Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Нахимович Е.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Турбановой О.В. рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ФИО1 об отмене определения от 25.01.2021, административный орган: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН: <***>), третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Новотелеком»,

при участии представителей:

заявителя: не явился; извещен,

административного органа: ФИО2 по доверенности от 15.06.2021 №ГА/7954,

третье лицо: не явился, извещен,

установил:

ФИО1 (далее – заявитель, ФИО1) обратился в арбитражный суд с заявлением об отмене определения от 25.01.2021, административный орган: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – УФАС по НСО, Новосибирское УФАС России).

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Новотелеком».

Заявленные требования мотивированы тем, что административным органом не предпринят весь комплекс мер, направленных на проведение административного расследования в полном объеме, установление всех юридически значимых обстоятельств совершения административного правонарушения, что искажает саму суть производства по делам об административном правонарушении, нарушает принцип неотвратимости наказания для виновных лиц..

Административный орган представил копии материалов дела, отзыв на заявление, в котором заявленные требования считает не подлежащими удовлетворению по основаниям, изложенным в отзыве.

ООО «Новотелеком» представило отзыв на заявление, в котором указывает, что действия ООО «Новотелеком» не образуют состав правонарушения, предусмотренный ст. 14.3. КоАП РФ. Ссылается на то, что ООО «Новотелеком» является оператором связи исключительно в Новосибирской области, коммерческого интереса в распространении информации рекламного характера, Заявителю, проживающему в Свердловской области у ООО «Новотелеком» не имеет. В удовлетворении заявленных требований просит отказать.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

В адрес Новосибирского УФАС России поступило заявление физического лица - ФИО1 (вх. № 16215э от 09.09.2020г.) о распространении ненадлежащей рекламы посредством телефонных звонков.

Поскольку в заявлении не указано точное содержание информации, поступившей 08.09.2020 в 12:29 на номер телефона заявителя, и не приложены соответствующие доказательства (запись телефонного разговора), то отнести ее к рекламной и оценить на соответствие требованиям законодательства РФ о рекламе антимонопольному органу не представлялось возможным, в заявлении отсутствовала информация о самом факте распространения рекламы и признаках нарушения законодательства РФ о рекламе.

Не установив признаков нарушения законодательства о рекламе, 25.01.2021 Новосибирское УФАС России вынесло определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по факту нарушения Федерального закона от 13.03.2006г. №38-Ф3 «О рекламе» при осуществлении звонка 08.09.2020 в 12:29 на номер телефона заявителя от абонента +73832090000, в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

Не согласившись с данным определением, Заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев заявленные требования, суд считает их подлежащими удовлетворению в части, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения.

Статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Объект правонарушения - общественные отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы. Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории РФ, урегулированы Федеральным законом от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон).

Согласно ст. 3 Закона реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в действиях, нарушающих законодательство о рекламе.

Как указывается в заявлении, 08.09.2020 в 12:29 на номер телефона, принадлежащий заявителю поступил звонок с номера +73832090000 с рекламой подключения к интернет-провайдеру «Электронный город». При этом запись данного звонка заявителем не производилась.

В соответствии с п.1 ст.3 Закона «О рекламе», реклама этоинформация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования может быть товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное «соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В ответ на запрос Новосибирского УФАС России, ПАО «Вымпелком» представило пояснения и документы (вх. № 591 от 18.01.2021г.), согласно которым ПАО «ВымпелКом», действующее на оснований виданных лицензий на оказание услуг связи, осуществляет оказание услуг связи гражданам и юридическим лицам в соответствии с требованиями ФЗ №126-ФЗ от 07.07.2003г. «О связи», на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

В силу положений статьи 426 ГК РФ, Федерального закона «О связи», договор об оказании услуг связи, представляемых ПАО «ВымпелКом» физическим лицам, носит публичный характер.

Согласно положениям Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативно-розыскные мероприятия, ограничивающие конституционное право граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, связанные с прослушиванием телефонных переговоров, с подключением к станционной аппаратуре оператора связи, со снятием информации с технических каналов связи, с получением компьютерной Информации проводятся на реновации судебного решения, приятого в порядке статьи 9 указанного Закона, оперативно-техническими силами и средствами ФСБ и (или) МВД России. Статьей б данного Закона установлен прямой императивный запрет; на проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств не уполномоченными на то физическими и юридическими лицам.

У ПАО «Вымпелком» отсутствует возможность в предоставлении аудиозаписей телефонных разговоров, расшифровки таких разговоров, поскольку Компания не входит в состав оперативно-технических сил и средств ФСБ и МВД России и, вследствие этого, не располагает полномочиями, а также специальными и иными техническими средствами для снятия (извлечения) информации с технических каналов связи, включая телефонные переговоры, передаваемые по каналам сети подвижной радиотелефонной связи.

ООО «Новотелеком» в ответ на запрос Новосибирского УФАС России представило пояснения (вх. № 458 от 15.01.21, № 918 от 22.01.21), согласно которым номер телефона, на который поступил звонок заявителю, закреплен за абонентом ООО «Новотелеком». Указанный номер телефона сообщен абонентом, среди прочих номеров, при заключении договора оказания услуг.

Однако, связавшись с абонентом по другому номеру, предоставленному также им при заключении договора, выяснилось, что номер телефона ему не принадлежит и предоставлен им ошибочно вместо верного. Абонентом предоставлено предварительное согласие на получение звонков и сообщений рекламного характера. Обнаруженная ошибка номера устранена, номер телефона исключен из телефонной базы ООО «Новфтелеком».

Аудиозапись звонка, осуществленного 08.09.2020 Обществом не может быть предоставлена, ввиду отсутствия.

Согласно ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п. 13 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508, заявление подается в антимонопольный орган в письменной форме с приложением документов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В заявлении должны содержаться, в том числе, описание фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, с указанием способа, места и времени распространения рекламы, с приложением имеющихся доказательств.

Таким образом, в заявлении должна содержаться информация не только о способе, месте и времени распространения рекламы, но и доказательства самого факта наличия такой рекламной информации и ее содержание.

Из указанного выше следует, что цитирование в тексте заявления содержания поступившей посредством телефонного звонка информации является лишь описанием фактов (обстоятельств), в свою очередь, каждый из описанных фактов (обстоятельств) должен быть подтвержден соответствующими доказательствами.

В случае невозможности предоставления доказательств, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, заявитель вправе указать лицо или орган, от которого могут быть получены такие доказательства.

Поскольку, информация поступила в адрес ФИО1 посредством телефонного звонка, то иным образом восстановить содержание телефонного разговора, как его записью, не представляется возможным.

Согласно ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» операторы связи обязаны хранить на территории Российской Федерации:

1) информацию о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации, текстовых сообщений, изображений, звуков, видео- или иных сообщений пользователей услугами связи - в течение трех лет с момента окончания осуществления таких действий;

2) текстовые сообщения пользователей услугами связи, голосовую информацию, изображения, звуки, видео-, иные сообщения пользователей услугами связи - до шести месяцев с момента окончания их приема, передачи, доставки и (или) обработки. Порядок, сроки и объем хранения указанной в настоящем подпункте информации устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 5 Правил хранения операторами связи текстовых сообщений пользователей услугами связи, голосовой информации, изображений, звуков, видео- и иных сообщений пользователей услугами связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.04.2018 № 445 (далее - Правила), оператор связи, оказывающий услуги междугородной и международной телефонной связи, услуги связи персонального радиовызова, услуги подвижной радиосвязи в сети связи общего пользования, услуги подвижной радиотелефонной и спутниковой связи, услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, внутризоновой телефонной связи, местной телефонной связи (в том числе с использованием таксофонов и средств коллективного доступа), обеспечивает хранение в технических средствах накопления информации голосовой информации и текстовых сообщений пользователей услугами связи в полном объеме в течение 6 месяцев с даты окончания их приема, передачи, доставки и (или) обработки.

При этом в силу п. 4 Правил технические средства накопления информации входят в состав оборудования средств связи, включая программное обеспечение, обеспечивающего выполнение установленных действий при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно ч. 1.1 ст. 64 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» операторы связи обязаны предоставлять уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, указанную информацию, информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи и иную информацию, необходимую для выполнения возложенных на эти органы задач, в случаях, установленных федеральными законами.

Таким образом, голосовая информация телефонного разговора может быть предоставлена оператором связи только государственным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации.

В свою очередь Новосибирское УФАС России не является государственным органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, и не обладает полномочиями на проведение оперативно-розыскных мероприятий.

Таким образом, антимонопольный орган не обладает полномочиями по запросу у оператора связи информации, перечисленной в ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи».

Для целей осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган обладает правом на получение у операторов связи лишь информации о владельце абонентского номера, с которого поступила рекламная информация, о способе, месте и времени, распространения рекламы.

Антимонопольному органу ни ФИО1, ни операторами связи не были предоставлены доказательства распространения рекламной информации, в связи с чем, отнести телефонный звонок к рекламному и оценить его содержание на соответствие требованиям законодательства РФ о рекламе Новосибирскому УФАС России не представлялось возможным.

Соответственно, у Новосибирского УФАС России отсутствовала информация о самом факте распространения рекламы и признаках нарушения законодательства РФ о рекламе.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

При этом в силу положений ч. 3, ч. 4 ст. 1.5 КоАП именно административный орган должен доказать вину лица в совершении административного правонарушения, поскольку такое лицо не обязано доказывать свою невиновность, а также все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Поскольку в заявлении ФИО1 и иных документах, полученных антимонопольным органом, отсутствовала информация о распространении рекламы и признаках нарушения законодательства РФ о рекламе, то у Новосибирского УФАС России не имелось достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Согласно ч. 5 ст. 28.1 КоАП РФ в случае отказа в возбуждении дела об административном правонарушении при наличии материалов, сообщений, заявлений, указанных в пунктах 2 и 3 части 1 настоящей статьи, должностным лицом, рассмотревшим указанные материалы, сообщения, заявления, выносится мотивированное определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении.

Таким образом, определение Новосибирского У ФАС России от 25.01.2021 об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении соответствует требованиям действующего законодательства.

Довод заявителя о том, что в нарушение ст. 24.1 КоАП РФ антимонопольным органом не вынесено определение о возбуждении административного расследования, поскольку проведение такого являлось необходимым, судом отклонен ввиду следующего.

Согласно ч. 1 ст. 28.7 КоАП РФ в случаях, если после выявления административного правонарушения в области законодательства о рекламе осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

Следовательно, решение о проведении административного расследования принимается только в случае, если было выявлено административное правонарушение.

В данном случае, совершение административного правонарушения не выявлено Новосибирским УФАС России, в связи с чем, и вынесено определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении.

Заявитель указывает на наличие существенных процессуальных нарушений, допущенных антимонопольным органом, поскольку ему не разъяснены порядок обжалования определения, а местом совершения административного правонарушения является Свердловская область, п. Свободный.

Нормами Кодекса РФ об административных правонарушениях не установлены требования к содержанию определения об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении, не установлена обязанность разъяснения порядка его обжалования.

Кроме того, Кодексом РФ об административных правонарушениях требования в территориальной подведомственности и месту совершения административного правонарушения предъявляются только к рассмотрению дела об административном правонарушении, к процедуре же возбуждения дела такие требования не предъявляются и не применяются, что подтверждается положениями ст.ст. 28.1, 28.8 КоАП РФ, в которой указано, что должностное лицо, уполномоченное на составление протокола об административном правонарушении возбуждает дело при обнаружении достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, и в последствии направляет протокол для рассмотрения уполномоченному должностному лицу с соблюдением, в том числе, требований о территориальной подведомственности.

В связи с чем, довод заявителя судом отклонен.

С учетом изложенного, оценив фактические обстоятельства и исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Руководствуясь статьями 167-171, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней после его принятия.

Арбитражный суд разъясняет лицам, участвующим в деле, что настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет" в соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Е.А. Нахимович