Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Абаимовой Т.В., при ведении протокола судебного заседания судьей Абаимовой Т.В., рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Газпромнефть-Новосибирск»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

о признании недействительным решения, предписания

при участии представителей:

заявителя: ФИО1 по доверенности от 25.05.2009г., ФИО2 по доверенности от 25.05.2009г.

заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 02.09.2009г., ФИО4 по доверенности от 02.09.2009г.

В Арбитражный суд Новосибирской области обратилось Открытое акционерное общество «Газпромнефть-Новосибирск» (далее – заявитель, общество, ОАО «Газпромнефть-Новосибирск») с заявлением о признании недействительными решения от 13.03.2009г. по делу № 02-01-07-10-09 и предписания от 13.03.2009г. по делу № 02-01-07-10-09, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – управление, УФАС по НСО, антимонопольный орган) в отношении общества.

В обоснование заявленных требований общество ссылается на то, что управление не представило надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынках бензина автомобильного и дизельного топлива на территории Новосибирской области. По мнению заявителя. представленный управлением аналитический отчет, подтверждающий доминирующее положение общества, не может являться допустимым доказательством по делу, поскольку при его составлении нарушен Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС России от 25.04.2006г. № 108 (далее – Порядок № 108). При составлении отчета управлением неверно определены продуктовые границы товарных рынков; географические границы установлены с нарушением пункта 5 и раздела IV Порядка № 108; определение состава хозяйствующих субъектов и их доле проведено УФАС по НСО с нарушением разделов V и VIПорядка № 108; в нарушение пункта 4 Порядка № 108 управлением не использовалась статистическая информация, необходимая для полного и объективного установления объема товарных рынков.

В нарушение раздела VIII Порядка № 108 в аналитическом отчете антимонопольным органом не определены необходимые для хозяйствующих субъектов сроки и затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок, а также преодолимость барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок; в нарушение раздела IX Порядка № 108 отчет не содержит заключение антимонопольного органа о принадлежности рассматриваемого рынка к определенному виду рынка, отсутствует анализ показателей уровня концентрации товарного рынка, наличия и преодолимости барьеров входа на товарный рынок (в соответствии с разделами VII и VIII Порядка), поведения хозяйствующих субъектов на товарном рынке (в соответствии с пунктом 50 Порядка), результатов хозяйственной деятельности (в соответствии с пунктом 51 Порядка), а также наличия факторов, ограничивающих конкуренцию (в соответствии с пунктом 52 Порядка).

Кроме того, из приказов УФАС по НСО от 21.09.2005г № 94, от 12.12.2005г. № 151 следует, что ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» исключено из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов по товарным группам «автомобильный бензин», «дизельное топливо».

Поскольку управлением не был установлен факт доминирования общества на рынке, следовательно, отсутствуют основания для вывода о совершении заявителем действий, характеризующихся как злоупотребление доминирующим положением на рынке.

По мнению заявителя, вывод УФАС по НСО об ущемлении интересов потребителей документально не обоснован, при этом управлением не учтено наличие представленных заявителем в УФАС по НСО в ходе рассмотрения дела доказательств, свидетельствующих об обратном.

Антимонопольным органом не доказан факт «ценового лидерства» общества по сравнению с остальными хозяйствующими субъектами на исследуемом рынке; при вынесении решения УФАС по НСО вышел за пределы своей компетенции, поскольку у него отсутствуют полномочия дважды проверять деятельность общества за один и тот же период по одному и тому же вопросу; управлением необоснованно не принято во внимание то обстоятельство, что у заявителя установлена система дисконтных скидок и тарифных планов при розничной реализации нефтепродуктов, позволяющая покупателям приобретать товар по сниженным ценам; установленные ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» розничные цены на нефтепродукты являются обоснованными и обусловлены объективными причинами; при определении рентабельности розничных продаж для более объективного вывода следовало рассматривать не конкретную дату изменения цены, а отчетный период год.

Кроме того, в нарушение статьи 41 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) оспариваемое решение подписано не всеми членами комиссии по рассмотрению дела №02-01-07-10-09.

Управление считает заявленные требования необоснованными по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, дополнении к нему.

Как следует из материалов дела, на основании Приказа управления № 21 от 28.01.2009г. антимонопольным органом в период с 28.01.2009г. по 28.02.2009г. проведена камеральная проверка соблюдения обществом требований Закона № 135-ФЗ. В ходе проверкой в действиях ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» установлены признаки нарушения части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившиеся в поддержании необоснованно высоких розничных цен на дизельное топливо и автомобильный бензин при низких закупочных ценах в период с августа по декабрь 2008 года.

На основании приказа управления № 59 от 18.02.2009г. в отношении заявителя возбуждено дело № 02-01-07-10-09, создана комиссия в составе: председателя – ФИО5, членов – ФИО6, Куст И.Ю., ФИО7, ФИО4

По результатам рассмотрения дела, Решением управления от 13.03.2009г. ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выдано предписание от 13.03.2009г. № 02-01-07-10-09, в соответствии с которым обществу предписано в срок до 10.04.2009г. прекратить указанное нарушение.

ОАО «Газпромнефть-Новосибирск», полагая, что решение и предписание вынесены с нарушением требований действующего законодательства, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные в дело доказательства, выслушав выступления представителей сторон, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Следовательно, для признания лица нарушившим часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ необходимо установить одновременное наличие: хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке; совершение данным лицом действий (бездействия), направленных на злоупотребление доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В пункте 4 статьи 4 названного Закона определено, что товарным рынком является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ).

В соответствии с пунктом 8 статьи 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Доводы заявителя о том, что приказами УФАС по НСО от 21.09.2005г № 94, от 12.12.2005г. № 151 ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» исключено из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов по товарным группам «автомобильный бензин», «дизельное топливо», в связи с чем нельзя считать положение общества доминирующим, не принимаются судом во внимание, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума ВАС РФ № 30 от 30.06.2008г. «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением Арбитражными судами антимонопольного законодательства» условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Таким образом, решение антимонопольного органа о включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процент не является необходимым условием для признания его субъектом, доминирующим на рынке.

Управлением установлено, что ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» занимает доминирующее положениенарозничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива на территории Новосибирской области, размер доли побензину автомобильному – 64, 6%, по дизельному топливу – 63, 14 %, что подтверждается аналитическим отчетом отдела товарных и финансовых рынков.

По мнению заявителя, указанный отчет не может являться допустимым доказательством по делу, поскольку при его составлении нарушен Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС России от 25.04.2006г. № 108.

Как следует из пункта 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 № 32, при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108.

Пунктом 3 Порядка № 108 установлено, что проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

При определении временного интервала исследования рынка, с учетом цели исследования рынка – определение наличия (отсутствия) доминирующего положения общества на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива, требований пункта 10 Порядка № 108 для анализа рынка использовалась информация за 2008 год.

Как следует из аналитического отчета, продуктовые границы розничных рынков определены антимонопольным органом как «бензин автомобильный» и «дизельное топливо».

По мнению заявителя границы товарного рынка «бензин автомобильный» определены управлением неверно, поскольку весь бензин автомобильный по физико-химическим показателям делится на две подгруппы: низкооктановый и высокооктановый, при этом объединение двух подгрупп в один товарный рынок недопустимо в силу отсутствия признаков взаимозаменяемости между данными товарами.

При проверке соблюдения УФАС по НСО порядка определения продуктовых границ товарного рынка судом установлено следующее.

В соответствии с пунктом 13 Порядка № 108 определение продуктовых границ товарного рынка - это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке, включающая в себя:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 5 Порядка № 108 при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом «а» настоящего пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

В силу пункта 14 Порядка № 108 предварительное определение товара может быть проведено на основе:

а) условий договора, предметом которого является рассматриваемый товар;

б) решений о предоставлении лицензий; документов, подтверждающих наличие лицензии;

в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

д) товарных словарей или справочников товароведов;

е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

В данном случае при предварительном определении товара антимонопольный орган использовал Общероссийский классификатор продукции (ОКП), который определяет товар «бензин автомобильный» (код 025110) и «дизельное топливо» (код 025130). ОКВЭД определяет товар как «Розничная торговля моторным топливом», код 50.50. Деление бензина автомобильного на какие-либо мелкие товарные группы ни одним классификатором не задано.

Таким образом, управление, руководствуясь подпунктом г) пункта 14 Порядка № 108 обоснованно определило товар как «бензин автомобильный».

Свойства товаров «бензин автомобильный» и «дизельное топливо» определены в аналитическом отчете.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 4 Закона № 135-ФЗ взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

В соответствии с пунктом 16 Порядка № 108 выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем:

- экспертных оценок;

- анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

В данном случае управлением использована информация, предоставленная Департаментом природных ресурсов и охраны окружающей среды Новосибирской области от 04.03.2008г. № 163ф, согласно которой покупка автомобильного бензина с покупкой других товаров не является взаимозаменяемой; покупка дизельного топлива с покупкой других товаров также является не взаимозаменяемой.

Доводы заявителя о том, что управление необоснованно не применило основной метод определения продуктовых границ товарного рынка, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей, не принимается судом во внимание, поскольку, учитывая специфику исследуемых товарных рынков, значительное количество потребителей (на территории Новосибирской области зарегистрировано более 730 000 владельцев транспортных средств), установленные статьей 45 Закона № 135-ФЗ сроки проведения проверки, проведение социологического опроса не представляется возможным. При таких обстоятельствах управлением обоснованно был выбран метод, установленный подпунктом в) пункта 5 Порядка № 108.

Исходя из изложенного, суд пришел к выводу о соблюдении антимонопольным органом требований Порядка № 108 при определении продуктовых границ исследуемых рынков.

Согласно аналитическому отчету, географические границы товарного рынка определены территорией Новосибирской области.

По мнению общества, географические границы товарного рынка определены управлением с нарушением требований пунктов 5, 27 Порядка № 108.

При проверке соблюдения УФАС по НСО порядка определения географических границ товарного рынка судом установлено следующее.

В соответствии с пунктом 23 Порядка № 108 процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее - определение географических границ товарного рынка), включает:

-предварительное определение географических границ товарного рынка;

-выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

-определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Предварительное определение географических границ товарного рынка определено управлением в соответствии с подпунктом а) пункта 24 Порядка № 108 на основе информации о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля – Новосибирская область.

Согласно пункту 25 названного Порядка исследуемый товарный рынок – региональный, поскольку не выходит за границы субъекта РФ, а именно за территорию Новосибирской области.

При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), антимонопольным органом учтены организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями, что соответствует требованиям пункта 26 Порядка № 108.

Как было указано выше, управление обоснованно применило метод определения географических границ товарного рынка, установленный подпунктом в) пункта 5 Порядка № 108.

Доводы заявителя об отсутствии в аналитическом отчете обоснования уровня рассматриваемого товарного рынка - информация о возможности приобретения товара покупателем на территории Новосибирской области и отсутствии этой возможности за ее пределами; информации о сравнении условий обращения товара и результаты сравнений; предварительном определение географических границ товарного рынка на основе информации о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации, о структуре товаропотоков; информации о том, каким образом учитывались условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателями, не принимаются судом во внимание, поскольку в соответствии с пунктом 55 Порядка № 108 указанная информация не должна содержаться в аналитическом отчете.

При таких обстоятельствах судом не установлены нарушения управлением требований Порядка № 108 при определении географических границ рассматриваемых рынков.

При проверке соблюдения управлением требований названного Порядка при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемых рынках, объема товарных рынков и доли общества на товарных рынках, судом установлено следующее.

В соответствии с пунктом 31 Порядка № 108 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть включены:

а) физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота, отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы);

б) продавцы товаров, взаимозаменяемых с данным товаром по производству.

Как следует из аналитического отчета, управлением выявлены наиболее крупные продавцы – юридические лица и индивидуальные предприниматели, осуществляющие розничную реализацию бензина автомобильного и дизельного топлива через АЗС, перечень которых приведен в Приложении № 1 к отчету. Также выявлены группы лиц, указанные в Приложении № 2.

По результатам анализа розничного рынка бензина автомобильного и дизельного топлива Новосибирской области за 2008 год УФАС по НСО области было установлено, что ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» занимает доминирующее положение на указанных рынках с долей: по бензину автомобильному - 64,6 %, по дизельному топливу - 63,14 %.

В аналитическом отчете указано, что объем исследуемых региональных рынков в 2008 году составил: бензин автомобильный - 332 624,259 тонн; дизельное топливо - 99 034,797 тонн.

По мнению заявителя, антимонопольный орган неверно определил состав хозяйствующих субъектов, неправильно установил долю общества на исследуемых товарных рынках.

Из отзыва управления на дополнения к заявлению следует, что емкость рынка была определена согласно пункту 37 Порядка № 108 как сумма объемов продаж участников рынка.

В соответствии с пунктом 37 Порядка № 108 основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке.

Вместе с тем, согласно статистической информации, предоставленной территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Новосибирской области от 27.02.2009 года № 20-06-9/109, оборот розничной реализации бензинов автомобильных в Новосибирской области в 2008 году составил 13 943 576 тыс.рублей; средняя розничная цена на бензин автомобильный по Новосибирской области за 2008 год составила 20,61 руб. за 1 литр (письмо Федеральной службы государственной статистики по Новосибирской области от 07.04.2009 года № 20-06-9/171).

Следовательно, с учетом средней плотность автомобильного бензина - 0,76, оборот розничной реализации бензина автомобильного в Новосибирской области в 2008 году составил 676 млн. литров или 514 тыс. тонн.

Таким образом, данные территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Новосибирской области об объеме реализации бензина автомобильного (только за наличный и приравненные к нему расчеты) в Новосибирской области за 2008 год более, чем в 1,5 раза превышают данные УФАС по НСО об объемах розничной реализации бензина автомобильного физическим и юридическим лицам за наличный и безналичный расчет в Новосибирской области за указанный период (по данным УФАС примерно 333 тыс.тонн, по данным органа статистики - 514 тыс.тонн).

Доводы антимонопольного органа о том, что использование статистической информации является некорректным, поскольку она не включает продажи на АЗС автомобильного бензина юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, не принимаются судом во внимание, исходя из следующего.

Возможность использования антимонопольным органом статистической информации при анализе и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке прямо предусмотрена пунктом 4 Порядка № 108.

Согласно аналитическому отчету, розничными покупателями бензина автомобильного и дизельного топлива являются физические и юридические лица.

Следовательно, при определении объема розничной реализации бензина автомобильного следует учитывать объемы его реализации населению.

Как следует из отзыва на дополнение к заявлению, антимонопольный орган определял емкость рынка, как весь объем автомобильного бензина, продаваемый через АЗС физическим и юридическим лицам за наличный расчет, по магнитным картам, безналичный расчет и пр.

Вместе с тем, как установлено судом, представленная статистическая информация, содержащая только данные об объемах розничной продажи бензина населению, значительно отличается от данных управления, содержащихся в отчете и касающихся объемов розничной реализации бензина автомобильного и физическим и юридическим лицам. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что установленный управлением объем товарного рынка нельзя признать объективным, достаточным для определения в нем доли заявителя.

Так, учитывая, что в 2008 году обществом было реализовано на розничном рынке Новосибирской области 162 246 тонн бензина автомобильного (за наличный и приравненный к нему расчеты), с учетом статистической информации доля общества на розничном рынке бензина автомобильного в Новосибирской области в 2008 году составила не более 31,5% (162/514*100).

Кроме того, согласно статистической информации, предоставленной территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Новосибирской области от 07.04.2009 года № 20-06-9/162, крупными и средними организациями розничной торговли в Новосибирской области в 2008 году всего было реализовано: бензина автомобильного на 4 743 119,6 тыс. рублей, дизельного топлива на 1 279 081,8 тыс.рублей.

Крупными и средними организациями, осуществлявшими розничную реализацию бензина автомобильного и дизельного топлива в Новосибирской области в 2008 году по данным органа статистки являются: ОАО «Газпромнефть-Новосибирск», ООО «Беркут», ООО «Промсиб», ООО «Промышленно-торговая компания МК».

В Приложения №1 к аналитическому отчету указан объем реализации бензина автомобильного и дизельного топлива каждого из трех вышеуказанных хозяйствующих субъектов - ОАО «Газпромнефть-Новосибирск», ООО «Беркут», ООО «Промсиб».

Поскольку объемы розничных продаж ООО «Промышленно-торговая компания МК» не определены в Приложении № 1 к аналитическому отчету, следовательно, объемы розничной реализации данной компании должны войти в объем реализации хозяйствующих субъектов, указанных в Приложении №1 к отчету как «Прочие».

Таким образом, исходя из информации, содержащейся в аналитическом отчете, объем розничной реализации всех вышеуказанных хозяйствующих субъектов в совокупности составляет: бензин автомобильный - 238 562,98 тонн; дизельное топливо - 66 495,79 тонн.

С учетом применения средних розничных цен на бензин автомобильный по Новосибирской области за 2008 год - 20,61 руб/литр и средней плотности бензина автомобильного -0,76, вышеуказанными хозяйствующими субъектами было реализовано в 2008 году бензина автомобильного на сумму 3 736 755 тыс.рублей, что отличается более чем на 1 000 000 тыс. руб. от данных, предоставленных органом статистики.

Согласно статистической информации, предоставленной территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Новосибирской области от 07.04.2009 года № 20-06-9/162, крупными и средними организациями розничной торговли в Новосибирской области в 2008 году всего было реализовано дизельного топлива на 1 279 081,8 тыс. рублей (с учетом применения средних розничных цен на дизельное топливо по Новосибирской области за 2008 год - 22,74 руб/литр и средней плотности дизельного топлива -0,85, получаем 47 810 тонн).

Таким образом, согласно данным территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Новосибирской области в 2008 году хозяйствующими субъектами - ОАО «Газпромнефть-Новосибирск», ООО «Беркут», ООО «Промсиб», ООО «Промышленно-торговая компания МК» было реализовано 47 810,88 тонн дизельного топлива населению за наличный и приравненный к нему расчеты.

В соответствии с аналитическим отчетом вышеуказанные хозяйствующие субъекты в 2008 году в совокупности реализовали 66 495,79 тонн дизельного топлива юридическим и физическим лицам за наличный и безналичный расчеты. Следовательно, если данные, содержащиеся в аналитическом отчете соответствуют действительности, то указанные хозяйствующие субъекты в 2008 году юридическим лицам за безналичный расчет должны были бы в совокупности реализовать 18 687,91 тонны дизельного топлива (66498,79-47810,88).

Однако, только один хозяйствующий субъект - ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» в 2008 году реализовал через АЗС юридическим лицам за безналичный расчет 92 263 тонны дизельного топлива.

Согласно Приложению № 1 аналитического отчета «прочими» хозяйствующими субъектами на территории Новосибирской области в 2008 году было реализовано 6995,98 тонн бензина автомобильного и 1398,79 тонн дизельного топлива.

Вместе с тем, обществом в материалы дела представлены письма хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемых товарных рынках (ОАО «Сузунское РТП», ИП ФИО8, ИП ФИО9, ИП ФИО10, ИП ФИО11, ИП ФИО12, ООО «Меридиан», ООО «Восход», ОАО «Карасукагропромснаб», ИП ФИО13, ООО «Исток», ИП ФИО14), наименование которых в Приложении № 1 к аналитическому отсутствует, согласно которых их общий объем реализации физическим и юридическим лицам за наличный и безналичный расчет составляет: бензин автомобильный - 18 282,55 тонн, дизельное топливо - 2711,96 тонн.

В силу пункта 32 Порядка № 108 при определении состава хозяйствующих субъектов выявляется такое их количество, чтобы добавление невыявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 4 Порядка № 108 при анализе и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке в качестве исходной информации могут использоваться сведения, полученные от физических и юридических лиц.

Таким образом, из анализа сопоставления статистической информации, предоставленной территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Новосибирской области, хозяйствующими субъектами, осуществляющими розничную реализацию бензина автомобильного и дизельного топлива в Новосибирской области в 2008 году, с данными аналитического отчета, суд пришел к выводу, что управлением в обоснование вывода об объемах розничного рынка реализации автомобильного бензина и дизельного топлива в Новосибирской области в 2008 году изначально были положены недостоверные данные, что повлекло неверное определение доли общества на указанном рынке.

Доводы заявителя о то, что в нарушение раздела VIII Порядка № 108 в аналитическом отчете антимонопольным органом не определены необходимые для хозяйствующих субъектов сроки и затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок, а также преодолимость барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок; в нарушение раздела IX Порядка № 108 отчет не содержит заключение антимонопольного органа о принадлежности рассматриваемого рынка к определенному виду рынка, отсутствует анализ показателей уровня концентрации товарного рынка, наличия и преодолимости барьеров входа на товарный рынок (в соответствии с разделами VII и VIII Порядка), поведения хозяйствующих субъектов на товарном рынке (в соответствии с пунктом 50 Порядка), результатов хозяйственной деятельности (в соответствии с пунктом 51 Порядка), а также наличия факторов, ограничивающих конкуренцию (в соответствии с пунктом 52 Порядка), суд считает необоснованными, поскольку с соответствии с пунктом 3 Порядка № 108 при рассмотрении дел по признакам нарушения статьи 5 Закона «О конкуренции» определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

На основании вышеизложенного аналитический отчет управления, составленный с нарушением требований Порядка № 108, не может являться надлежащим доказательство наличия у общества доминирующего положения на исследуемом товарном рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Перечень действий, являющихся нарушением антимонопольного законодательства, приведен в части 1 статьи 10 названного Закона и не является исчерпывающим.

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса РФ и статьи 10 Закона № 135-ФЗ следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий - недопущение, ограничение, устранение конкуренции или ущемление интересов других лиц.

Таким образом, для состава указанного правонарушения необходимо наступление одного из перечисленных последствий.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Следовательно, для вывода о нарушении хозяйствующим субъектом части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ в отношении действий, не поименованных в части 1 статьи 10 названного Закона, антимонопольный орган обязан доказать наступление неблагоприятных последствий.

Как следует из содержания оспариваемого решения, управление пришло к выводу о том, что в рассматриваемом случае действия заявителя, выразившиеся в поддержании необоснованно высоких розничных цен на дизельное топливо и автомобильный бензин при низких закупочных ценах в период с августа по декабрь 2008 года, привели к ущемлению интересов потребителей (в том числе сельхозтоваропроизводителей и бюджетных организаций), которые в сложившейся ситуации, несмотря на высокие розничные цены на бензин и дизельное топливо, не могут уменьшить количество покупаемого продукта.

Вместе с тем управлением не представлено ни одного доказательства, свидетельствующего об ущемлении интересов потребителей.

При этом из материалов дела усматривается, что и Мэрия г. Новосибирска, и руководители унитарных, коммерческих предприятий выражают обществу благодарность за сотрудничество и установление выгодных для покупателей цен и условий оплаты нефтепродуктов.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о недоказанности управлением факта ущемления интересов потребителей (в том числе сельхозтоваропроизводителей и бюджетных организаций), что в силу части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ также исключает квалификацию действий заявителя, как нарушение антимонопольного законодательства.

Доводы заявителя о том, что в оспариваемом решении указан иной период нарушения ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» антимонопольного законодательства, чем в приказе Новосибирского УФАС России 18.02.2009г № 59 «О возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению деля нарушении антимонопольного законодательства», не принимается судом во внимание, поскольку как следует из содержания оспариваемого решения и Приказа № 59 указанные акты не противоречат друг другу.

Ссылка общества на то, что управление вышло за пределы своих полномочий, поскольку актом от 17.09.2008г. № 02-34, составленным по результатам контрольного мероприятия, проведенного межведомственной Инспекцией в составе: УФАС по НСО, Департамента по тарифам Новосибирской области, УБЭП ГУВД по Новосибирской области, прокуратурой Центрального района г. Новосибирска, не установлены признаки нарушения ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» антимонопольного законодательства, судом отклоняется, поскольку, как следует из указанного акта проверка ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» с целью выявления и пресечения незаконного повышения цен на социально значимые товары и услуги была проведена за период с 01.01.2008г. по 09.09.2008г., тогда как оспариваемое решение вынесено по результатам проверки деятельности общества в период с августа по декабрь 2008г.

Доводы заявителя о том, что при вынесении оспариваемого решения управлением не было принято во внимание применение обществом системы дисконтных скидок и тарифных планов, позволяющей потребителям покупать товар по цене со скидкой до 1 рубля с литра, не принимается судом во внимание, исходя из следующего.

В соответствии с положениями статей 426, 428, 492, 493 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Договор розничной купли-продажи является публичным договором и если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель, договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Цена является денежным выражением стоимости товара и должна устанавливаться одинаково для всех потребителей.

Размещение цены на информационных табло хозяйствующего субъекта является одновременно и рекламой и публичной офертой, что вытекает из смысла статьи 494 Гражданского кодекса РФ. Согласно требованиям статьи 495 Гражданского кодекса РФ продавец обязан предоставить необходимую и достоверную информацию о товаре, предлагаемом к продаже.

Следовательно, именно цена, объявленная на информационных стелах, служит для привлечения внимания неопределенного круга лиц, и оказывает влияние на выбор покупателя в конечном итоге.

Под торговой скидкой в пункте 122 ГОСТ Р 5133-99 понимается скидка с цены товара, предоставляемая продавцом покупателю в связи в условиями сделки и в зависимости от текущей конъюнктуры рынка. При этом в отличие от торговой надбавки (пункт 121 ГОСТ) торговая скидка не является элементом цены. Приобретателем же товара признается лицо независимо от наличия или отсутствия у него дисконтной карты на приобретение товара.

Следовательно, публичный договор розничной купли-продажи заключается на условиях цены, объявленной на стелах, с применением гибкой системы скидок для отдельных категорий потребителей.

Таким образом, факт применения скидки не может рассматриваться при установлении обоснованности размера цен на автомобильный бензин и дизельное топливо в рассматриваемом периоде.

Доводы заявителя о том, что избранный УФАС по НСО временной период с августа по декабрь 2008 года не позволяет выявить действительную причину установления цен на нефтепродукты в определенном размере, для более объективного вывода следовало рассматривать не конкретную дату изменения цены, а отчетный период год, не принимается судом во внимание, поскольку, как следует из содержания оспариваемого решения антимонопольный орган исследовал финансовое состояние и статьи расходов общества за весь 2008 год, при этом при проведении мониторинга цен на нефтепродукты отставание темпов снижения розничных цен от темпов снижения закупочных цен было выявлено именно с августа по декабрь 2008 года.

Ссылка заявителя на то, что в нарушение статьи 41 Закона № 135-ФЗ оспариваемое решение подписано не всеми членами комиссии по рассмотрению дела №02-01-07-10-09, отклоняется судом по следующим основаниям.

В силу части 6 статьи 40 Закона № 135-ФЗ комиссия правомочна рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа членов комиссии, но не менее чем три члена комиссии.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Закона № 135-ФЗ по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии. Член комиссии, несогласный с решением комиссии, обязан подписать принимаемый комиссией акт и изложить в письменной форме особое мнение, которое приобщается к делу. Решение комиссии должно быть изготовлено в одном экземпляре и приобщено к материалам дела.

В данном случае оспариваемое решение содержит во вводной части указание на то, что при принятии решения в заседании комиссии участвовало 5 человек - ФИО5, ФИО6, ФИО3, ФИО7, ФИО4 Решение подписано всеми членами комиссии, участвующими в заседании.

На основании вышеизложенного, суд пришел к выводу, что антимонопольным органом не доказаны факт доминирования ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» на товарном рынке «бензин автомобильный», «дизельное топливо» и факт нарушения обществом антимонопольного законодательства, что влечет признание решения УФАС по НСО от 13.03.2009г. по делу № 02-01-07-10-09 недействительным.

Учитывая, что оспариваемое предписание вынесено на основании незаконного решения, требования заявителя о признании недействительным предписания от 13.03.2009г. по делу № 02-01-07-10-09 также подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные заявителем при обращении в арбитражный суд с настоящим заявлением, подлежат взысканию с антимонопольного органа в пользу общества.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительными решение от 13.03.2009г. по делу № 02-01-07-10-09 и предписание от 13.03.2009г. по делу № 02-01-07-10-09, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в отношении Открытого акционерного общества «Газпромнефть-Новосибирск».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в пользу Открытого акционерного общества «Газпромнефть-Новосибирск» судебные расходы по оплате госпошлины в размере 2000 рублей. Исполнительный лист выдать после вступления решения суда в законную силу.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Судья Т.В. Абаимова