Гражданский кодекс часть 1

СЕЛЕЗНЕВОЙ М.М., при ведении протокола судьей СЕЛЕЗНЕВОЙ М.М., рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению Коченевского районного потребительского общества к МИФНС №4 по НСО

о признании недействительным решения №36 от 22.06.2007года.

В судебном заседании участвуют представители:

от заявителя: ФИО1 дов. 31.05.2007г.,

от ответчика: ФИО2, дов.10.01.2007г., ФИО3,от.14.08.2007г.

УСТАНОВИЛ:

Подлежит рассмотрению заявление о признании недействительным решения №36 от 22.06.2007 года, вынесенного Межрайонной ИФНС РФ №4 по Новосибирской области о привлечении налогоплательщика, налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части налога на добавленную стоимость за 2004-2005 годы в сумме 568132 рубля 52 копейки, налога на прибыль за 2004-2005 годы в сумме 529689 рублей и единого налога на вмененный доход за 2006 год в сумме 42788 рублей, а также в части привлечения заявителя к налоговой ответственности в виде штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ по НДС в сумме 113626,5 рублей, по налогу на прибыль в размере 105937,8 рублей, по ЕНВД в размере 8557,6 рублей и начисления пени на соответствующие доначисленным налогам суммы.

Налоговая инспекция против удовлетворения заявления возражает, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Рассмотрев материалы дела, суд установил следующее.

По результатам выездной налоговой проверки Коченевского райпо за 2004-2005годы налоговая инспекция вынесла решение №36 от 22.06.2007 года, о привлечении к налоговой ответственности, которое оспаривается по следующим основаниям.

1. Оспаривается доначисленный за 2004 год налог на прибыль в сумме 175200 рублей (пункт 2.1.5.1. акта проверки), за 2005 года налог на прибыль в сумме 354489 рублей (пункт 2.1.5.3. акта проверки), суммы штрафов по п.1 ст.122 НК РФ в размере 105 937,8 рублей, соответствующей сумме пени.

Налоговым органом не взяты в расчет заниженные расходы организации, связанные с получением доходов по оказанию услуг, в размере 730 000 рублей за 2004 год и в размере 1 722 700 рублей за 2005 год согласно смете расходов на содержание специалистов организации. Данные обстоятельства отражены налоговым органом в пункте 2.1.2.1. акта проверки (расходы организации за 2004 год) и в пункте 2.1.2.2. акта проверки (расходы организации за 2005 год).

При этом в оспариваемом решении налоговый орган, в ответ на возражения заявителя, указал, что затраты на содержание специалистов организации учтены в составе расходов пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

Однако ни решение №36, ни акт проверки не содержат указаний на обстоятельства пропорционального распределения рассматриваемых расходов в соответствии с полученными доходами заявителя (виды деятельности, размеры доходов от разных видов деятельности, расчет пропорций и суммы расходов по пропорциям), что, по мнению заявителя, делает вывод налогового органа необоснованным и голословным.

Налоговый орган представил свой письменный отзыв, в котором указывает следующее:

специалисты организации оказывают юридические и бухгалтерские услуги сторонним организациям по деятельности, облагаемой налогом на прибыль и по деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

В соответствии с п. 1 ст. 272 НК РФ расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

Доля выручки от реализации работ, услуг, полученной по необлагаемой ЕНВД деятельности, составила в 2004 г. - 17,8%, в 2005 г. - 15,6%. Начислено заработной платы специалистам в 2004 г. -688724 руб., в 2005 г. -805212 руб., что подтверждается расчетами по начислению заработной платы. Следовательно, по необлагаемой ЕНВД деятельности на затраты относится заработная плата специалистов за 2004 г. в размере 122598 руб. (688724 руб. х 17,8%), за 2005 г. в размере 125614руб. (805212 руб. х 15,6%). Сумма ЕСН за 2004 г. составила 43644руб. (122598руб. х 35,6%), за 2005 г. - 44719руб. (805212 руб. х 35,6%).Общехозяйственные расходы за 2004 г. составляют 58125 руб., за 2005 г.-182309руб.

Таким образом, расходы, принятые налоговым органом для налогообложения составляют за 2004 г. -224362 руб. (122593 руб. + 43644 руб. + 58125 руб.), за 2005 г. - 352642 руб. (125614 руб. + 44719руб. + 182309руб.). Налогоплательщик учел в составе расходов, согласно расшифровке к декларации по налогу на прибыль в составе расходов за 2004 г. - 451126руб., за 2005 г. -418116руб.

При проведении выездной налоговой проверки данные суммы учтены в составе расходов налогоплательщика.

Исследовав материалы дела, суд считает заявленные требования налогоплательщика правомерными и подлежащими удовлетворению, при этом суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых решений, возлагается на соответствующий орган.

Налоговый орган в качестве правового основания нарушения заявителем норм налогового законодательства, регулирующих правомерность распределения расходов по видам деятельности при исчислении налога на прибыль, ссылается на пункт 1 статьи 272 Налогового кодекса РФ.

В качестве доказательств правомерности своих доводов относительно обстоятельств правонарушения налоговый орган ссылается на представленные суду отзыв и письменные расчеты доходов-расходов за 2004-2005 гг. Однако отзыв налогового органа содержит расчет по распределению расходов, который противоречит суммам и расчетным данным, представленным налоговым органом в суд с сопроводительным письмом.

В соответствии с пунктом 14 (пункт 6 в прежней редакции НК РФ, действовавшей до 01.01.2007 года) статьи 101 Налогового кодекса РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены судом решения налогового органа.

Согласно пункту 30 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 года №5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса РФ» по смыслу пункта 6 (в настоящее время пункт 14) статьи 101 НК РФ нарушение должностным лицом налогового органа данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным. В данном случае суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

В сложившейся ситуации рассматриваемого дела, когда оспариваемое решение не содержит обстоятельств пропорционального распределения расходов по видам деятельности и обоснованного расчета такого распределения с выделением сумм по каждому виду расходов (несоблюдение налоговым органом пункта 8 статьи 101 НК РФ), а документы, представленные налоговым органом в суд и исходящие от него, содержат противоречивые сведения, суд пришел к выводу, что налоговый орган не установил надлежащим образом и не доказал правомерность начисления налоговым органом суммы налога на прибыль за 2004-2005 годы в размере 529689 рублей (и как следствие штрафа и пени по налогу на прибыль), так как не представляется возможным проверить правильность расчета ввиду противоречивости данных, представленных налоговым органом.

Вследствие чего, суд оценил допущенные налоговым органом нарушения статьи 101 НК РФ как непосредственно повлиявшие на правильность и обоснованность, и как следствие, на законность принятого налоговым органом решения.

2. Заявителем оспаривается начисление суммы НДС за 2004-2005 годы в размере 568132,52 рублей, штраф по НДС в размере 113625,5 рублей.

Налоговым органом нарушение отражено в пунктах 6.1. и 6.2. решения, которое заключается в том, что налогоплательщик, пользуясь с 01.10.2004 года освобождением от уплаты НДС на основании пункта 1 статьи 145 НК РФ, выставлял покупателям счета-фактуры с выделением НДС за оказанные услуги за период с 01.10.2004 по 31.12.2004 годы и за весь 2005 год в нарушение подпункта 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ. Что, по мнению налогового органа, является основанием для начисления к уплате НДС, пени и штрафа по нему.

Заявитель оспаривает выводы налоговой инспекции, ссылаясь на то, что данное нарушение является формальным и исправимым. Заявитель заменил все ошибочные счета-фактуры, предъявил их покупателям (арендаторам), которые приняли новые счета-фактуры к своему учету без НДС взамен ранее ошибочно выставленных. Данное обстоятельство заявитель подтвердил представленными в суд копиями исправленных счетов-фактур, уведомлениями заявителя в адрес арендаторов и ответами арендаторов. Кроме того, заявитель представил в суд в качестве письменных доказательств того факта, что счета-фактуры были выставлены ошибочно, договоры аренды с контрагентами, в которых арендная плата определена без НДС. Книга продаж заявителя за 2004-2005 годы, в которой отражена реализация услуг по аренде, также содержит сведения о реализации услуг за три последних месяца (октябрь, ноябрь, декабрь) 2004 года и за 2005 год по цене без НДС. Указанные книги продаж были проверены налоговым органом и не приняты им во внимание.

В качестве подтверждения правильности своих доводов заявитель также ссылается на многочисленную судебную практику ФАС Западно-Сибирского округа (постановление от 13.11.2006 года по делу №Ф04-7719/2006(28574-А75-31), постановление от 13.09.2006 года по делу Ф04-5633/2006(26028-А45-42) и другие) и главу 21 Налогового кодекса РФ, которая не запрещает вносить исправления в неправильно оформленный счет-фактуру или заменить его на оформленный в установленный порядке. Заявитель осуществил замену ошибочно выставленных счетов-фактур до вынесения оспариваемого решения.

Вследствие указанного обстоятельства заявитель считает начисление суммы НДС за 2004-2005 годы в размере 568132,52 рублей неправомерным.

Исследовав обстоятельства дела, суд признал заявление в данной части подлежащим удовлетворению, при этом суд исходил из следующего.

В соответствии с пп. 1 п.5 ст. 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг). Таким образом, налогоплательщик обязан был уплатить налог на добавленную стоимость, указанный в первоначальном счете-фактуре.

Начисление налога на добавленную стоимость за 2004-2005 годы в сумме 568132,52 рублей суд признает необоснованным, так как материалы дела (исправленные счета-фактуры, уведомления заявителя, ответы арендаторов, договоры аренды заявителя с арендаторами, данные книги продаж за 2004-2005 гг.) доказывают факт наличия ошибки в действиях заявителя при выставлении счетов-фактур с НДС, а также факт замены заявителем ошибочно выставленных арендаторам счетов-фактур с НДС на исправленные счета-фактуры без НДС и принятие их арендаторами к своему учету до вынесения оспариваемого решения.

Налоговый орган при вынесении решения должен был принять к сведению приведение налогоплательщиком счетов-фактур в соответствие с нормами Налогового кодекса РФ, выбранным режимом налогообложения (освобождение от уплаты НДС на основании статьи 145 НК РФ) и заключенными с третьими лицами договорами аренды. Суд считает правомерной правовую позицию заявителя, основанную на том, что глава 21 Налогового кодекса РФ не запрещает вносить исправления в неправильно оформленный счет-фактуру или осуществить замену его на оформленный в установленный порядке.

Суд считает недопустимым со стороны налогового органа использовать ошибку заявителя для возложения на него налогового бремени, не соответствующего выбранному налогоплательщиком режиму налогообложения (освобождение от уплаты НДС на основании статьи 145 НК РФ). Особенно в ситуации, когда налогоплательщик до вынесения решения налоговым органом устранил свою ошибку, носящую исправимый характер и привел свой документооборот в установленный законом и соответствующий хозяйственным операциям порядок.

3. Заявителем оспаривается начисление единого налога на вмененный доход за 2006 год в размере 42788 рублей, штраф по ЕНВД в размере 8557,6 рублей и начисленные в соответствующей части пени по ЕНВД.

Налоговым органом нарушение отражено в пункте 5.1. оспариваемого решения, которое заключается в том, что налогоплательщик сдавал в 2006 году в аренду индивидуальным предпринимателям семь торговых мест на рынке, что, по мнению налогового органа, является основанием для доначисления единого налога на вмененный доход согласно подпункту 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

В качестве доказательства налоговый орган сослался в оспариваемом решении на протокол осмотра помещения №1 от 26 апреля 2007 года и объяснительные физических лиц.

Заявитель оспаривает выводы налоговой инспекции, ссылаясь на то, что указанный протокол и объяснительные являются недопустимыми и недостоверными доказательствами в силу следующих причин:

1) протокол датирован 26 апреля 2007 года. Однако в нем указано, что осмотр начат 02 мая 2007 года в 10 часов и закончен 02 мая 2007 года в 11 часов 10 минут. Таким образом, протокол, составленный 26 апреля 2007 года, не может отражать события, происходившие 02 мая 2007 года;

2) в соответствии с подпунктом 7 пункта 2 статьи 99 Налогового кодекса РФ в протоколе указываются выявленные при производстве действия (в данном случае осмотре помещения) существенные для дела факты и обстоятельства. В нарушении данной нормы осмотр помещения, осуществленный в 2007 году, не может выявить обстоятельства аренды торговых мест в 2006 году. В связи с чем ссылка налогового инспектора в протоколе на обстоятельства 2006 года является надуманной и не подтвержденной документально;

3) в нарушение статьи 21 и пункта 3 статьи 92 Налогового кодекса РФ налоговым органом не обеспечено право налогоплательщика на участие его представителя в осмотре помещения рынка. В соответствии со статьей 29 НК РФ уполномоченным представителем организации является лицо, осуществляющее полномочия налогоплательщика на основании доверенности, выданной в соответствии с гражданским законодательством РФ. Заявитель никого не уполномочивал на представительство от его имени на проведение осмотра помещения и участие в составлении протокола №1 от 26.04.2007 года;

4) объяснительные, на которые ссылается налоговый орган в решении №36, не могут являться допустимым доказательством, так как Налоговый кодекс РФ не предусматривает составления подобного рода документов. В силу статьи 90 НК РФ физические лица, которым что-либо известно об обстоятельствах налогового правонарушения, могут участвовать в налоговых отношениях при проведении налоговой проверки в качестве свидетелей, показания которых оформляются протоколом. Таким образом, допустимым доказательством мероприятия налогового контроля является протокол допроса свидетеля, а не объяснительная физического лица. Указанные нормы Налогового кодекса РФ, регулирующие порядок оформления мероприятий налогового контроля, были полностью проигнорированы налоговым органом, что делает незаконным и необоснованным выводы, не обеспеченные надлежащими доказательствами. В соответствии с пунктом 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона;

5) в протоколе №1 от 26.04.2007 года не указано, в какие месяцы 2006 года сдавались в аренду торговые места. Поэтому вывод налогового органа о сдаче в аренду в течение всего 2006 года является необоснованным и не подтвержденным документально.

Исследовав обстоятельства дела, суд признал выводы налоговой инспекции неправомерными, позицию налогоплательщика обоснованной. При этом суд исходил из следующего.

Начисление налоговым органом единого налога на вмененный доход за 2006 год в сумме 42788 рублей суд признает необоснованным, ввиду отсутствия надлежащих доказательств со стороны налогового органа.

Суд согласился с позицией заявителя, что налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки не были соблюдены требования главы 14 Налогового кодекса РФ. А именно: мероприятия налогового контроля проведены с грубым нарушением норм, предусмотренных статьями 90,92,99 Налогового кодекса РФ. В результате чего, налоговый орган ссылается на документы, которые в силу пункта 3 статьи 64 АПК РФ не могут быть использованы в качестве доказательств, так как получены с нарушением норм указанных статей Налогового кодекса РФ.

Суд не примает во внимание протокол осмотра помещений №1 от 26.04.2007 года, так как он составлен с нарушением статьей 92 и 99 Налогового кодекса РФ. А именно, налоговый орган не привлек к участию в осмотре налогоплательщика или его представителя.

Ссылка в протоколе на то, что в осмотре участвует заведующая рынком ФИО4, не может быть принята судом во внимание, так как полномочия представителя организации в силу пункта 3 статьи 29 НК РФ оформляются доверенностью, оформленной в соответствии с гражданским законодательством РФ. Налоговый орган не подтвердил документально наличие у ФИО4 доверенности на участие от имени заявителя в мероприятиях налогового контроля, в том числе в осмотре помещения.

Пунктом 8 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 года №5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса РФ» арбитражным судам было указано на то, что оформление полномочий представителя организации, как субъекта налоговых правоотношений, должно осуществляться доверенностью, выданной в порядке, предусмотренном нормами гражданского законодательства РФ.

В этой связи при отсутствии надлежаще оформленной доверенности, а также при наличии утверждения заявителя о том, что доверенность не выдавалась, суд не может расценивать ФИО4 как уполномоченного на участие в мероприятиях налогового контроля представителя организации - налогоплательщика. В связи с изложенным суд признал, что налоговый орган нарушил статью 92 НК РФ в части соблюдения права налогоплательщика на участие в состоявшемся осмотре помещения.

Кроме того, суд не принимает во внимание обстоятельства, указанные в протоколе, исходит из того, осмотром помещения, осуществленного в апреле 2007 года, невозможно установить события 2006 года.

Указание в протоколе на сдачу торговых мест в аренду судом не принимается, поскольку аренда недвижимого имущества не подтверждена документально.

В соответствии со статьей 93 Налогового кодекса РФ налоговый орган вправе истребовать у проверяемого документы, необходимые для проверки. Доказательств соблюдения указанной статьи, а также документов, подтверждающих аренду торговых мест, налоговый орган суду не представил.

В соответствии с пунктом 1 статьи 651 Гражданского кодекса РФ договор аренды здания или сооружения заключается в письменной форме. Несоблюдение формы договора влечет его недействительность.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в суде иными доказательствами. В этой связи указание в протоколе на сдачу торговых мест аренду имеет неподтвержденный надлежащими доказательствами характер. По этой причине не может быть принята судом во внимание ссылка налогового органа на возможные свидетельские показания граждан. На основании изложенного суд отклонил заявленное в заседании 17.10.2007г. ходатайство налоговой инспекции о допросе в качестве свидетелей физических лиц , которые утверждают, что арендовали торговые места в помещении рынка расположенного по адресу: р.<...>- ФИО5, ФИО6, ФИО7, Кроме того, показания свидетелей, как доказательства обстоятельств, устанавливаемых выездной налоговой проверки, должны оформляться в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса РФ, которая также не была соблюдена налоговым органом при проведении проверки.

Объяснительные граждан, положенные налоговым органом в основание вынесенного решения, не могут быть допущены судом в качестве надлежащих доказательств обстоятельств налоговой проверки, так как не соответствуют требованиям статьи 90 и 99 Налогового кодекса РФ. А именно: показания физических лиц, имеющие значение для осуществления налогового контроля должны оформляться протоколом. Данные требования федерального закона налоговым органом не были выполнены. В связи с чем, суд, руководствуясь статьей 68 АПК РФ, не может допустить объяснительные в качестве доказательств, подтверждающих обстоятельства выездной налоговой проверки.

Представленные налоговым органом декларации третьих лиц также не могут быть приняты судом в связи с тем, что ссылка налогового органа на обстоятельства, доказывающие относимость сведений этих деклараций к деятельности заявителя, является несостоятельной. Суд не усматривает правовой связи между сведениями из представленных налоговым органом деклараций и вменяемым налогоплательщику налоговым правонарушением. Указание третьими лицами в своих декларациях места осуществления деятельности носит абстрактный характер, не связанный с действиями заявителя. В связи с чем суд не может возлагать ответственность и дополнительное налоговое бремя на налогоплательщика при отсутствии прямых и допустимых доказательств по делу.

Кроме того, налоговый орган неправильно определил предмет правонарушения и, как следствие, предмет доказывания.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ видом деятельности, подпадающим под уплату ЕНВД, является не сдача имущества в аренду, а оказание услуг по передаче во временное владение и (или) пользование стационарных торговых мест, расположенных на рынках и других местах торговли, не имеющих залов обслуживания посетителей.

Вследствие указанного суд признает недоказанным обстоятельства правомерности начисления заявителю единого налога на вмененный доход в размере 42 788 рублей, а также штрафа и пени по данному налогу.

Поскольку согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых решений, возлагается на соответствующий орган, то в этой связи суд считает, что заинтересованное лицо, являющееся государственным органом, не доказало законность и обоснованность оспариваемого заявителем решения от 22 июня 2007 года №36, подлежащего признанию недействительным в оспариваемой части.

Так как начисленные налоговым органом и указанные в оспариваемом решении суммы штрафа по НДС в сумме 113626,5 рублей, по налогу на прибыль в размере 105937,8 рублей, по ЕНВД в размере 8557,6 рублей и пени на соответствующие доначисленным налогам суммы, явились следствием необоснованных выводов налогового органа по исчислению налогов, то в этой части решение также подлежит признанию недействительным.

На основании вышеизложенного, руководствуясь, ст.ст.64,65, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы РФ № 4 по Новосибирской области от 22 июня 2007 года №36 о привлечении налогоплательщика, налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении Коченевского районного потребительского общества, в части налога на добавленную стоимость за 2004-2005 годы в сумме 568132 рубля 52 копейки, налога на прибыль за 2004-2005 годы в сумме 529689 рублей и единого налога на вмененный доход за 2006 год в сумме 42788 рублей, а также в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по НДС в сумме 113626,5 рублей, по налогу на прибыль в размере 105937,8 рублей, по ЕНВД в размере 8557,6 рублей и начисления пени на соответствующие доначисленным налогам суммы.

Взыскать с Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы РФ № 4 по Новосибирской области в пользу Коченевского районного потребительского общества сумму госпошлины в размере 2000 рублей.

СУДЬЯ СЕЛЕЗНЕВА М.М.