Гражданский кодекс часть 1

общество с ограниченной ответственностью «Светлый берег» обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительными решения инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска от 31.03.2014 № 07-16/521 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В судебном заседании ООО «Светлый берег» уточнило заявленные требования и просило признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска от 31.03.2014 № 07-16/521 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 4237 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 615 670 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафов по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, привлечения к ответственности по статье 126 Налогового кодекса в виде штрафа в сумме 64 000 руб.

В отношении штрафов, наложенных в соответствии со статьями 119, 123, 122, 126 Налогового кодекса РФ, обоснованность которых общество не оспаривает, ООО «Светлый берег» просит применить положения статьи 114 Налогового кодекса и уменьшить штрафы по основаниям, указанным в заявлении.

В обоснование заявленных требований в заявлении общество сослалось на незаконность и необоснованность выводов налоговых органов о необоснованном отнесении обществом в состав налоговых вычетов предъявленных ему при приобретении товаров (работ, услуг) сумм налога на добавленную стоимость, поскольку приобретение данных материалов (работ, услуг), по мнению налогового органа, осуществлялось обществом для строительства жилого дома с целью передачи объекта строительства дольщикам, т.е. для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость в соответствии с подпунктами 22, 23.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса.

Налогоплательщик считает, что налоговый орган ошибочно утверждает в решении о том, что ООО «Светлый берег» в 2010 г., выступая в качестве застройщика, начало строительство жилого многоквартирного дома с привлечением подрядной организации - ООО «ПСФ «Полет и К». Договор № 275/10 по строительству каркаса 16-ти этажного дома, расположенного по ул. 9 Ленинская - С. Стальского в Ленинском АО г. Омска между ООО «Светлый берег» и ООО «ПСФ «Полет и К» был заключен 02.08.2010. Доказательств того, что фактически строительство первого дома началось в 2010 году, налоговым органом в рамках проведенной выездной проверки не представлено.

Из протоколов допроса и интервью директора общества Породного А.Г. следует, что после заключения договора с генподрядчиком ООО «Светлый берег» осуществляло необходимые подготовительные работы с целью строительства объекта - исследование грунта, различные технические испытания. Только в сентябре-октябре 2010 года был подготовлен градостроительный план земельного участка, предназначенного для строительства объекта, а в феврале 2011 года указанному земельному участку был установлен вид разрешенного использования. Разрешение на строительство самого объекта капитального строительства было получено обществом в июне 2011 года.

В соответствии с пунктом 1.2.6 договора от 02.08.2010 № 275/10 в стоимость работ входит стоимость расходных материалов, а в соответствии с подпунктом 1.3 пункта 1 того же договора все работы на объекте генподрядчик производит своими силами и с использованием своих материалов. Учитывая вышеприведенные положения договора и норм действующего налогового законодательства, ООО «Светлый берег» считает, что обоснованно отнесло на вычеты и возместило спорные суммы НДС в 4 квартале 2010, 1-3 кварталах 2011 года. Согласно документам, представленным на выездную налоговую проверку, ранее приобретенные товары (работы, услуги) ООО «Светлый берег» реализовывало в соответствии со статьей 146 Налогового кодекса РФ ООО «ПСФ «Полет и К», а не передавало ему как генподрядчику в соответствии с пунктом 3 статьи 39 Налогового кодекса РФ в качестве инвестиционного вклада в строительство.

Более того, в рамках выездной налоговой проверки налоговый орган не доказал, что все приобретенные товары, по которым обществу было отказано в принятии НДС к вычету, были использованы ООО ПСФ «Полет и К» при строительстве многоэтажного дома, являющегося предметом договора от 02.08.2010 № 275/10, т.е. в деятельности не облагаемой НДС. Контракт с ООО «Светлый берег» не был единственным действующим строительным контрактом в 2010-2011 годах, следовательно, приобретенные у ООО «Светлый берег» материалы могли быть использованы в рамках строительства иных объектов.

Вывод налогового органа о том, что в ходе выездной налоговой проверки установлены признаки недобросовестного поведения налогоплательщика, выразившегося в оформлении документов о получении денежных средств от ООО «Серпантин», Полыгалова А.А., Панченко С.А., Рождественской Г.Н. по договорам займа, тогда как фактически целью передачи денежных средств являлось финансирование строительства жилого дома по договорам участия в долевом строительстве, по мнению общества, не соответствует действительности, поскольку наличие договоров займа налоговым органом не установлено. Данный вывод налоговый орган основывает лишь на ошибочных данных кассовых книг. Согласно дефектной ведомости ООО «Мазилен» в ООО «Светлый берег» произошел сбой программы 1С, что и повлекло искажение данных, отраженных в кассовых книгах общества.

В рамках проведенной выездной налоговой проверки налогоплательщиком неоднократно указывалось на то, что в период с 4 квартала 2010 по 2 квартал 2011 года ООО «Светлый берег» необлагаемая налогом на добавленную стоимость деятельность не осуществлялась. Первые договоры долевого участия были заключены обществом только в мае 2011 года, а денежные средства дольщиков привлечены не ранее 3 квартала 2011 года.

Налогоплательщик считает, что в спорные периоды не осуществлял не облагаемой НДС деятельности, а представленные на проверку документы (журналы учета выставленных счетов-фактур, ОСВ по счету 10 (материалы), ОСВ по счету 41.1 (товары)) свидетельствуют о ведении раздельного учета и подтверждают достижение главной цели ведения раздельного учета: возможность достоверной оценки материалов, используемых для строительства жилого дома, и товаров, предназначенных для перепродажи, и правильное списание "входного" налога на добавленную стоимость.

Вменяя налогоплательщику непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок 320 документов, инспекция не представила доказательств того, что у налогоплательщика имелись запрашиваемые документы, а также имелась физическая возможность их представления.

Более того, большинство из запрашиваемых документов не имеют отношение к предмету проверки. Так, налоговым органом запрошены расходные и приходные кассовые ордера, тогда как соблюдение кассовой дисциплины предметом проверки не являлось.

Руководитель налогового органа в нарушение пункта 5 статьи 101 Налогового кодекса РФ не выявлял обстоятельства, исключающие вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения, а также обстоятельства, смягчающие или отягчающие его ответственность, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов проверки от 28.03.2014 г.

Исходя из принципа соразмерности налоговой санкции совершенному правонарушению, учитывая отсутствие негативных последствий для бюджета, наличие большого количества запрашиваемых документов, а также добровольную уплату НДФЛ, транспортного налога, начисленного по результатам рассматриваемой выездной проверки, общество просит признать указанные обстоятельства смягчающими ответственность и уменьшить размер штрафа не менее чем в 2 раза.

В дополнениях к заявлению от 07.10.2014 налогоплательщик сослался на то, что доначисление налога на прибыль организаций в сумме 4237 руб., начисление пени, применение штрафных санкции по налогу на прибыль произведено налоговым органом без учета представленных им уточненных налоговых декларации по налогу на прибыль.

Налогоплательщик считает, что дополнительных налоговых обязательств по уплате в бюджет налога на прибыль у него не возникает в связи с заявленными в налоговой отчетности суммами расходов, относящимися к реализованным товарам, работам, услугам (строка 010 уточненных налоговых декларации по налогу на прибыль организаций).

В дополнениях № 2 к заявлению налогоплательщик ссылается на то, что все условия для применения налоговых вычетов общество выполнило.

В проверяемом периоде общество приобретало строительно-монтажные работы, товары, услуги, которые использовались для капитального строительства нежилых помещений.

Данные работы в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса являются объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость. Вышеуказанные строительно-монтажные работы, товары, услуги были приняты на учет, что подтверждается оформленными актами, а также бухгалтерскими оборотно-сальдовыми ведомостями по счету 08.3 «Строительство объектов ОС».

Других операций, не подлежащих обложению НДС (в т.ч. реализации жилых домов, помещений, либо долей в них) в проверяемом периоде общество не осуществляло, что подтверждается бухгалтерскими карточками по счету 90 «Реализация», поэтому в проверяемый период общество не обязано было вести раздельный учет НДС в соответствии с пунктом 4 статьи 170 Кодекса.

Заявителем осуществляется распределение НДС на суммы налога, приходящиеся на жилые и нежилые помещения. В 4 квартале 2010 года - 3 квартале 2011 года Обществом были приняты к вычету только суммы налога, приходящиеся на нежилые помещения. Утвержденная в учетной политике методика распределения НДС используется обществом не с целью ведения раздельного учета, а с целью определения доли НДС, приходящейся на нежилые помещения, который возможно предъявить к вычету в текущем периоде.

В дополнениях № 3 к заявлению налогоплательщик указал, что в рамках заключенного договора с ООО ПСФ «Полет и К» до начала строительных работ производился демонтаж теннисного корта (запись в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 25.05.2010 № 55-55-01/126/2010-274). Указанное имущество принадлежало ООО «Монолит» (ИНН 5504201065). Очевидно, что строительство нового объекта без сноса расположенного на месте застройки старого объекта недвижимости невозможно. В связи с чем ООО ПСФ «Полет и К» проводились работы по демонтажу теннисного корта, что подтверждается и имеющимися в материалах дела локальным сметным расчетом, составленным за 3 квартал 2010 года, справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 30.01.2011, а также актом о приемке выполненных работ за январь 2011 года. Согласно указанным документам при осуществлении работ использовалась строительная техника в виде экскаватора и строительные инструменты в виде отбойных молотков. Указанное также опровергает заявленные налоговым органом доводы о том, что ООО «Светлый берег» с 4 квартала 2010 года осуществляло операции, не облагаемые налогом на добавленную стоимость. Таким образом, затраты общества, отраженные за 4 квартал 2010 года на счете 08.3, правомерно учтены в составе налоговых вычетов по НДС. В связи с демонтажными работами ранее присутствовавший на месте строительной площадки объект недвижимости - теннисный корт был снят с регистрационного учета в 3 квартале 2011 года. Обществом в материалы судебного дела представлен протокол общего собрания участников ООО «Светлый берег», который свидетельствует о внесении ООО «Монолит» в качестве вклада в имущество ООО «Светлый берег» незавершенного строительством объекта - теннисного корта.

В дополнении № 4 к заявлению налогоплательщик сослался на то, что нормы главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации не устанавливают порядок ведения раздельного учета. Налогоплательщики обязаны сами обеспечить ведение раздельного учета таким образом, чтобы можно было достоверно определить, к какому виду деятельности относятся те или иные суммы налога. Как и ранее налогоплательщик считает, что представленные на проверку документы: журналы учета выставленных счетов-фактур, ОСВ по счету 10 (материалы), ОСВ по счету 41.1 (товары) подтверждают достижение главной цели ведения раздельного учета: возможность достоверной оценки материалов, используемых для строительства жилого дома, и товаров, предназначенных для перепродажи, и правильное списание "входного" налога на добавленную стоимость.

В дополнении № 5 к заявлению общество указывает, что в налоговой отчетности за спорные налоговые периоды сумма НДС, заявленная в составе налоговых вычетов, относится к нежилым помещениям в соответствии с той пропорцией (в зависимости от пропорции жилых и нежилых помещений), которая была указана в дополнении № 2 к заявлению общества.

ИФНС России по Октябрьскому административному округу г. Омска в письменном отзыве и дополнениях к нему с требованиями налогоплательщика не согласилась, считает оспариваемый ненормативный правовой акт законным и обоснованным.

В судебном заседании представители налогоплательщика заявленные требования поддержали, представители налогового органа требования не признали по основаниям, изложенным в оспариваемом решении, отзыве и дополнениях к нему.

В судебном заседании 16 марта 2015 года объявлялся перерыв до 20 марта 2015 года.

Из материалов дела следует, что ИФНС России по Октябрьскому административному округу г. Омска была проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Светлый берег» по вопросам правильности исчисления и своевременности перечисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога за период с 01.10.2010 г. по 31.12.2012 г., единого налога при УСНО за период 01.01.2010 г. по 30.09.2010 г., налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2010 г. по 19.02.2014 г. По результатам проверки налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки от 20.02.2014г. № 07/03.

31.03.2014г. заместителем начальника инспекции принято решение № 07-16/521 о привлечении ООО «Светлый берег» к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым общество привлечено к ответственности в виде штрафов в общей сумме 736 193 рублей, в том числе: по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль, НДС, транспортного налога; по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по транспортному налогу, по единому налогу при УСНО; по статье 123 Налогового кодекса за неправомерное не перечисление в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом; по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса за непредставление в налоговые органы в установленный срок документов по требованиям, выставленным в соответствии со статьей 93 Налогового кодекса РФ и листа 07 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2011-2012 года.

Также решением обществу доначислен налог на прибыль организаций в сумме 4 237 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 2 622 280 руб., начислены пени по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, налогу на доходы физических лиц в общей сумме 648 527 руб., обществу предложено перечислить в бюджет доначисленные суммы налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, а также удержанные, но не перечисленные в бюджет суммы НДФЛ.

Решением УФНС России по Омской области №16-22/08869@ от 14.07.2014 решение ИФНС по Октябрьскому административному округу г. Омска № 07-16/521 ДСП от 31.03.2014 отменено в части: доначисления сумм налога на добавленную стоимость за 1-й квартал 2011г. в размере 6 610 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа за неполную уплату сумм НДС за 1-й квартал 2011года в размере 1 322 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ, в виде взыскания
штрафа в размере 39 000 рублей за непредставление в установленный законодательством срок документов в налоговый орган, в размере 400 рублей за непредставление листов 07 к налоговым декларациям по налогу на прибыль за 2011-2012гг.; начисления пеней по налогу на добавленную стоимость в части отмененной суммы доначисленного налога, указанной в п. 1.1. решения УФНС.

Несогласие в выводами налоговых органов послужило основанием для обращения ООО «Светлый берег» в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска от 31.03.2014 № 07-16/521 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 4237 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 615 670 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафов по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, привлечения к ответственности по статье 126 Налогового кодекса в виде штрафа в сумме 64 000 руб.

Рассмотрев заявление общества с ограниченной ответственностью «Светлый берег», дополнения к нему, отзыв заинтересованного лица, дополнения к нему, выслушав представителей сторон, суд находит требования налогоплательщика подлежащими удовлетворению в части привлечения налогоплательщика к ответственности по статье 126 Налогового кодекса в виде штрафа в сумме 64 000 руб. за непредставление 320 шт. документов: 7 договоров займа с ООО «Стройсервис», ООО «Терра», ООО «Декор Плюс», Панченко С.А., Полыгаловым А.А., Рождественской Г.Н., ООО «Иксион», 313 приходных и расходных кассовых ордеров.

Порядок истребование документов (информации) о налогоплательщике, плательщике сборов и налоговом агенте или информации о конкретных сделках установлен статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации должностному лицу налогового органа предоставлено право в случаях, предусмотренных пунктами 1 и 2 указанной статьи, истребовать документы (информацию), касающиеся проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента).

В силу пунктов 3 и 4 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган, осуществляющий налоговые проверки или иные мероприятия налогового контроля, направляет поручение об истребовании документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), в налоговый орган по месту учета лица, у которого должны быть истребованы указанные документы (информация).

В силу пункта 5 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, лицо, получившее требование о представлении документов (информации), исполняет его в течение пяти дней со дня получения или в тот же срок сообщает, что не располагает истребуемыми документами (информацией).

Отказ лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 Налогового кодекса.

Таким образом, ответственность за непредставление документов предполагает, прежде всего, наличие самого документа, а также вины и умысла налогоплательщика на непредставление имеющихся документов.

Из материалов дела следует, что по требованию налогового органа от 16.01.2014 г. № 07-16-12/14878 у налогоплательщика были запрошены все договоры займа с приложениями, в том числе расчет процентов по займам, а также первичные кассовые документы (приходные и расходные кассовые ордера) в количестве 362 шт.

Информация о данных документах значилась в первичных кассовых книгах ООО «Светлый берег».

Налогоплательщиком не были представлены спорные приходные и расходные кассовые ордера в количестве 313 шт., договоры займа с приложениями и расчетами, заключенные налогоплательщиком с ООО «Стройсервис», ООО «Терра», ООО «Декор Плюс», Панченко С.А., Полыгаловым.А., Рождественской Г.Н., ООО «Иксион», со ссылкой на их отсутствие.

В апелляционной жалобе налогоплательщик указал, что данные кассовых книг о договорах займа являются ошибочными. Согласно приложенной к жалобе дефектной ведомости ООО «Мазилен» у налогоплательщика произошел сбой программы 1С, что повлекло искажение данных кассовых книг, представленных на проверку. К жалобе общество приобщило достоверные кассовые книги, по которым денежные средства, внесенные в кассу физическими лицами, являлись финансированием по договорам долевого участия, договоры займа в количестве 7 шт. в распоряжении общества отсутствуют.

Первичные кассовые документы не могли быть представлены в адрес налогового органа, поскольку формирование данных документов в программе 1С было вызвано необходимостью осуществления последующих манипуляций в программе для возможности распоряжения полученными денежными средствами. При этом данные документы не распечатывались, не подписывались и печатями не удостоверялись, плательщикам-адресатам не предъявлялись, содержатся исключительно в электронном виде в программе 1С, и, следовательно, документами не являются.

По мнению суда, при сложившихся обстоятельствах непредставление налогоплательщиком несуществующих документов, а также документов, которыми он не располагает, при условии, что налоговым органом не представлено доказательств того, что документы существуют и не представлены налогоплательщиком в результате виновных, умышленных действий, направленных на их сокрытие, а также в результате злоупотребления и недобросовестного поведения, направленного на противодействие проведению мероприятий налогового контроля, не может влечь ответственность, установленную статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку в данном случае налоговым органом таких доказательств не представлено, требования налогоплательщика в части привлечения его к ответственности по статье 126 Налогового кодекса в виде штрафа в сумме 64 000 руб. подлежат удовлетворению.

В остальной части суд считает требования налогоплательщика не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

Оспаривая выводы налогового органа по налогу на прибыль, налогоплательщик ссылается на то, что налоговым органом не были приняты во внимание уточненные налоговые декларации, согласно которым обязательства по уплате доначисленного налога отсутствуют. Учтя в данных декларациях выводы налогового органа о занижении выручки, налогоплательщик заявил на эту сумму расходы, относящиеся к реализованным товарам, работам, услугам (строка 010 уточненных налоговых декларации по налогу на прибыль организаций).

Судом установлено, что уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев и 12 месяцев 2012 г. составлены только 07.05.2014 г., о чем свидетельствуют даты документа в вышеуказанных декларациях, в то время как оспариваемое решение вынесено налоговым органом 31.03.2014 г.

Представление ООО «Светлый берег» уточненных деклараций по налогу на прибыль за проверяемый период после вынесения решения по результатам проверки само по себе не свидетельствует о незаконности решения налогового органа.

Налогоплательщиком в процессе рассмотрения дела не представлено никаких документов в подтверждение расходов, отраженных в строке 010 уточненных налоговых деклараций по налогу на прибыль, свидетельствующих о незаконности выводов налогового органа по налогу на прибыль, в связи с чем, оснований для удовлетворения заявленных требований в части налога на прибыль, пеней и штрафов по данному налогу не имеется.

Налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки доначислен неуплаченный (излишне возмещенный) налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года, 1-3 кварталы 2011 года в общей сумме 2 615 670 руб. Основанием доначисления явилось то, что товары работы, услуги приобретались налогоплательщиком в целях осуществления операций, не подлежащих в соответствии с подпунктом 4 пункта 3 статьи 39, подпунктами 22, 23.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации обложению налогом на добавленную стоимость, в связи с чем, у организации отсутствовали основания для отнесения НДС в состав налоговых вычетов в соответствии со ст. 171, 172 Налогового кодекса.

По мнению налогового органа, ООО «Светлый берег» выступало в качестве заказчика при строительстве жилого дома, расположенного по адресу: г. Омск, ул. 9-я Ленинская - ул. С. Стальского. Целью указанного строительства в спорный период являлась передача квартир инвесторам (дольщикам) в соответствии с договорами участия в долевом строительстве и реализация квартир.

Отдельным основанием для отказа налогоплательщику в праве на налоговые вычеты является отсутствие в соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ раздельного учета операций по приобретению товаров (работ, услуг) для облагаемой НДС деятельности и для деятельности, необлагаемой НДС.

Общество не согласно с выводами ИФНС России по Октябрьскому административному округу, т.к. приобретение материалов (работ, услуг) осуществлялось им для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость.

Общество также считает ошибочным вывод налогового органа о том, что ООО «Светлый берег» начало строительство жилого многоквартирного дома с привлечением подрядной организации – ООО «ПСФ «Полет и К» в 2010 году, указывая на следующее.

В августе 2010 года между ООО «Светлый берег» и ООО «ПСФ «Полет и К» был заключен договор от 02.08.2010 № 275/10 по строительству каркаса 16-ти этажного дома, расположенного по ул. 9 Ленинская - С. Стальского в Ленинском АО г. Омска. Доказательств того, что фактически строительство дома началось в 2010 году, налоговым органом в рамках проведенной выездной проверки, по мнению налогоплательщика, не представлено. Только в сентябре-октябре 2010 года был подготовлен градостроительный план земельного участка, предназначенного для строительства объекта, в феврале 2011 года указанному земельному участку был установлен вид разрешенного использования. Разрешение на строительство самого объекта капитального строительства было получено обществом в июне 2011 года. Отсутствие разрешения на строительство в соответствии с пунктом 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации не дает застройщику право осуществлять строительство объектов капитального строительства. В 4 квартале 2010 года в рамках заключенного договора с ООО ПСФ «Полет и К» до начала строительных работ производился демонтаж теннисного корта, что подтверждается имеющимися в материалах дела локальным сметным расчетом, составленным за 3 квартал 2010 года, справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 30.01.2011, а также актом о приемке выполненных работ за январь 2011 года. Очевидно, что строительство нового объекта без сноса расположенного на месте застройки старого объекта недвижимости невозможно. Согласно указанным документам при осуществлении работ использовалась строительная техника в виде экскаватора и строительные инструменты в виде отбойных молотков. Таким образом, затраты общества, отраженные за 4 квартал 2010 года на счете 08.3, правомерно учтены в составе налоговых вычетов по НДС. В связи с демонтажными работами ранее присутствовавший на месте строительной площадки объект недвижимости - теннисный корт был снят с регистрационного учета в 3 квартале 2011 года, что подтверждается ответом регистрирующего органа, полученным по запросу суда. Обществом в материалы судебного дела представлен протокол общего собрания участников ООО «Светлый берег», который свидетельствует о внесении ООО «Монолит» в качестве вклада в имущество ООО «Светлый берег» незавершенного строительством объекта - теннисного корта. То обстоятельство, что строительство дома в 4 квартале 2010 года не осуществлялось, подтверждается также пунктом 1.2.6 договора от 02.08.2010 № 275/10, согласно которому в стоимость работ входит стоимость расходных материалов, а в соответствии с подпунктом 1.3 пункта 1 того же договора все работы на объекте генподрядчик производит своими силами и с использованием своих материалов. В 2011 году общество приобретало строительно-монтажные работы, товары, услуги, которые использовались для капитального строительства жилого комплекса, а именно, нежилых помещений. Данные работы в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса являются объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость. Других операций, не подлежащих обложению НДС (в т.ч. реализации жилых домов, помещений, либо долей в них) в проверяемом периоде общество не осуществляло, что подтверждается бухгалтерскими карточками по счету 90 «Реализация».

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 названного Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

В соответствии с подпунктами 22, 23.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации: реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них; услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения);

К объектам производственного назначения в целях настоящего подпункта относятся объекты, предназначенные для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг);

Из материалов дела следует, что ООО «Светлый берег» является арендатором земельного участка, расположенного по адресу ул. 9-я Ленинская, 3, на основании договора уступки прав № 328 от 28.10.2008 г., заключенного с ЗАО «Домостроительная компания «КОНТО» ИНН 5507082088, согласно которого ООО «Светлый берег» принимает в полном объеме все права и обязанности по договору аренды земельного участка № Д-Л-13-5611 от 25.04.2005 г. Согласно договора аренды № Д-Л-13-5611 от 25.04.2005 г. Департамент недвижимости администрации г. Омска передает в аренду ЗАО «Строительная компания «КОНТО» сроком на 25 лет земельный участок с кадастровым номером № 55:36:09 03 03:0015, расположенный по адресу ул. 9-я Ленинская, 3 для общественно-деловых целей. Соглашением к договору аренды земельного участка № Д-Л-13-5611 от 25.04.2005 г. п. 1.1. вышеназванного договора изложен в следующей редакции «Арендодатель передает, а Арендатор принимает в аренду сроком на 3 года земельный участок, относящийся к категории земель населенных пунктов, общей площадью 6000 кв.м., кадастровый номер № 55:36:09 03 03:0015, с местоположением в 40 м. юго-западнее относительно 5-этажного жилого дома, имеющего почтовый адрес: г. Омск, 9-я Ленинградская, д. 3, для жилищных нужд под строительство».

Из кадастровой выписки на земельный участок с кадастровым номером № 55:36:09 03 03:0015 от 01.09.2010 г. следует, что земельный участок имеет вид разрешенного использования «для жилищных нужд под строительство».

В ходе камеральной налоговой проверки Главным Управлением по земельным ресурсам Омской области предоставлено письмо от 04.07.11 г. № 0201/6406, согласно которого договор аренды земельного участка № Д-Л-13-5611 от 25.04.2005 г. считается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок.

Департамент архитектуры и градостроительства г. Омска на основании заявления ООО «Светлый берег» распоряжением от 18.10.2010г. № 928 утвердил градостроительный план земельного участка.

Постановлением Администрации г. Омска от 10.02.2011г. № 104-п земельному участку с кадастровым номером № 55:36:09 03 03:0015 установлен вид разрешенного использования «для размещения многоквартирных жилых домов высокой этажности».

28.04.2011 было получено положительное заключение государственной экспертизы № 55-1-4-0045-11 на объект капитального строительства - многоэтажный жилой дом по ул.9-я Ленинская - С. Стальского в Ленинском АО г. Омска, согласно которому объект строительства состоит из встроено-пристроенных помещений общественного назначения (магазин «Промышленные товары», офисы № 1, № 2, учрежденческое помещение), помещения жилого дома, состоящего из 90 квартир, подземных частей (техническое подполье), чердака.

Разрешение на строительство многоэтажного жилого дома № 2 выдано 23.06.2011г.

02.08.2010 года ООО «Светлый берег» (Застройщик) заключил договор генподряда № 275/10 с ООО ПСФ «Полет и К» (Генподрядчик), в соответствии с которым Застройщик поручает, а Генподрядчик обязуется выполнить на условиях подряда в соответствии с условиями данного договора и проектно-сметной документацией работы по строительству каркаса 16-ти этажного дома, расположенного по ул. 9 Ленинская - ул. С. Стальского в Ленинском АО г. Омска. В стоимость работ входит стоимость расходных материалов (проволока, электроды, кислород, пропан, и т.п.) (п. 1.2.6. договора). Перебазировку, установку, обслуживание, оплату работы крана, а также подготовку крановых путей, Генподрядчик производит своими силами и за свой счет (п. 1.2.7. договора). Все работы на объекте Генподрядчик производит своими силами и с использованием своих материалов (пп.1.3 п.1 договора).

Пунктом 4 статьи 8 Федерального закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» установлено, что организация ведет бухгалтерский учет имущества, обязательств и хозяйственных операций путем двойной записи на взаимосвязанных счетах бухгалтерского учета, включенных в рабочий план счетов бухгалтерского учета. Данные аналитического учета должны соответствовать оборотам и остаткам по счетам синтетического учета.

Так, согласно плана счетов ООО «Светлый берег», представленного на выездную проверку, в организации ведется счет 08 «Вложения во внеоборотные активы», который предназначен для обобщения информации о затратах организации в объекты, которые впоследствии будут приняты к бухгалтерскому учету в качестве основных средств. Согласно плана счетов к счету 08 «Вложения во внеоборотные активы» могут быть открыты субсчета: в том числе субсчет 08-3 «Строительство объектов основных средств». Аналитический учет организован на субсчетах и в целом по счету не ведется. На субсчете 08-3 «Строительство объектов основных средств» учитываются затраты по возведению зданий и сооружений, монтажу оборудования, стоимость переданного в монтаж оборудования и другие расходы, предусмотренные сметами, сметно-финансовыми расчетами и титульными списками на капитальное строительство (независимо от того, осуществляется это строительство подрядным или хозяйственным способом). Аналитический учет ведется по объектам строительства (субконто «Объекты внеоборотных активов») и видам затрат на строительство (оборотное субконто «Статьи затрат на строительство»).

Согласно карточке бухгалтерского счета 08 за 2010-2012 гг. в ООО «Светлый
берег» на бухгалтерском счете 08.3 велся учет всех затрат по осуществлению
строительства жилого дома, в каждой операции, отраженной в карточке счета 08,
указан дом № 2.

Таким образом, учет налогоплательщика отражает факт несения в 2010-2011 годах затрат на строительство дома № 2.

Операции по строительству жилого дома, отраженные в бухгалтерском учете по счету 08.3, подтверждаются первичными документами налогоплательщика:

Согласно справкам для расчетов за выполненные работы (услуги) от 15.10.2010 г.,
от 18.10.2010 г., представленным налогоплательщиком в качестве приложений к счету-
фактуре от 20.10.2010 г. № 407, ООО «Прогресс-Сервис» 15.10.2010 г. и 18.10.2010 г.
оказывало для ООО «Светлый берег» работы автокрана в количестве 7 и 6.5 часов.

Работы осуществлялись по адресу ул. 9-я Ленинская - С. Стальского, являющемуся адресом строительства жилого дома № 2. К счету-фактуре от 20.10.2010 г. № 407 приложены также акт на выполнение работ (услуг) от 20.10.2010 г. № 407 и счет от 15.10.2010 г. № А454.

Кроме того, налогоплательщиком представлены акты на выполнение работ-услуг от 25.10.2010 г. № 428, от 27.10.2010 г. № 440, от 28.10.2010 г. № 441, согласно которым ООО «Прогресс-Сервис» 25.10.2010 г., 27.10.2010 г., 28.10.2010 г. выполнило для ООО «Светлый берег» работы автокрана.

Налогоплательщиком представлен акт оказанных услуг от 29.12.2010 г. № 000001 со справками для расчетов за выполненные работы (услуги), согласно которым ИП Марченко Р.А.29.12.2010 г. оказывал для ООО «Светлый берег» услуги гидромолота в количестве 6 и 4 часа по адресу строительства жилого дома.

Согласно акта оказанных услуг от 31.12.2010 г. № 000152, являющегося
приложением к счету-фактуре от 31.12.2010 г. № 00152, ООО «Охранное агентство
«Блокпост» оказывало ООО «Светлый берег» услуги по охране объекта в октябре, ноябре и декабре 2010 года.

Согласно справкам для расчетов за выполненные работы (услуги) от 28.01.2011 г., от 31.01.2011 г. к счету-фактуре от 31.01.2011 г. №4 ООО «ОмскСтройМеханизация» оказывало для ООО «Светлый берег» услуги гидромолота на базе экскаватора в количестве 42 и 8 часов. Услуги осуществлялись по адресу строительства жилого дома.

Согласно акта оказанных услуг от 31.03.2011 г., являющегося приложением к счету-фактуре от 31.03.2011 г. № 286, ООО ПСФ «Полет и К» оказывало в марте 2011 года для ООО «Светлый берег» услуги собственного автотранспорта. К счету-фактуре от 31.03.2011 г. № 286 также приложены реестр автотранспортных услуг, оказанных по письму ООО «Светлый берег» за март 2011 г. и талоны заказчика к путевому листу, согласно которым автотранспортные услуги ООО ПСФ «Полет и К» составили 12 часов, в том числе на объекте по ул. 9-я Ленинская - С. Стальского. К счету-фактуре приложено письмо от 02.03.2011 г., согласно которому ООО «Светлый берег» просит ООО ПСФ «Полет и К» выделить автомашину для перевозки металлопроката в марте 2011 года.

Согласно акта о приемке выполненных работ за январь 2011 года, являющегося приложением к счету-фактуре от 31.03.2011 г. № 269, в период с 01.01.2011 г. по31.03.2011г. ООО ПСФ «Полет и К» осуществляло для ООО «Светлый берег»
строительно-монтажные работы, в том числе земляные работы, забивку свай, возведение подземной и надземной частей. Строительно-монтажные работы осуществлялись по адресу строительства жилого дома.

Все вышеперечисленные затраты отражены в карточке балансового счета 08.3, что подтверждает осуществление ООО «Светлый берег» с 2010 года строительства жилого дома.

При проведении камеральной налоговой проверки за 4 квартал 2010г. ООО «Светлый берег» было предоставлено письмо ООО ПСФ «Полет и К» от 07.11.2011г. № 688, которое подтверждает выполнение ООО ПСФ «Полет и К» строительных работ в 4 квартале 2010 года с использованием материалов, приобретенных ООО «Светлый берег» в 4 квартале 2010года. Аналогичное письмо от 07.11.2011г. № 689 было представлено и в отношении строительных материалов, использованных в 1 квартале 2011года.

Списание строительных материалов осуществлялось в 2010 году на основании бухгалтерских справок № 1 от 31.12.2010г. и № 2 от 31.12.2010г., в которых в качестве основания списания материалов указано: «Списание освоенных на строительном объекте материалов. Списанные материалы». Аналогичные проводки и записи сделаны в карточке счета 08, представленной для выездной проверки, а так же в карточке счета 08.3 «Жил. дом № 2 по ул.9-я Ленинская-С. Стальского», представленной в суд.

Приобретенные услуги (услуги автокрана, гидромолота), также списаны налогоплательщиком на строительство жилого дома.

Данный факт подтверждается и представленным в суд анализом счета 08.3 «Затраты на строительство жилого дома № 2 по ул.9-я Ленинская-С.Стальского» за 4 квартал 2010 года, согласно которому на строительство жилого дома № 2 в 4 квартале 2010г. списано материалов в сумме 2 274 929,45 руб. и услуг в сумме 272 301.55 руб.

В ходе допроса бухгалтер ООО «Светлый берег» Банман О.В. пояснила, что ООО «Светлый берег» какую-либо другую деятельность кроме строительства жилого дома и перепродажи материалов в 2010-2012 годах не осуществляло.

Директор ООО «Светлый берег» Породнов А.Г. при проведении допроса показал, что строительство дома № 2 началось в 2010 году в отсутствие разрешения на строительство. Генподрядчиком с 2010 года была организация ООО ПСФ «Полет и К». Строить жилой дом планировалось для продажи квартир и нежилых помещений.

Допрос руководителя и главного бухгалтера общества произведен налоговым органом с соблюдением требований Налогового кодекса Российской Федерации. Данные лица были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Оснований не доверять данным показаниям у суда не имеется. Ходатайств о допросе данных лиц в качестве свидетелей по делу налогоплательщиком не заявлено.

О начале строительства в период до 01.09.2010г. свидетельствует уведомление о постановке на учет государственного строительного надзора г. Омска от 07.09.2010г., выданное Управлением Госжилнадзора Омской области, согласно которого на объекте строительства жилой дом по ул. С. Стальского - ул. 9-я Ленинская на 01.09.2010г. выполнено ограждение строительной площадки, устройство котлована, ведется забивка свай».

Таким образом, указанные выше доказательства, а также решение Арбитражного суда Омской области по делу А46-1605/2011 подтверждают выводы налогового органа, что строительство жилого дома № 2 началось налогоплательщиком ранее 4 квартала 2010 года.

Довод налогоплательщика о том, что ООО ПСФ «Полет и К» в 4 квартале 2010 года осуществляло работы по демонтажу теннисного корта, не подтвержден соответствующими доказательствами.

В качестве документа, подтверждающего демонтаж теннисного корта, заявителем представлен акт выполненных работ за январь 2011года. Данный акт не содержит информации о проведении работ по демонтажу теннисного корта. Из буквального содержания акта следует, что ООО ПСФ «Полет и К» проводились земляные работы по рыхлению и разработке мерзлого грунта в отвал экскаваторами, работы по разработке мерзлых грунтов в траншеях и котлованах глубиной до 2 м. с разрыхлением грунта отбойными молотками в отвал.

Графиком производства строительно-монтажных работ на объекте - жилой дом № 2 по ул. Стальского, утвержденным руководителями ООО «Светлый берег» и ООО «ПСФ «Полет и К», предусмотрено проведение земляных работ при строительстве жилого дома.

Заявление о прекращении права собственности на теннисный корт от 26.07.2011г. не подтверждает дату фактического сноса строения, не может являться таким подтверждением и дата снятия корта с учета.

Представленный акт выполненных работ не подтверждает довод заявителя о том, что при осуществлении данных работ использовалась строительная техника в виде экскаватора и строительные инструменты в виде отбойных молотков, акт выполненных работ не содержит указаний об использовании экскаватора и строительных инструментов в виде отбойных молотков.

Из пояснительной записки ООО «Горпроект» № 11128-2-ПЗ от 2010г. следует, что проектируемый участок свободен от застройки.

Налогоплательщиком работы по акту, представленному в суд в качестве обоснования проведения работ по демонтажу корта, так же отнесены к работам по строительству жилого дома № 2, а именно: стоимость работ по акту от января 2011 г. в сумме 135 131 руб. (без НДС) 31.01.2011г. учтена в карточке по счету 08.3 «Затраты на строительство жилого дома № 2 по ул.9-я Ленинская - С. Стальского», формирующей стоимость строительства жилого дома № 2.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, и с учетом особенностей, установленных пунктом 4.1 настоящей статьи.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, перешедшими на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, осуществляется аналогично порядку, предусмотренному абзацем первым пункта 4.1 настоящей статьи.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

В ходе выездной проверки установлено и отражено в решении о привлечении к ответственности, что налогоплательщик осуществлял следующие виды деятельности:

-облагаемые НДС - перепродажа товаров и услуги застройщика по строительству нежилых помещений (объектов производственного назначения)

-не облагаемые НДС - реализация жилых помещений, реализация услуг застройщика, оказанных на основании договоров участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с ФЗ от 30.12.2004г. № 214-ФЗ.

При этом в решении о привлечении к ответственности указано, что раздельный учет по товарам, предназначенным для перепродажи налогоплательщиком велся, а раздельный учет товаров (работ, услуг), приобретенных для строительства жилых помещений (освобождаемая от налогообложения НДС деятельность) и нежилых помещений (облагаемая деятельность) налогоплательщиком не велся.

Учет товаров для перепродажи налогоплательщиком осуществлялся проводками: Д41.1К60.1 (поступление товаров), Д90.2К41.1 (отгрузка товаров), что позволило налоговому органу определить сумму вычета НДС по товарам, приобретенным для перепродажи.

ООО «Светлый берег» осуществляло строительство единого объекта, представляющего собой объединение жилых и нежилых помещений.

Согласно Заключению государственной экспертизы № 55-1-4-0045-11 от 28.04.2011г. объект строительства состоит из встроено-пристроенных помещений общественного назначения (магазин «Промышленные товары», офисы № 1. №2. учрежденческое помещение), помещения жилого дома, состоящего из 90 квартир, подземных частей (техническое подполье), чердака, т.е. является единым объектом строительства.

Строительство подземных частей (техническое подполье), чердака и других аналогичных помещений связано с возведением всего объекта строительства, т.е. относится к строительству как жилых, так и нежилых помещений.

На выездную проверку были представлены акты выполненных работ при строительстве жилого дома ООО ПСФ «Полет и К», которыми подтверждается, что в период с 01.01.2011г. по 31.05.2011г. выполнялись работы по забивке свай и установке ростверки, а начиная с июня 2011года проводились работы по возведению монолитных колонн, монолитных диафрагм, монолитных перекрытий подземной и надземной части дома, т.е. одновременно устроились как жилые, так и нежилые помещения.

Таким образом, довод налогоплательщика о строительстве в спорном периоде нежилых помещений противоречит первичным документам.

В ходе выездной проверки ООО «Светлый берег» было выставлено требование о
предоставлении документов от 25.10.2013 г. № 07-16-02/14239, в котором налоговым
органом запрашивались документы, подтверждающие в соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса ведение организацией раздельного учета в 2010-2012 гг. по операциям, облагаемым НДС (в части нежилых помещений строящихся зданий, реализации строительных материалов), и по операциям, необлагаемым НДС (в части жилых помещений строящихся зданий, оказания услуг застройщика на основании договора участия в долевом строительстве).

Документов по требованию налогоплательщиком в налоговый орган не было
представлено.

Директор общества и главный бухгалтер показали, что раздельный учет по операциям, облагаемым НДС (в части строительства нежилых помещений строящихся зданий) и операциям, необлагаемым НДС (в части жилых помещений строящихся зданий) не ведется.

В приказах об учетной политике ООО «Светлый берег» на 2010-2012 гг., представленных на выездную проверку, не предусмотрен порядок ведения раздельного учета (определения пропорций) операций, подлежащих налогообложению, и операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения), а так же порядок определения пропорции суммы НДС, принимаемых к вычету и учитываемых в стоимости этих товаров (работ, услуг).

Согласно счетам-фактурам, справкам для расчетов за выполненные работы
(услуги), актам оказанных услуг, выполненных работ в 2010-2011 годах услуги оказывались в целом для объекта, без разделения на жилые и нежилые помещения.

В книгах покупок за 2010 - 2012 гг. суммы НДС отражались в полном объеме и в последующих периодах не производилась их корректировка.

Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности ООО «Светлый берег» на 2010 - 2012 гг. не предусмотрено ведение субсчетов по счетам бухгалтерского учета для операций, освобождаемых от налогообложения и облагаемых НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для строительства дома.

На бухгалтерском счете 08.3 велся учет всех затрат по осуществлению строительства жилого дома в целом.

Таким образом, в бухгалтерском учете ООО «Светлый берег» в 2010-2012 годах не было предусмотрено ведение раздельного учета приобретенных материалов, товаров, работ, услуг, которые будут использованы (использованы) для выполнения работ (оказания услуг), реализация которых подлежит и реализация которых не подлежит налогообложению. Фактически раздельный учет затрат в разрезе жилых и нежилых помещений не велся, в связи с чем, налоговый орган пришел к законному и обоснованному выводу об отсутствии у налогоплательщика права на применение вычетов по данным операциям. Оснований для удовлетворения требований налогоплательщика в этой части не имеется.

При этом суд считает бездоказательными выводы налогового органа о том, что долевое строительство дома налогоплательщик начал осуществлять с 2010 года, а денежные средства, полученные налогоплательщиком изначально от ООО ««Серпантин»,Полыгалова А.А., Панченко С.А., Рождественской Г.Н., являются ни чем иным как их взносом в долевое строительство дома.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" застройщиком является юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды, на праве субаренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство.

Согласно части 3 статьи 4 Закона № 214-ФЗ договор участия в долевом строительстве подлежит государственной регистрации в органах, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, на территории регистрационного округа по месту нахождения строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, для строительства которых привлекаются денежные средства в соответствии с данным договором, в порядке, предусмотренном этим Законом.

В силу части 3 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

Следовательно, обязательными условиями для получения застройщиком права на привлечение денежных средств граждан являются не только соблюдения им требований, указанных в пункте 1 статьи 3 Закона об участии в долевом строительстве (получение разрешения на строительство, опубликование проектной документации, государственной регистрации права на земельный участок), но и требований пункта 2 статьи 3 этого Закона (наличие договора, заключенного в письменной форме и прошедшего государственную регистрацию).

Разрешение на строительство было получено налогоплательщиком в июне 2011 года.

Договоры участия в долевом строительстве № 8-79, 9-83, 10-84, 11-85,12-86,13-87,14-88,15-89,16-90 заключены налогоплательщиком с ООО «Серпантин» 01.11.2011 года. Договор участия в долевом строительстве с Полыгаловым А.А. был заключен налогоплательщиком 20. 07. 2011 года. Договор участия с Панченко С.А. был заключен 26.05.2011 года. Договор участия на финансирование строительства с Рождественской Г.Н. был заключен 19.07.2011 года.

Учет денежных средств, полученных обществом от указанных лиц до заключения договоров участия в долевом строительстве и получения разрешения на строительство, в качестве взноса в долевое строительство в силу приведенных норм Федерального закона № 214-ФЗ невозможен.

Проверяя доводы налогоплательщика о неверном начислении налоговым органом пени по налогу на добавленную стоимость, суд установил, что расчет пени с суммы неправомерного возмещенного из бюджета НДС произведен налоговым органом с даты фактического перечисления денежных средств на расчетный счет налогоплательщика (29.11.2011 г.). Расчета пени с учетом начислений по выездной проверке произведен налоговым органом по первому сроку уплаты доначисленной суммы НДС.

Согласно статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, если иное не предусмотрено главами 25 и 26.1 настоящего Кодекса.

Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора.

Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Проверив расчет начисления пени с учетом требований статьи 75 Налогового кодекса РФ, суд пришел к выводу о необоснованности доводов налогоплательщика.

Налогового кодекса РФ, обоснованность которых общество не оспаривает, ООО «Светлый берег» просит применить положения статьи 114 Налогового кодекса и уменьшить штрафы по основаниям, указанным в заявлении.

В заявлении налогоплательщик просит признать в качестве смягчающих такие обстоятельства, как несоразмерность налоговых санкций последствиям совершенных правонарушений, отсутствие негативных последствий для бюджета, наличие большого количества запрашиваемых документов, а также добровольную уплату НДФЛ, транспортного налога, начисленного по результатам рассматриваемой выездной проверки, и уменьшить размер штрафа не менее чем в 2 раза.

Согласно статье 114 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных нормами главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации за совершение налогового правонарушения.

Из пункта 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации прямо вытекает обязанность суда при рассмотрении вопроса о привлечении лица к налоговой ответственности устанавливать наличие или отсутствие смягчающих ответственность обстоятельств.

При этом в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации суд не ограничен в праве признания обстоятельств смягчающими ответственность.

Исчерпывающего перечня обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, Кодекс не содержит, и суд в соответствии со статьей 71 АПК РФ определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в Постановлении от 15.07.1999 № 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 № 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 данного Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

Оценив доводы налогоплательщика, руководствуясь принципами справедливости и соразмерности, суд считает, что приведенные заявителем доводы не могут быть учтены в качестве смягчающих ответственность обстоятельств.

Налогоплательщиком не представлено доказательств того, что представление запрошенных документов во время проверки являлось для него проблематичным. В адрес налогового органа не было направлено соответствующих ходатайств с просьбой увеличить срок предоставления документов. Полная и своевременная уплата налогов является обязанностью налогоплательщика. Простое сравнение сумм санкций с суммами доначисленных и подлежащих перечислению в бюджет налогов не может свидетельствовать о несоразмерности ответственности.

Учитывая тяжесть содеянного, размер и характера причиненного ущерба, степень вины правонарушителя, суд не находит оснований для уменьшения ответственности налогоплательщика.

В соответствии с частью 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам отнесена государственная пошлина.

В связи с частичным удовлетворением заявленных требований расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на налоговый орган.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

требования общества с ограниченной ответственностью «Светлый берег» удовлетворить частично.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому административному округу г. Омска от 31.03.2014 № 07-16/521 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения общества с ограниченной ответственностью «Светлый берег» в части привлечения налогоплательщика к ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации по 320 документам в сумме 64 000 руб.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска, ИНН 5506057427, ОГРН 1045511018222, расположенной по адресу: 644027, г. Омск, проспект Космический, д. 18, корпус В, зарегистрированной в качестве юридического лица 21.12.2004 инспекцией Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска, в пользу общества с ограниченной ответственностью «Светлый берег», ИНН 5507208125, ОГРН 1085543058864, расположенного по адресу: 644006, г. Омск, ул. Орловского, 3, 44, зарегистрированного в качестве юридического лица 24.10.2008 инспекцией Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4000 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Отменить с момента вступления в законную силу решения суда обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Омской области от 04.08.2014, в части, в которой заявителю отказано в удовлетворении заявленных требований.

Решение подлежит немедленному исполнению в удовлетворенной части.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд Омской области.

Информация о движении дела может быть получена путём использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья Г.В. Стрелкова