения.

Инспекция ссылается на то, что представленные в суд копии счетов-фактур и копий иных документов не заверены надлежащим образом, поэтому не могут являться доказательством в суде.

Общество в ответ на указанные возражения приобщило заверенные обществом копии вышеуказанных документов, а также дубликаты счетов-фактур ОАО «Строительный трест № 43» за 2007 год, выставленные в адрес ООО «Протар» в 2007 году и изготовленные по запросу общества в ходе судебного разбирательства.

Согласно позиции, изложенной в письме Министерства Финансов РФ от 18.10.2011 № 03-07-10/15 для применения инвесторами налоговых вычетов, предусмотренных вышеуказанным п. 6 ст. 171 Кодекса по части объекта, которая после окончания строительства будет принадлежать соответствующим инвесторам, осуществляющим финансирование строительства путем перечисления денежных средств на расчетный счет застройщика, застройщику следует выставлять счета-фактуры в адрес каждого инвестора по передаваемой ему части объекта в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 168 Кодекса, то есть не позднее пяти календарных дней после передачи в установленном порядке на баланс инвестора части объекта, законченного капитальным строительством.

Указанный счет-фактура составляется в двух экземплярах на основании счетов-фактур, ранее полученных застройщиком от подрядных организаций по выполненным строительно-монтажным работам и поставщиков товаров (работ, услуг). При этом в данном счете-фактуре строительно-монтажные работы и товары (работы, услуги) целесообразно выделить в самостоятельные позиции.

К первому экземпляру счета-фактуры, передаваемому застройщиком инвестору, прилагаются копии счетов-фактур, полученных застройщиком от подрядной организации, а также копии соответствующих первичных документов. В законодательстве различается понятие «копия документа» и «заверенная копия документа».

В вышеуказанном письме Минфин РФ сослался на необходимость передачи застройщиком вместе с выписанным от своего имени счетом-фактурой копии счетов-фактур, а не надлежащим образом заверенных копий документов.

Следовательно, общество не могло представить ни инспекции, ни суду копии счетов-фактур, сделанных с оригиналов счетов-фактур, полученных застройщиком от подрядчиков вместе с оригиналами этих документов, поскольку последними не могло обладать и не обладало.

Следуя такому порядку, общество могло представить инспекции и суду только заверенные самим обществом копии счетов-фактур, изготовленные с копий этих же документов, полученных от застройщика.

Доказывание в суде только оригиналом документа, а не его копией требуется только в случае единовременного наличия двух условий: наличия в деле нетождественных между собой копий (двух и более) и невозможности установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

В данном случае Инспекция возражений в части достоверности сведений по существу против представленных копий не представляет.

Ссылки на визуальное различие подписей главного бухгалтера в счетах-фактурах ОАО «Строительный трест № 43» являются несостоятельными. Подписание счета-фактуры не главным бухгалтером, а другим лицом, само по себе не означает, что этот документ подписан неуполномоченным лицом.

Доводы о том, что ОАО «Строительный трест № 43» не могло подтвердить достоверность представленных копий, так как ранее сослалось на отсутствие у них таких документов, являются несостоятельными.

ОАО «Строительный трест №43» могло проверить достоверность сведений в копиях счетов-фактур за 2007 год, сравнив их с имеющимися у них данными бухгалтерского и налогового учета, в том числе и в электронном виде.

В письме от 01.10.2013 г. № 588 ОАО «Строительный трест № 43» сослалось, что по документам за период 2006 — 2007 гг. срок хранения истек. В нем не указано, что у общества вообще отсутствуют такие документы, в частности в электронном виде, а также, что отсутствуют данные по таким документам в регистрах бухгалтерского и налогового учета в электронном виде.

Доводы инспекции о том, что некоторые арбитражные суды не рассматривают документы, которые не были отражены в решении налогового органа, противоречат позиции в постановлении Президиума ВАС РФ от 19.07.2011 № 1621/11 по делу № А55-5418/2010.

Согласно этому постановлению гарантируемая Конституцией Российской Федерации судебная защита прав и законных интересов налогоплательщиков не может быть обеспечена, если суды при принятии решения о правомерности отказа в предоставлении заявленных вычетов исходят из одного только отсутствия у налогового органа необходимых документов на момент вынесения им оспариваемого решения.

В случаях, когда в силу объективных причин налогоплательщик лишен возможности своевременно представить соответствующие документы в налоговый орган и обосновывает такое право, представляя их в суд, вопрос о законности доначисления налога должен решаться судом исходя из всех доказательств, представленных сторонами и приобщенных в материалы дела.

Кроме того Общество было лишено возможности представить документы в налоговый орган по причине их отсутствия на момент проведения налоговой проверки, так как документы были получены лишь в периоде судебного разбирательства.

Инспекция ссылается, что при расчете пропорциональности затрат необходимо учитывать площадь здания, право собственности на которое зарегистрировано за обществом. По мнению инспекции сумма затрат, приходящихся на долю общества составляет 32 415,76 тыс. руб., в то время как обществом заявлено вычетов по НДС исходя из всей суммы инвестиций 49 247,35 тыс. руб.

Доля инвестора в сумме инвестиций — это отношение инвестиции такого инвестора в общей сумме инвестиций всех инвесторов (стоимость всего строительства).

В данном случае этот коэффициент равен 0,274 (49 247,33 тыс. руб. - сумма инвестиций общества к 179 831,34 тыс. руб. (общая стоимость строительства согласно разрешению на ввод объекта в эксплуатацию (т.5 л.д.85-86).

Доказательств того, что 179 831,34 тыс. руб. оплачена без НДС, в деле нет; согласно выписке по расчетному счету перечисления без НДС в адрес подрядчиков и поставщиков материалов с привязкой к объекту по улице ФИО5,130/5 отсутствуют.

Сумма НДС по ставке 18 % в составе 179 831,34 тыс. руб. равна 27 431,90 тыс. руб.

Сумма НДС, которая могла быть перевыставлена обществу пропорционально его доле в сумме инвестиций составляет условно 7516,34 тыс. (27431,90 * 0,274); сумма, предъявленная обществу составила 7 512 303,89 руб.

Расчет же инспекции строится иным образом на основе доли инвестора в площади объекта и не учитывает разницу в ценах и затратах на 1 кв. м. в разных частях здания. Не принято во внимание, что площади здания на первом этаже торгового центра ценятся дороже, чем площади на верхних этажах в связи с большим потоком покупателей, а также более затратны в связи с необходимостью выполнения большего количества работ на начальном этапе.

По вопросу несоответствия представленных копий документов заявитель сообщил следующее.

В отношении документов ЗАО «Союзлифтмонтаж-Сибирь».

В материалы дела были представлены копии документов (технические паспорта эскалаторов, акты приемки эскалаторов акт полного технического освидетельствования лифта, протоколы испытания электроустановки), которые подтверждают, что эскалаторы и лифт были смонтированы на объекте по ул. ФИО5, 130/5.

Сумма, предъявленная ЗАО «Союзлифтмонтаж-Сибирь» в пользу ООО «Протар» составила 8 294 288,50 руб, в том числе НДС - 1 265 230,45 руб., указанная сумма была оплачена в его пользу, согласно выписке по расчетному счету (т. 4 л.д. 63, номера в выписке – 105, 159, 185, 249, 448, 466, 507), с идентичным назначением платежа за поставку лифта и 4-х эскалаторов. Кроме того в пользу ЗАО «Союзлифтмонтаж-Сибирь» было оплачено 300 000 руб. с назначением платежа за монтаж оборудования (т. 4 л.д. 63, номера в выписке 1324), иных платежей в пользу ЗАО «Союзлифтмонтаж-Сибирь» не было.

С учетом указанного можно сделать вывод о том, что счета-фактуры, выставленные ЗАО «Союзлифтмонтаж-Сибирь» на поставку лифта и эскалаторов – были приобретены и смонтированы на объекте по ул. ФИО5, 130/5.

В отношении документов ООО «Капитель».

Несмотря на то, что в счете-фактуре «перепутаны» покупатель и продавец (указанные лица внесены в разные графы), есть возможность установить кто фактически является продавцом по указанному счету-фактуре (исходя из того, что счет-фактура подписан должностными лицами ООО «Капитель», а не ООО «Протар»), указанное с учетом абз. 2 п. 2 ст. 169 НК РФ не может служить основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС.

Несмотря на то, что копия договора плохо читаема – в разделе I договора можно прочесть, что работы проводились на объекте, расположенном «по ул. ФИО5 в Калининском районе г. Новосибирска».

Кроме того из указанного договора следует, что полная стоимость работ составляла 3 800 000 руб., в том числе НДС 18 %.

По документам ООО «Парус».

В выставленном счете-фактуре указано, что выполнены работы по вывозу снега с объекта по ул. ФИО5. Согласно пояснениям директора и бухгалтера (предоставленных в допросах) ООО «Протар» - строительство по улице ФИО5 велось только на одном объекте. С учетом указанного, а также с учетом того, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию было получено после выставления счета-фактуры ООО «Парус», нет оснований полагать, что указанные затраты не были в соответствии с правилами бухгалтерского учета отнесены в стоимость построенного объекта.

В отношении счетов-фактур ООО «Энерготехсервис».

В счетах-фактурах и актах имеются ссылки на договор № 4/07 от 21.02.2007, 5/07 от14.03.2007, 12/07 от 31.07.2007. В выписке по расчетному счету ООО «Протар» в адрес ООО «Энерготехсервис» имелись следующие платежи:

- 330 000 руб., в том числе НДС 50338,98 руб., с назначением платежа – «аванс по договору №04/07 от 21.02.207г. За проектные работы по теплотрассе по ФИО5» (т. 4 л.д.63, номер в выписке – 122);

- 69 000 руб., в том числе НДС 10 525,42 руб., с назначением платежа – «аванс по договору №05-07 от 14.03.2007г. За проектные работы по ИТП на ФИО5» (т. 4 л.д.63, номер в выписке – 174).

Кроме того, в материалы дела приложена копия договора № 12/07, из которого следует, что ООО «Энерготехсервис» выполняло работы по проектировке теплотрассы на объекте по ул. ФИО5, 130/5.

Указанные выше обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что предъявленные ООО «Энерготехсервис» счета-фактуры связаны со строительством объекта, расположенного по адресу ул. ФИО5, 130/5.

В отношении счетов-фактур ОАО «Новосибирский Промстройпроект».

Ссылки на визуальное различие подписей главного бухгалтера в счетах-фактурах ОАО «Новосибирский Промстройпроект» являются несостоятельными, поскольку инспекция не обладает специальными познаниями в области почерковедческой экспертизы. Подписание счета-фактуры не главным бухгалтером, а другим лицом само по себе не означает, что этот документ подписан неуполмноченным лицом (Постановление Президиума ВАС РФ от 16.01.2007 № 11871/06 по делу № А32-63469/05-34/1552).

Кроме того, в первичных документах и договоре указан объект (ФИО5, 130/5), в отношении которого у ОАО «Новосибирский Промстройпроект» были приобретены соответствующие услуги.

В отношении документов ООО «Сибирский деловой альянс».

Несмотря на то, что к счетам-фактурам не приложен договор – в самих счетах-фактурах указано, что работы выполнялись на объекте, «административное здание с подземной автостоянкой, расположенное по ул. ФИО5 в Калининском районе г. Новосибирска». Так как ООО «Протар» на ул. ФИО5 строило лишь 1 объект, то можно сделать вывод о том, что счета-фактуры ООО «Сибирский деловой альянс» были выставлены в связи с проведением работ в отношении объекта ФИО5, 130/5.

Из решения налогового органа следует, что общество представило в инспекцию регистры аналитического учета по синтетическим счетам 01, 08, 60, указанные в абз. 10 стр. 16 Решения (далее – Регистры). В абз. 10 стр. 16 Решения Налоговый орган указал, что Регистры не содержат обязательных реквизитов, предъявляемых Федеральным законом от 06.12.2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Закон № 402). Из этого инспекция сделала вывод о том, что Регистры не отражают достоверность принятия объекта «Здание общественного назначения с подземной автопарковкой по ул. ФИО5» на учет.

Вместе с тем, налоговый орган не принял во внимание, что Закон № 402 вступил в силу с 01.01.2013 г. и не распространял свое действие на период составления Регистров (на 2 квартал 2010 года).

Регистры были составлены в полном соответствии с Федеральным законом № 129-ФЗ от 21.11.1996 г. «О бухгалтерском учете» (далее – Закон № 129), действовавшим в период составления Регистров.

Следовательно, вывод Инспекции о том, что Регистры не отражают достоверность принятия объекта «Здание общественного назначения с подземной автопарковкой по ул. ФИО5» на учет является необоснованным.

Оспариваемым решением общество привлечено к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ за непредставление 10 документов.

Согласно пункту 1 статьи 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

В силу пункта 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

В нарушение указанных норм в решении инспекции не указано конкретных обстоятельств совершенного обществом налогового правонарушения, предусмотренного статьей 126 НК РФ со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, не отражены документы, за непредставление или несвоевременное представление которых общество наказано.

В судебном заседании инспекция указала, что факт нарушения описан в акте выездной налоговой проверки; общество привлечено за несвоевременное представление 10 собственных платежных поручений в адрес ООО «Протар».

Обществом в возражение представлены в материалы дела опись вложения и почтовая квитанция о своевременной отправке в адрес инспекции вышеуказанных документов, а также информации с сайта в сети Интернет о том, что данное почтовое отправление было возвращено адресату без объяснения причин. В почтовой квитанции указан адрес инспекции в г. Новосибирске.

Налогоплательщик после возврата ему корреспонденции в адрес инспекции повторно отправил соответствующие документы. Получение инспекцией таких документов за пределами срока предусмотренного требованием, сами по себе не указывают о наличии правонарушения, предусмотренного ст.126 НК РФ.

Оспаривая решение, общество сослалось на нарушение налоговым органом процедуры его принятия (нарушение гарантии права налогоплательщика на представление объяснений в месячный срок).

Суд проверил доводы заявителя, но нарушений процедуры рассмотрения результатов налоговой проверки, которые могли бы являться основанием для признания решения инспекции незаконным, не установил.

Расходы по оплате государственной пошлины распределяются по правилам статьи 110 АПК РФ и возлагаются на налоговый орган.

Излишне уплаченная пошлина возвращается заявителя из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска от 31.12.2013 №16.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска в пользу заявителя 2000 рублей государственной пошлины, уплаченной при подаче иска.

Возвратить заявителю 2000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья В.В.Шашкова