Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи СЕЛЕЗНЕВОЙ М.М. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Арикян А.Г., рассмотрел в судебном заседании в помещении Арбитражного суда Новосибирской области по адресу: <...> материалы дела по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 г.Новосибирск

к инспекции ФНС России по Кировскому району г.Новосибирска

о признании недействительным решения

В судебном заседании участвуют представители:

От заявителя - ФИО1, ФИО2 по доверенности 31.01.2012

От Инспекции ФНС России по г.Новосибирску: ФИО3 по доверенности 11.04.2012, ФИО4 доверенности 10.01.2012.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения № 15-13/02/30 от 22.09.2011.

Налоговая инспекция против удовлетворения заявления возражает, ссылаясь на законность оспариваемого акта.

Рассмотрев материалы дела, суд

У С Т А Н О В И Л:

ИФНС РФ по Кировскому району г. Новосибирска была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период 01.01.2008 - 31.12.2010, по результатам которой составлен Акт № 15-13/02/30 от 16.08.2011 г. и вынесено Решение № 15-13/02/30 от 22.09.2011 г. о привлечении заявителя к налоговой ответственности. В соответствии с требованиями ст. 101.2 НК РФ, в целях соблюдения досудебного порядка, индивидуальный предприниматель ФИО1 подала апелляционную жалобу в вышестоящий налоговый орган. Решением № 714 от 02.12.2011 г. жалоба оставлена без удовлетворения.

1. Заявитель оспаривает решение в части предложения уплатить:

единый налог на вмененный доход в сумме 139 648 руб.

штраф по единому налогу на вмененный доход в сумме 11 773 руб.

пеня по единому налогу на вмененный доход в сумме 30913 руб.

По результатам выезднойналоговой проверки налоговая инспекция пришла к выводу о нарушении налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах, а именно, налогоплательщикомпри осуществлении розничной торговлис использованием арендованного торгового места (контейнер) в целях исчисления ЕНВД за 2008 - 2010 г.г. вместо вида деятельности «розничная торговля, осуществляемаячерез объектыстационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, атакже через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которыхпревышает 5 квадратных метров» неправомерно, по мнению налогового органа, применен вид деятельности«розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющиеторговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадьторгового места в которых не превышает 5 квадратных метров», что привело к занижениювеличины физического показателя «площадь торгового места», характеризующеговид деятельности, на 15 кв. м. в 2008 – 2009 г.г. и на 10 кв. м. в 2010 году, а такжезанижению налоговой базы для исчисления ЕНВД за указанные периоды.

Указанный вывод сделан налоговым органом на основании следующих обстоятельств.

Согласнодоговорам о предоставлении торгового места на розничном рынке от 01.01.2008 № 83165 (том1, л.д. 37-40), от 01.12.2008 № 94165 (том 1, л.д.42-45), от 01.12.2009 № 03498 (том1, л.д.47-50), заключенным между ЗАО «Левобережное» (Арендодатель) и индивидуальным предпринимателем ФИО1 (Арендатор), в период с 01.01.2008 по 30.11.2008 и с 01.12.2008 по 30.11.2009 Арендодатель предоставил за плату Арендатору во временное владение и пользование торговое место в виде объекта нестационарной торговой сети: киоск № Б51 общей площадью 15 кв.м. с оборудованием, площадкой № Б51 для установки палатки общей площадью 5 кв.м., расположенное по адресу: <...>.

Согласнодоговору о предоставлении торгового места на розничном рынке от 01.12.2009 № 03498 (том 1, л.д.47-50), заключенному между ЗАО «Левобережное» (Арендодатель) и индивидуальным предпринимателем ФИО1 (Арендатор), в период с 01.12.2009 по 28.02.2010 Арендодатель предоставил за плату Арендатору во временное владение и пользование торговое место в виде объекта нестационарной торговой сети: киоск № Б51 общей площадью 15 кв.м. с оборудованием, расположенное по адресу: <...>.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 в качестве площади торгового места приняла часть площади земельного участка, равную 5 кв.м. При этом налогоплательщик не учел для целей налогообложения ЕНВД площадь арендованного металлического контейнера в размере 15 кв.м., в связи, с чем Инспекцией сделан вывод о занижении предпринимателем налоговой базы на 15 кв.м. в 2008 -2009 г.г. и на 10 кв.м. в 2010 году исуммы ЕНВД,подлежащие уплате в бюджет.

Из представленных налогоплательщиком договоров следует, что им арендован объект нестационарной торговой сети. Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки проведен осмотр арендованного объекта (протокола осмотра территорий от 15.07.2011 № 125), по результатам которого установлено, что арендованный контейнер разделен перегородками на две части: первая часть (самая большая) - состоит из витрины, где находится товар для продажи, вторая часть - рабочее место индивидуального предпринимателя, которое является местом для расчета с покупателями. Перед входом в контейнер по обе стороны расположены витрины, на которых выставлен товар. Все торговое место площадью 15 кв.м. состоит из контейнера, где продаются игрушки днем и закрываются для хранения на ночь. Данный протокол подписан Заявителем без каких-либо возражений и разногласий.

Правовая позиция налогового органа основана на следующих нормах права.В соответствии со статьей 346.26 ПК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Новосибирска введена с 01.01.2006 Решением Городского Совета «О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельностина территории города Новосибирска» от 25.10.2005 г. № 104, в том числе, в отношениирозничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговойсети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно статье 346.27 НК РФ к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, относится торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

К нестационарной торговой сети относится торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

Пунктом 2 ст. 346.29 НК РФ установлено, что налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

На основании п. 3 ст. 346.29 НК РФ для исчисления суммы ЕНВД в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются следующие физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности:

вотношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговые залы, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 квадратных метров, - торговое место, базовая доходность - 9 ООО руб. в месяц;

вотношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговые залы, а также через объекты нестационарной торговой сети площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров, -площадь торгового места (в квадратных метрах), базовая доходность - 1 800 руб. в месяц.

При этом под торговым местом понимается место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залови залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов (статья 346.27 НК РФ).

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным иправоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию,подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации,договор аренды (субаренды)нежилого помешают или сто части(частей), разрешение на правообслуживания посетителей на открытой площадкеи другиедокументы).

Налоговый орган ссылается на то, что заключая договора о предоставлении торговогоместа нарозничном рынке от 01.01.2008 № 83165, от 01.12.2008 № 94165, от 01.12.2009 № 03498, стороны не оговорили целевое использованиеарендуемых площадей. Согласно указанным договорам площадь торговогоместа дляосуществления розничной торговли составляет в 2008 - 2009 г.г. 20 кв.м., в2010 г. - 15 кв.м.

Исходя из содержащихся в статье346.27 Кодекса определений торгового места и стационарной торговой сети, неимеющей торговых залов, а также приводимого для раскрытия указанных понятийпримерного перечня объектов организации розничной торговли, квалифицируемыхкак торговое место (палатки, ларьки, киоски,боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях, прилавки, столы,лотки), инспекция оценила арендуемый обществом объект в целом как одно торговое место, и сделала вывод о том, что индивидуальным предпринимателемФИО1 занижен физический показатель - площадь торгового места дляосуществления розничной торговли в 2008 - 2009 г.г. на 15 кв.м., в 2010 г. -на 10 кв.м.

В подтверждение обоснованности своей правовой позиции налоговый орган сослался на позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в Постановлении от 14.06.2011№417/11 по делу №А55-8688/2009.

Исследовав обстоятельства дела, суд вышеизложенные выводы налогового органа отклонил, оспариваемое решение в данной части признал недействительным, при этом суд признал обоснованной правовую позицию налогоплательщика , состоящую в следующем.

В соответствии с подп.- 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может изменяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В п. 1 ст. 346.29 НК РФ определено, что объектом налогообложения для применения налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Вмененный доход - потенциально возможный доход плательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке (ст. 346.27 НК РФ).

Согласно п. 2 ст. 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы единого налога на вмененный доход признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии с п. 3 ст. 346.29 НК РФ при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющиеторговых залов, площадь торгового места в которых не превышает 5 квадратных метров, при исчислении единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется физический показатель «торговое место». Если площадь торгового места превышает 5 квадратных метров, то при исчислении единого налога применяется физический показатель «площадь торгового места (в квадратных метрах).

В силу ст. 346.27 НК РФ под торговым местом понимается место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной, купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Площади торгового зала и торгового места определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Т.е. законодатель связывает использование физического показателя "площадь торгового места (в квадратных метрах)" в случае, когда назначением арендуемого имущества является непосредственное его использование при заключении договора розничной купли-продажи (выставка, демонстрация товара, оборудованное в нем рабочее место продавца, расположенный и используемый в нем кассовый аппарат, и др.).

На основании изложенного при оценке договоров аренды и схемы торгового места Б - 51 налоговый орган должен был обращать внимание на информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений объекта торговли.

Как следует из материалов дела в период с 2008 по 2010 г. ИП ФИО1 (арендатор) арендовала у управляющей рынком компании ЗАО «Левобережное» (арендодатель) имущество, находящееся на розничном рынке, расположенном по адресу: Новосибирск, улица Сибиряков - Гвардейцев, 49/1, на основании договоров от 01.01.2008г. № 83165, от 01.12.08г. № 94165, от 01.12.2009г. № 03498

Согласно пункту 1.1. договоров от 01.01.2008г. № 83165, от 01.12.08г. № 94165 арендодатель предоставляет, а арендатор принимает во временное владение и пользование киоск № Б51 общей площадью 15 кв.м с оборудованием и площадку № Б51 для установки палатки общей площадью 5 кв.м с оборудованием.

Из актов приема-передачи торгового места от 01.01.2008, от 01.12.2008г. и Схемы торгового места № Б51 следует, что Предпринимателю передавалось торговое место перед контейнером площадью 5 квадратных метров и контейнер для складирования товара площадью 15 квадратных метров.

Согласно пункту 1.1. договора от 01.12.2009г. № 03498 арендодатель предоставляет, а арендатор принимает во временное владение и пользование контейнер № Б51 «У» общей площадью 15 кв.м. с оборудованием. Однако, по утверждению заявителя, фактически арендодатель предоставил, а арендатор принял во временное владение и пользование как контейнер № Б51 общей площадью 15 кв.м. с оборудованием, так и площадку № Б51 для установки палатки общей площадью 5 кв.м. с оборудованием.

Из представленной в налоговой орган при проведении проверки схемы торгового места № Б51 (том 1, л.д.53) следует, что предпринимателю передавалось торговое место перед контейнером площадью 5 квадратных метров и контейнер для складирования товара площадью 15 квадратных метров.

Налоговый орган при вынесении решения № 15-13/02/30 от 22.09.2011г. не принял во внимание и не дал оценку указанной Схеме торгового места № Б51 ,выполненной арендодателем (Управляющей рынком компаний ЗАО «Левобережное»), которая содержит необходимую информацию о назначении, конструктивных .особенностях и планировке арендуемого объекта.

В соответствии с представленной заявителем в материалы дела схемой торгового места № Б51, выданной арендодателем за подписью управляющего универсальным розничным рынком ФИО5 и печатью ЗАО «Левобережное» (том 2, л.д. 98) предпринимателю передавалось торговое место - площадка для установкипалаткиперед контейнером № Б51 площадью 5 квадратных метров и контейнер № Б51 для складирования товара.

Суд признал обоснованным довод заявителя о том, что фактически в период с 2008 по 2010 годы, на протяжении всего времени отношений индивидуального предпринимателя ФИО1 (арендатора) и ЗАО «Левобережное» (арендодателя) по аренде имущества фактически в аренду передавались контейнер № Б51 общей площадью 15 кв.м. с оборудованием для хранения товара и площадка перед контейнером № Б51 для установки палатки общей площадью 5 кв.м с оборудованием, объекты аренды не менялись, арендодатель предоставлял, а арендатор принимал во временное владение и пользование один и тот же контейнер № Б51 общей площадью 15 кв.м с оборудованием и площадку перед контейнером № Б51 для установки палатки общей площадью 5 кв.м с оборудованием.

Указанное обстоятельство подтверждается свидетельскими показаниями ФИО6 и ФИО7 (том2, л.д. 103-104, л.д. 106-107), схемой торгового места № Б51 выданной арендодателем за подписью управляющего универсальным розничным рынком ФИО5, заверенную печатью ЗАО «Левобережное» (том 2, л.д. 98) и фотографией № 1 контейнера № Б51 (том 2, л.д.19), а также косвенно подтверждается действующими в настоящее время договорами аренды заключенными между ИП ФИО1 и ЗАО «Левобережное» от 01.12.2012г. № 23647 и 23648 (том 2, л.д. 6-7, 10-11).

Суд отклонил довод налогового органа о том, что схема торгового места ( то 1,л.д.53) является недопустимым доказательством. Суд исходил из того, что границы, очертания и др. признаки торгового места №Б51, изображенные на схеме, представленной заявителем при обращении в суд в материалы дела (том 1, л.д.53), а также изображенные на схеме, представленной в ходе судебного разбирательства (том 2, л.д. 98, полностью соответствуют схеме, представленной на налоговую проверку. При этом схемы, представленные в материалы дела заявителем при обращении в суд, а также в ходе судебного разбирательства имеют подпись управляющего универсальным розничным рынком ФИО5 ,заверенную печатью ЗАО «Левобережное» (том 2, л.д. 98), и являются надлежащим образом оформленным, относимым и допустимым доказательством по делу.

Суд отклонил довод налогового органа о том, что ссылка заявителя на план-схему торгового места Б-51 ИП ФИО8, представленного с возражениями на акт выездной налоговой проверки необоснованна, поскольку указанный план-схема не оговорена и ни с кем не согласована, так как отсутствует подпись и дата лиц согласовывающих данный план, а так же отсутствуют величинные показатели арендуемого имущества.

При этом суд исходил из того, что в материалы дела представлена схема торгового места №51, подписанная управляющим универсальным розничным рынком ФИО5 и заверенная печатью ЗАО «Левобережное». В соответствии с п. 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 5 от 28.02.2001: «суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной начоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации».

Суд принял во внимание доводы заявителя о том, что арендуемая площадь контейнера предназначена и используется Заявителем исключительно для складирования товара, доступа в контейнер покупатели не имеют, а также контейнер конструктивно не предназначен для приема покупателей, что подтверждается фотографиями контейнера № Б-51, расположенном по адресу: улица Сибиряков - Гвардейцев, 49/1 (фотографии № 2-5 , том 2 ,л.д.19-21), свидетельскими показаниями ФИО6 и ФИО7 (том 2, л.д. 103-104, л.д. 106-107).

Суд учитывал довод заявителя о том, что в целях непосредственной продажи товара, например, для демонстрации покупателям, указанное имущество не используется, что также не оспаривает налоговый орган.

Суд принял во внимание, довод заявителя о том, что продажа товара фактически происходит с разборной палатки, перед контейнером, площадь которой не превышает пяти метров.

Из материалов проверки не усматривается, и также в ходе судебного разбирательства налоговый орган не представил доказательств использования Заявителем складской площади контейнера (15 квадратных метров) непосредственно для осуществления сделок купли-продажи.

Материалами дела подтверждается, что налогоплательщик для совершения сделок купли-продажи или размещения объекта организации розничной торговли, то есть в целях, отвечающих критериям торгового места, использовал только площадку перед контейнером № Б-51 для установки палатки общей площадью 5 кв.м.

При данных обстоятельствах у налогового органа отсутствовали законные основания для дополнительного начисления сумм налога, исходя из площади предоставленного налогоплательщику в аренду складского помещения (контейнера - фото № 1, том 2, л.д. 19) для складирования товара, выделенного в указанных договорах в качестве самостоятельного предмета аренды.

В силу изложенного, соответственно, у налогового органа отсутствовали правовые основания для использования физического показателя «площадь торгового места (в квадратных метрах)» вместо физического показателя «торговое место», учитывая, что площадь торгового места не превышает 5 кв.м.

Ссылка налогового органа на позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в Постановлении от 14.06.2011№417/11 по делу №А55-8688/2009, судом не принимается, т.к. в указанном деле предметом рассмотрения являлся иной объект торговли, соответствующий закрепленному в ст. 346.27 НК РФ определению «объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал».

Кроме того, указанная правовая позиция Высшего Арбитражного Суда РФ была изложена в Постановлении от 14.06.2011, и стала общеизвестной с указанной даты.

В проверяемый период 2008 - 2010 г.г., предшествующий опубликованию в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» указанной позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, имела место иная правоприменительная практика арбитражных судов, которую учитывала индивидуальный предприниматель ФИО1 при исчислении налога, и на которую ФИО1 ссылается в заявлении , оспаривая решение № 15-13/02/30 от 22.09.2011..

Такое различающееся толкование арбитражными судами положений ст.346.26 -346.29 Налогового Кодекса РФ позволяет суду сделать вывод о неустранимых сомнениях и неясности указанных норм, в связи, с чем суд при вынесении решения руководствовался ч.7 ст. 3 Налогового Кодекса РФ, согласно которой неустранимые сомнениях, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

2. Заявитель полагает, что налоговый орган при вынесении решения № 15-13/02/30 от 22.09.2011г. пришел к неверному выводу о правомерности применения ИП ФИО1 коэффициента К2 равного 1, в силу следующих обстоятельств:

В соответствии с п. 3 Решения Совета депутатов города Новосибирска от 25.11.2007 г.№ 751, от 17.09.208г. № 1065, от 25.11.2009г. № 1459 «Об установлении значений корректирующего коэффициента базовой доходности К2, учитывающих особенности ведения предпринимательской деятельности, по системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Новосибирска, на 2008-2009-2010 год» корректирующий коэффициент К2 на территории города Новосибирска в отношении розничной торговли детскими товарами применяется корректирующий коэффициент, равный 0,8.

При этом, указанными Решениями Совета депутатов города Новосибирска установлено, что при торговле смешанными товарами, для которых определены разные значения корректирующего коэффициента, и (или) товарами, для которых определены одновременно два или более значения корректирующего коэффициента, в качестве корректирующего коэффициента ассортимента применяется максимальный корректирующий коэффициент 1.

Сувениры, фотоальбом, фоторамки, шкатулки и др. товары, приобретенные индивидуальным предпринимателем ФИО1 для последующей розничной продажи, содержат по утверждению заявителя, детскую символику, в силу чего относятся к категории детских товаров.

Заявитель ссылается на то, что действующее законодательство РФ не содержит указаний на то, что детские сувениры, фотоальбом, фоторамки, шкатулки и т.д. содержащие детскую символику ,не относятся к детским товарам.

В связи с изложенным, по мнению заявителя, не основан на доказательствах и противоречит существу закона вывод налогового органа о том, что детские сувениры, фотоальбом, фоторамки, шкатулки и др.товары, содержащие детскую символику, не относятся к детским товарами, а заявитель не должен применять коэффициент К2 равный 1 .

Исследовав обстоятельства дела, суд доводы заявителя в данной части отклонил, при этом суд исходил из следующего.

По мнению ФИО1, должен применяться корректирующий коэффициент равный 0.8, поскольку она осуществляет розничную торговлю детскими товарами, а сувениры, фотоальбомы, фоторамки, шкатулки и т.п. приобретенные ИП ФИО1 для последующей розничной продажи содержат детскую символику, в силу чего относятся к категории детских товаров.

Налоговый орган правомерно утверждает, что Решения Совета депутатов города Новосибирска, НКРФ, а также какие-либо иные нормы права не устанавливают определение понятию «детские товары», а также критерии и основания для отнесения товаров к таковым.

В статье 164 НК РФ перечислены товары, в том числе и детские при реализации, которых, налог на добавленную стоимость исчисляется по ставки 10 процентов. Согласно подпункта 2 пункта 2 указанной статьи к товарам для детей относят:

трикотажные изделия для новорожденных и детей ясельной, дошкольной, младшей и старшей школьной возрастных групп: верхние трикотажные изделия, бельевые трикотажные изделия, чулочно-носочные изделия, прочие трикотажные изделия: перчатки, варежки, головные уборы;

швейные изделия, в том числе изделия из натуральных овчины и кролика (включая изделия из натуральных овчины и кролика с кожаными вставками) для новорожденных и детей ясельной, дошкольной, младшей и старшей школьных возрастных групп, верхней одежды (в том числе плательной и костюмной группы), нательного белья, головных уборов, одежды и изделий для новорожденных и детей ясельной группы. Положения настоящего абзаца не распространяются на швейные изделия из натуральной кожи и натурального меха, за исключением натуральных овчины и кролика;

обувь (за исключением спортивной): пинетки, гусариковая, дошкольная, школьная: валяная; резиновая: малодетская, детская, школьная; кроватки детские; матрацы детские; коляски; тетради школьные; игрушки; пластилин; пеналы; счетных палочки; счеты школьные; дневники школьные; тетради для рисования; альбомы для рисования; альбомы для черчения; папки для тетрадей; обложки для учебников, дневников, тетрадей; кассы цифр и букв; подгузники.

В данном перечне отсутствует указание на товар: детские сувениры, фотоальбом, фоторамки, шкатулки, содержащие детскую символику.

В ходе судебного разбирательства налоговая инспекция представила следующие доказательства вывода о том, что индивидуальный предприниматель ФИО1 осуществляла розничную торговлю не только детскими товарами, но и иными смешанными товарами.

Согласно договора поставки оптовой партии товара №49 от 03.04.2009 года между ИП ФИО1 и ООО «НОВИС-Новосибирск» поставщик продает, а покупатель покупает товары народного потребления (том1, л.д. 96-97). Предметом дополнительного соглашения №1 к договору №49 (том 1, л.д.98) является поставка ООО «НОВИС-Новосибирск» для предпринимателя ФИО1 помимо детских товаров, также и спортивных и туристических товаров, сувениров.

Из представленного предпринимателем счета №152 от 28.01.2010 года (том1, л.д.99), следует, что индивидуальный предприниматель ФИО1 приобретала у ООО «НОВИС-Новосибирск» на ряду с детскими игрушками и наборы косметики, что не является детским товаром.

В силу ч.1 ст. 198 АПК РФ решение Межрайонной Инспекции может быть признано арбитражным судом незаконным (недействительным) при одновременном наличии двух условий: несоответствие такого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан, организаций и иных лиц в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пункт 3 части 1 статьи 199 и часть 5 статьи 200 АПК РФ предусматривают распределение бремени доказывания по заявлению о признании ненормативного правового акта недействительным, а именно: заявитель должен доказать нарушение его прав и законных интересов оспариваемым решением, а орган, вынесший оспариваемый акт, доказать его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения.

Налоговый орган в ходе судебного разбирательства доказал факт приобретения ФИО1 для последующей реализации товаров спортивного, туристического назначения, косметики, а заявитель не представил доказательств обратного. Общество самостоятельно избрало способ защиты своих прав; в силу части 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершение или не совершения ими процессуальных действий.

Таким образом, заявителем ФИО1 не представлено бесспорных доказательств, подтверждающих осуществление в период с 2008 по 2010 год розничной торговли только товарами для детей. В связи с изложенным, налоговый орган обоснованно пришел к выводу о том, что индивидуальный предприниматель осуществлял в проверяемом периоде торговлю смешанными товарами.

В соответствии с пунктом 6 статьи 346.29 НК РФ при определении величины базовой доходности, используемой при исчислении ЕНВД. представительные органы муниципальных районов, городских округов, законодательные (представительные) органы государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга могут ее корректировать (умножать) на корректирующий коэффициент К2.

Корректирующий коэффициент К2 определяется как произведение установленных нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга значений, учитывающих влияние на результат предпринимательской деятельности факторов, предусмотренных статьей 346.27 Кодекса.

В соответствии с пунктом 3 Решения Совета депутатов города Новосибирска от 25.11.2007 г. № 751, от 17.09.208г. № 1065, от 25.11.2009г. № 1459 «Об установлении значений корректирующего коэффициента базовой доходности К2, учитывающих особенности ведения предпринимательской деятельности, по системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Новосибирска, на 2008-2009-2010 год» корректирующий коэффициент К2 на территории города Новосибирска в отношении розничной торговли детскими товарами применяется корректирующий коэффициент, равный 0,8.

Согласно пункта 2 Решения Совета депутатов города Новосибирска при отсутствии значений корректирующего коэффициента, соответствующих конкретному виду предпринимательской деятельности, применяется корректирующий коэффициент, равный единице.

При торговле смешанными товарами, для которых определены разные значения корректирующего коэффициента, и (или) товарами, для которых определены одновременно два и более значения корректирующего коэффициента, в качестве корректирующего коэффициента ассортимента применяется максимальный корректирующий коэффициент - 1.

В связи с изложенным решение налогового органа в данной части признано судом законным и обоснованным, заявление индивидуального предпринимателя ФИО1 в данной части – не подлежащим удовлетворению.

Руководствуясь ст.167-170 АПК РФ арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение №15-13\02\30 от 22.09.2011, вынесенное ИФНС России по Кировскому району г. Новосибирска в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 в части доначисления единого налога на вмененный доход 139 648руб., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в размере 11 773 руб., пени 30 913руб.

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Взыскать с ИФНС России по Кировскому району г.Новосибирска в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 2 200 руб. расходы по госпошлине.

Вернуть индивидуальному предпринимателю ФИО1 из федерального бюджета 1800 руб. излишне уплаченной госпошлины.

Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий месяца со дня его вынесения, в апелляционную инстанцию - Седьмой арбитражный апелляционный суд г.Томск, 634050 <...> Ушайки,24.

Вступившее в законную силу решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу , в кассационную инстанцию -Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа ,625010 <...>, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

СУДЬЯ СЕЛЕЗНЕВА М.М.