Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Чернышёва В.И. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Чемисовой Л.С., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению прокурора Ленинского административного округа г. Омска о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью «Олимп» (ОГРН <***>)

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО1 (удостоверение ТО № 105561),

от заинтересованного лица – ФИО2 (удостоверение адвоката № 443 от 14.04.2003), действующего по доверенности от 22.05.2010, ФИО3 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ), действующего по доверенности от 09.09.2011,

У С Т А Н О В И Л:

Прокурор Ленинского административного округа г. Омска (далее – заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Олимп» (далее – ООО «Олимп», общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), на основании постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 10.08.2011.

В судебном заседании представитель прокурора заявленные требования поддержал, указав, что факт совершения ООО «Олимп» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, подтверждён материалами дела.

Также прокурор указал, что Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 16 по Санкт-Петербургу, Федеральная налоговая служба обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об отзыве выданных обществу с ограниченной ответственностью "Консалтинговая фирма АМ" разрешений на проведение всероссийских негосударственных бестиражных лотерей: от 29.05.2007 N 347, лотерея "Студенческий билет", номер лотереи Н200Б/000444ФНС; от 29.05.2007 N 346, лотерея "Щит отечества", номер лотереи Н200Б/000443ФНС; от 23.07.2007 N 374, лотерея "Фермер", номер лотереи Н200Б/000471ФНС.

По результатам внеплановой проверки указанных лотерей, проводимых оператором лотерей ООО "РусЛото", Межрайонная ИФНС России № 16 по Санкт-Петербургу выявила ряд нарушений Закона о лотереях и условий проведения лотерей, что послужило основанием для обращения инспекции, а также ФНС России в арбитражный суд с требованием об отзыве выданных обществу разрешений.

В качестве нарушений налоговыми органами признаны следующие факты:

- предусмотренные условиями вышеуказанных лотерей ежеквартальные целевые отчисления в размере 10% (по каждой лотерее) выручки от проведения лотерей перечислены оператором, а не организатором лотерей;

- самостоятельное изменение организатором лотереи условий лотереи в части порядка распределения призового фонда: условиями проведения лотереи "Студенческий билет" предусмотрен минимальный выигрыш в размере 9 рублей, однако в результате проверки выявлены факты получения участниками лотереи квитанций с выигрышами по 3 и 5 рублей;

- использование при проведении лотерей аналогичных банковским пластиковых магнитных карт, на которые зачисляются и списываются впоследствии денежные средства, что не было включено в организационно-технологическое описание лотерей в их условиях;

- неполучение организатором лотереи при внесении изменений в условия лотереи нового

Кроме того, Межрайонная ИФНС России N 16 по Санкт-Петербургу и ФНС России сослались на несоответствие заявленных таблиц распределения выигрышей реальным условиям проведения лотерей, несоответствие реального призового фонда лотерей обязательному минимуму в 50% по отношению к выручке, на наличие возможности использования игровых (лотерейных) терминалов, предназначенных для проведения лотерей, как оборудования для организации и проведения азартных игр.

Данное дело ещё не рассмотрено судом.

Представители заинтересованного лица против удовлетворения заявленных требований возражали, высказались согласно представленному суду письменному отзыву в порядке статьи 131 АПК РФ, указав, что Общество осуществляет деятельность по организации лотереи в соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» на основании разрешений на проведение лотерей, выданных Федеральной налоговой службой организатору лотерей – ООО «Консалтинговая фирма АМ».

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующие обстоятельства.

ООО «Олимп» зарегистрировано в качестве юридического лица 03.02.2010 инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Томску, о чём в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером <***>.

ФНС России обществу с ограниченной ответственностью «Консалтинговая компания АМ» были выданы разрешения: № 374 от 23.07.2007 на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Фермер», государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000471фнс, сроком действия до 22.07.2012, № 346 от 29.05.2007 на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Щит Отечества», государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000443фнс, сроком действия до 28.05.2012, № 347 от 29.05.2007 на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Студенческий билет», государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000444фнс, сроком действия до 28.05.2012.

Организатором данных лотерей является общество с ограниченной ответственностью «Консалтинговая компания АМ». В соответствии с договорами № 01/10-О-О/25, № 02/10-О-О/25, № 03/10-О-О/25 организатор лотереи предоставляет ООО «Олимп» право проведения Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «Студенческий билет», «Щит Отечества», «Фермер».

Программное обеспечение предоставлено Обществу правообладателем СМЕРНАКС ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД на основании договора № 38/OL-SW от 01.12.2010 (акт приёма-передачи от 01.01.2011).

На основании договоров № 01/10-О-ПК/25, 02/10-О-ПК/25, 03/10-О-ПК/25, заключённых между ООО «Олимп» (Заказчик) и ООО «Инновационные лотерейные системы» (Исполнитель), последним производится изготовление, архивация, обеспечение защиты и конфиденциальности информации, а также передача для нужд Заказчика лотерейных квитанций и/или баз данных лотерейных квитанций Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «Студенческий билет», «Щит Отечества», «Фермер» соответственно.

Согласно пункту 1.1 договора аренды нежилого помещения от 06.09.2010 общество с ограниченной ответственностью «Торговая компания «Омская» (Арендодатель) передаёт, а общество с ограниченной ответственностью «Олимп» принимает во временное возмездное владение и пользование нежилые помещения общей площадью 301,5 кв.м., расположенные в подвале и на первом этаже по адресу: <...>, для использования под Локальный лотерейный центр.

06.09.2010 произведена передача ООО «Олимп» указанных выше нежилых помещений, что подтверждается приложением № 1 к договору аренды - соответствующим актом приёма-передачи.

17.06.2011 сотрудниками отделения по обслуживанию территории Ленинского отдела БППР и ИАЗ МОБ УВД по г. Омску проведена проверка деятельности ООО «Олимп» в помещении Лотерейного центра «РусЛото», расположенном по адресу: <...>, в ходе которой установлено следующее.

При проведении проверочной игры «игрок» (ФИО4) передал кассиру денежные средства в сумме 500 руб. (выданные ему сотрудниками ОБППР), взамен которых от кассира получил «Карту Гостя», на которую автоматически была зачислена указанная сумма. Для начала игры необходимо было вставить в считывающее устройство (картридер) карту игрока и выбрать игру в соответствии с балансом на карте. После помещения карты в считывающее устройство на экране появились изображения стоимости одной игры, а именно: 100 руб., 500 руб., 1000 руб. В зависимости от баланса, имеющегося на карте, ФИО4 мог выбрать две из трёх игр - «Студенческий билет» стоимостью 100 руб. за одну игру и «Щит Отечества» стоимостью 500 руб. за одну игру. Выбрав игру «Студенческий билет», ФИО4 с помощью специальной клавиатуры начал игру. При этом на экране монитора показывался номер квитанции, по которой он играл, а также сегмент, начиная с номера 1, и с каждым ударом на клавишу «Старт» номер сегмента менялся. В каждом из сегментов имелись ячейки, которые необходимо было открывать, нажимая клавишу «Старт», при этом ФИО4 также должен был выбрать строку и столбец, чтобы открыть выбранную им ячейку. 1 рубль в игре был эквивалентен 1 очку. Строка в сегменте означала линию, по которой он будет открывать ячейку, а столбец означал, на сколько он умножает строку (линию) за один удар, с помощью специальной клавиатуры можно было открыть ячейку. При выбранной ФИО4 5 строке и 5 столбца он отдал за удар на клавишу «Старт» 25 очков (рублей), при выбранной строке 7 и столбца 9 он отдал за удар по клавише «Старт» 63 очка (рубля) и т.д. Строку можно было умножить на следующие предложенные цифры столбца, которые не меняются -1, 2, 3, 4, 5, 10, 20, 30, 10, 50 и 100. На выбранный любой столбец в зависимости от баланса, имеющегося на карте игрока, можно было умножить на строки - 1, 3, 5, 7, 9.Сыграв несколько раз, ФИО4, отгадывая ячейки и меняя их путём удвоения строки (линии), выиграл 2 рубля (очка) и ему было предложено увеличить выигрыш путём отгадывания цвета карты, т.е. смысл увеличения выигрыша состоял в том, что ФИО4 должен был угадать цвет карты, предлагаемой на мониторе компьютера. В случае, если он угадывал цвет карты, то его выигрыш увеличивался вдвое, если не угадывал - выигрыш составлял 0 руб. (очков). Не угадав цвета карты, ФИО4 перешёл с помощью клавиши на клавиатуре в визуализационное поле игры. Также появились на мониторе картинки с буквами и другими изображениями: справа и слева от картинок были цифры от 1 до 9, которые обозначали линию, по которой он мог сыграть, выбрав любую из них. Внизу монитора появились окна с наименованиями «баланс», «ставка», «удвоение», «линия». При этом смысл игры не менялся. ФИО4 также мог выбрать линию, по которой хочет играть, и удвоить эту линию на ту ставку, которая ему более подходит в зависимости от баланса, при этом с баланса снималась та сумма рублей (очков), на которую он умножил ставку. В указанной визуализации выигрыш зависел от того, совпадали ли по выбранной ФИО4 линии две и более картинок. В зависимости от совпавших картинок определялась сумма выигрыша. Нажав несколько раз на клавишу «Старт», у ФИО4 на экране совпали картинки, и выигрыш составил 10 рублей (очков), при этом ему было предложено увеличить выигрыш путём угадывания цвета карты (чёрная либо красная).

Во время игры баланс ФИО4 увеличивался и уменьшался, в связи с чем он пополнил счёт своего баланса, вставив в купюроприемник (ранее переданную ему сотрудниками ОБППР) денежную купюру номиналом 100 руб. в системный блок и его баланс на мониторе увеличился на 100 руб. При этом номер квитанции, по которой он играл, при пополнении счёта не изменился. После чего ФИО4 продолжил игру, меняя линии и их удвоения, а также он играл в игровом поле с сегментами и в визуализационном игровом поле. Окончательно баланс ФИО4 был равен 85 рублям.

По результатам данной проверки отделением по обслуживанию территории Ленинского АО отдела БППР и ИАЗ УМВД России по г. Омску были составлены: справка о проведённых проверочных мероприятиях, протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу и индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 17.06.2011; протокол изъятия вещей и документов от 17.06.2011; взяты объяснения с администратора зала ФИО5, участника проведения проверочных мероприятий ФИО4, понятых: ФИО6, ФИО7

На основании отношения старшего инспектора отделения по обслуживанию территории Ленинского АО – отдела БППР и ИАЗ УМВД России по г. Омску ФИО8 от 17.06.2011 специалистом в области программного обеспечения персональных компьютеров ФИО9 были исследованы: клавиатура в количестве 1 единицы; моноблок приёма наличности с считывающим устройством в количестве 1 единицы; серверное оборудование в количестве 2 единиц; автоматизированное рабочее место администратора в количестве 1 единицы; монитор в количестве 1 единицы; видеосъёмка процедуры розыгрыша лотереи в лотерейном центре – «РусЛото», расположенном по адресу: <...>.

У суда не имеется оснований сомневаться в квалификации лица, проводившего исследования, в связи с чем аргументы, изложенные в отзыве ООО «Олимп», суд считает необоснованными. Согласно акту исследования от 27.07.2011 предоставленное компьютерное оборудование находится в рабочем состоянии и не подключалось к сети интернет, а имело удалённый доступ к серверу с IP-адресом 172.16.18.22 на порт 38605. На данном оборудовании заложены скрытые (недекларированные) возможности и содержатся информационные узлы или агрегаты, которые недопустимы для проведения полноценной экспертизы (исследования) данного оборудования. Приведённый вывод опровергает довод заинтересованного лица о том, что представленными Обществом документами подтверждается отсутствие скрытых (недекларированных) возможностей на исследуемом оборудовании. Кроме того, упомянутые Обществом исследования не проводились после проверки, послужившей поводом для обращения прокурора в суд.

В данном исследовании сделан также вывод о том, что предоставленное оборудование может использоваться для процедур и алгоритмов, которые позволяют предопределить результат проведения розыгрыша призового фонда в момент осуществления игры, так как оборудование имеет дополнительный удалённый доступ к серверу с IP-адресом 172.16.18.22 на порт 38605. Кроме того, предоставленное для исследования серверное оборудование и автоматизированное рабочее место администратора имеют свободные USB порты . Из письма ООО «Инновационные лотерейные системы» от 08.07.2011 следует, что передача баз данных производится не при помощи интернета, а с помощью флэш-накопителей, что предполагает возможность внесения соответствующих (необходимых организатору деятельности) данных в используемое оборудование.

Рассмотрев материалы проверки соблюдения ООО «Олимп» требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр 10.08.2011 и.о. прокурора Ленинского административного округа г. Омска младший советник юстиции Васильев Ю.А. вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании данного постановления прокурор обратился в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

Суд находит требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно статье 1.1 КоАП РФ законодательство об административных правонарушениях состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Обстоятельства, подлежащие выяснению при рассмотрении дела об административном правонарушении, определены в статье 26.1 КоАП РФ.

Согласно статье 26.2. КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

По положениям статьи 26.11. КоАП РФ судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

В силу части 2 статьи 15 Конституции Российской Федерации органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы.

Федеральный закон от 08.09.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (ниже - ФЗ от 08.09.2001 № 128-ФЗ) регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности в соответствии с перечнем, предусмотренным пунктом 1 статьи 17 настоящего Федерального закона.

По положениям статьи 2 ФЗ от 08.09.2001 № 128-ФЗ лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю; лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу статьи 2 названного Федерального закона под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно части 1 статьи 7 ФЗ от 08.09.2001 № 128-ФЗ на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 настоящего Федерального закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 ФЗ от 08.09.2001 № 128-ФЗ, согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со статьёй 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ правовое регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, а также может осуществляться принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными нормативными правовыми актами.

Статьёй 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ установлены основные понятия, использующиеся для целей названного Федерального закона:

азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключённое двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

игорная зона - часть территории Российской Федерации, которая предназначена для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и границы которой установлены в соответствии с настоящим Федеральным законом;

разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений;

лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах;

участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;

игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно пунктам 6, 11 статьи 4, пункту 3 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В силу положений части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется посредством выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

На основании статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Муниципальное образование городской округ город Омск Омской области не входит в перечень субъектов РФ, установленный в части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, в которых создаются игорные зоны.

Материалами дела подтверждается и заинтересованным лицом не оспаривается, что разрешение на проведение азартных игр у ООО «Олимп» отсутствует, при этом Общество ссылается на то, что последним осуществляется деятельность по организации лотереи в соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях».

Данный довод суд расценивает как несостоятельный в силу следующего.

Согласно пунктам 1, 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договора с оператором лотереи, изготовлением лотерейных билетов, изготовлением лотерейного оборудования, программных продуктов и иных необходимых для проведения лотереи договоров с участником лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» лотерея в зависимости от способа её проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную. Бестиражная лотерея - это лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет (например, стерев защитную плёнку).

В связи с необходимостью изучения вопроса является ли фактически проводимая ООО «Олимп» деятельность, именуемая заинтересованным лицом как деятельность по осуществлению лотерей, азартной игрой, в судебном заседании 16.09.2011 обозревалась видеозапись проверочных мероприятий от 17.06.2011 (вскрыт пакет № 6 с CD-R- диском), на которой зафиксирована «проверочная игра».

По результатам просмотра, учитывая совокупность представленных в материалы дела доказательств, суд пришёл к выводу о том, что проведённая в ходе поверки «проверочная игра» согласуется с принципами концепции проведения всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «Студенческий билет», «Щит Отечества», «Фермер», а именно: лотереи основываются на принципе определения выигрыша после внесения участником оплаты за участие в лотерее и предоставления лотерейной квитанции. Квитанция является документом, подтверждающим факт внесения участником денежных средств за участие в лотерее и предоставляющим право на участие в лотерее и розыгрыше призового фонда. На каждую квитанцию нанесён уникальный номер, который содержит скрытые цифровые значения и надписи, в котором зашифрована информация об игровой зоне квитанции, содержащей игровые окна со скрытыми числовыми значениями (согласно техническим заданиям к договорам, заключённым между ООО «Инновационные лотерейные системы» и ООО «Олимп» № 01/10-О-ПК/25, 02/10-О-ПК/25, 03/10-О-ПК/25 на лицевой стороне каждой электронной квитанции должны быть расположены: уникальный номер электронной лотерейной квитанции, игровая зона с игровыми окнами, находящиеся под стираемым слоем). Задача участника - оплатить участие в лотерее, последовательно открыть игровые окна на одном или нескольких сегментах игровой зоны, определить, содержат ли открытые им игровые окна максимальные числовые значения, образующие наибольший размер выигрыша, и своевременно принять решение о прекращении участия в лотерее. По требованию участника вскрытие игровых окон в игровой зоне квитанции может производиться с помощью специального электромеханического оборудования, которое осуществляет вскрытие файла из базы лотерейных квитанций, содержащего электронную версию игровой зоны соответствующей квитанции.

Такая лотерея может длиться пока сам участник не прекратит её, либо проиграв, либо взяв деньги (сколько выиграл). В то же время суд обращает внимание, что в силу действующего законодательства при проведении бестиражной лотереи участник, приобретая билет, уже знает, сколько денег он может выиграть, если билет окажется выигрышным.

Каждый раз, приобретая услугу, игрок получает возможность делать новые ставки, таким образом, максимальная сумма выигрыша практически не ограничена, предугадать количество лиц, которые примут участие в лотерее, а также сумму их выигрыша, и соответственно, заранее определить размер призового фонда невозможно. Лотерея предполагает однократное участие в розыгрыше неопределённого круга лиц, в данном случае розыгрыш производится многократно для одного посетителя, путём самостоятельной игры, посредством нажатия кнопки на оборудовании. Риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных посредством передачи денежных средств призовых баллов, игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложенное.

Учитывая, что возможность стать участником лотерей, проводимых Обществом, обусловлена внесением наличных денежных средств с последующим заключением соглашения о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, суд полагает, что ООО "Олимп" фактически осуществляет деятельность по проведению азартных игр.

Из акта исследования от 27.07.2011, проведённого специалистом в области программного обеспечения персональных компьютеров ФИО9, усматривается и это подтверждено в судебном заседании при просмотре диска, что розыгрыш лотереи внешне и по способу управления не отличается от азартной игры, что свидетельствует о том, что ООО «Олимп», осуществляющее деятельность в виде организации приведённых лотерей, фактически занимается организацией и проведением азартных игр с использованием компьютерного оборудования.

Участник лотереи производит игру на оборудовании, рискуя собственными деньгами, тогда как из положений Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» следует, что лотерея не может быть основана на риске.

Данная позиция отражается в постановлениях Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2011 № 09АП-13465/2011-АК, Десятого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2011 № А41-2915/11.

Суд также отмечает, что наличие у ООО «Олимп» сертификатов лотерейного оборудования не имеет правового значения, поскольку в силу Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» лотерейное оборудование не подлежит обязательной сертификации. Данные сертификаты при отсутствии обязательных государственных стандартов соответствия не исключают возможности установления признаков азартной игры с использованием сертифицированного оборудования, поскольку критерием азартности будут являться в данном случае правила, установленные законодательством об азартных играх.

При таких обстоятельствах, учитывая, что возможность стать участником лотерей, проводимых заинтересованным лицом, обусловлена внесением наличных денежных средств с последующим заключением соглашения о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесённой денежной суммы, суд приходит к выводу об осуществлении ООО «Олимп» предпринимательской деятельности, имеющей признаки организации и проведения азартных игр.

Указанные обстоятельства подтверждаются материалами дела (протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу и индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 17.06.2011; протокол изъятия вещей и документов от 17.06.2011; объяснением «игрока» ФИО4, понятых: ФИО6, ФИО7, актом исследования ФИО9 от 25.07.2011, справкой главного государственного налогового инспектора контрольного отдела Управления ФНС России по Омской области ФИО10 и другими документами). Суд отмечает, что представленная Обществом справка об исследовании №3627 не подтверждает исследование оборудования, имевшегося в помещении Лотерейного центра «РусЛото», расположенном по адресу: <...>. Представленное письмо ФГУ «Омский центр стандартизации, метрологии и сертификации» от 04.08.2010 (согласно запросу ООО «Олимп» от 04.08.2010) касалось только оборудования по адресу: <...>, а не по адресу, отмеченному в заявлении прокурора. Также эти документы составлены до проведения упомянутых проверочных мероприятий.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Суд учёл, что различные арбитражные суды кассационной инстанции приходят к выводу о наличии в действиях лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр вне установленных зон без наличия на то специального разрешения, состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, исходя из того, что для решения вопроса о возможности привлечения этих лиц к такой ответственности не имеет значения тот факт, что соответствующее разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне установленных зон в принципе не может быть получено.

Данный подход сформулирован в постановлениях Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.02.2010 № КА-А40/136-10, Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.12.2009 № А46-15493/2009, Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.03.2010 № Ф03-1709/2010, Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14.01.2010 № Ф09-10700/09-С1 и поддержан Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ при вынесении постановления по результатам рассмотрения дела №А62-7647/2009, а также при вынесении постановления от 13.01.2011 № 9174/10.

Таким образом, принимая во внимание, что все необходимые документальные доказательства изложенных обстоятельств представлены прокурором ЛАО г. Омска в материалы дела и заинтересованным лицом не оспорены, суд находит квалификацию заявителем деяния ООО «Олимп» по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ правильной, нарушений установленного КоАП РФ порядка производства по делу об административном правонарушении не установил, в связи с чем пришёл к выводу о наличии оснований для привлечения заинтересованного лица к ответственности, предусмотренной отмеченной нормой КоАП РФ.

Санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в качестве дополнительного наказания предусмотрена конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения, которая в силу статьи 3.7 КоАП РФ является мерой принудительного безвозмездного обращения в федеральную собственность или собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей и назначается судьёй.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершённого им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Оценив доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, а также учитывая, что совершённое обществом деяние является серьёзным правонарушением, посягающим на общественную нравственность, суд, учитывая степень общественной опасности совершённого правонарушения, реализуя предусмотренные статьёй 3.1 КоАП РФ цели предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами, считает необходимым применить к заинтересованному лицу в качестве дополнительного административного наказания конфискацию названного выше орудия административного правонарушения.

Обязанность суда разрешить вопрос о назначении конфискации орудий и предметов совершения административного правонарушения, либо об отказе в применении данного дополнительного наказания напрямую вытекает из смысла статьи 3.7 КоАП РФ. В данном случае суд полагает, что в виду повышенной степени общественной опасности совершённого обществом деяния, учитывая обстоятельства совершения правонарушения, свидетельствующие о том, что общество не могло не осознавать противоправный характер своей деятельности, руководствуясь целями индивидуальной и общей превенции, у суда отсутствуют объективные основания для отказа в применении конфискации орудия совершения административного правонарушения.

При таких обстоятельствах суд полагает возможным привлечь Общество к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией оборудования, изъятие которого зафиксировано протоколом изъятия вещей и документов от 10.08.2011, а именно: моноблоки приёма наличности в количестве 8 единиц с серийными номерами 901040, 850552, 850555, 901153, 900910, 850554, 900784, 850251; мониторы ЖК в количестве 8 единиц с серийными номерами МY19Н4J2606128F, МY19Н4OS901003К, МY19Н4OS900444В, МY19Н6JSАО8134А, МY19Н409904620Y, МY19Н4OS900922N, МY19Н9FSB19919K, МY19Н9FSB18535D; компьютерные клавиатуры в количестве 8 единиц с серийными номерами 002578, 001609, 005446, 005387, 005354, 007424, 006744, 005353.

Исполнительный лист на основании судебного акта арбитражного суда по делу о привлечении к административной ответственности не выдаётся, принудительное исполнение производится непосредственно на основании настоящего судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Омской области именем Российской Федерации

Р Е Ш И Л:

Заявленные прокурором Ленинского административного округа г. Омска требования удовлетворить.

Привлечь общество с ограниченной ответственностью «Олимп», ОГРН <***>, ИНН <***>, расположенное по адресу: <...>, к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 40 000 (сорок тысяч) рублей 00 копеек с конфискацией оборудования, изъятие которого зафиксировано протоколом изъятия вещей и документов от 10.08.2011, а именно: моноблоки приёма наличности в количестве 8 единиц с серийными номерами 901040, 850552, 850555, 901153, 900910, 850554, 900784, 850251; мониторы ЖК в количестве 8 единиц с серийными номерами МY19Н4J2606128F, МY19Н4OS901003К, МY19Н4OS900444В, МY19Н6JSАО8134А, МY19Н409904620Y, МY19Н4OS900922N, МY19Н9FSB19919K, МY19Н9FSB18535D; компьютерные клавиатуры в количестве 8 единиц с серийными номерами 002578, 001609, 005446, 005387, 005354, 007424, 006744, 005353.

Указанную сумму административного штрафа перечислить по следующим реквизитам:

УФК по Омской области, город Омск (Прокуратура Омской области), ИНН <***>, КПП 550301001, ГРКЦ ГУ Банк России по Омской области, город Омск, р/счет <***>, БИК 045209001, КБК 41511690010010000140, ОКАТО 52401000000.

Решение может быть обжаловано в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, <...> Октября, д. 42) в течение десяти дней со дня принятия решения (изготовления его в полном объёме).

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не изменено или не отменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, <...> Октября, д. 42) в течение десяти дней со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а после проверки решения в апелляционном порядке или в случае, если суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы, также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, <...>) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд Омской области.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Восьмого арбитражного апелляционного суда: http://8aas.arbitr.ru и Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа: http://faszso.arbitr.ru.

Судья

В.И. Чернышёв

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу www.omsk.arbitr.ru