Гражданский кодекс часть 1

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее по тексту – заявитель, предприниматель ФИО1) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (далее по тексту – заинтересованное лицо, Госжилстройнадзор Омской области) № 200 от 09.08.2010.

Обосновывая заявленное требование, предприниматель ФИО1 ссылается на нарушение заинтересованным лицом процедуры привлечения к административной ответственности, а также привлечение к административной ответственности ненадлежащего субъекта.

Заинтересованное лицо представило в полном объеме материалы дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя ФИО1, с требованиями заявителя не согласилось, сославшись на законность и обоснованность вынесенного постановления.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд установил следующее.

ФИО1 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 11.06.1998 Администрацией Центрального административного округа г.Омска, о чем 05.10.2004 инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 1 по Центральному административному округу г.Омска в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись за основным государственным регистрационным номером 304550327900196.

16.07.2010 первым заместителем начальника Госжилстройнадзора Омской области ФИО4 вынесено распоряжение № 575 о проведении внеплановой выездной проверки в предпринимателя ФИО1

В период с 19.07.2010 по 26.07.2010 специалистами Госжилстройнадзора Омской области была проведена проверка предпринимателя ФИО1 при строительстве магазина по адресу: г.Омск, ул. Дианова – ул. Комкова, в Кировском административном округе, по результатам которой составлен акт проверки № 06/2-07/140 от 26.07.2010.

Извещением от 23.07.2010 № исх.-10/гжсн-4505 предприниматель ФИО1 был приглашен на 26.07.2010 в 10.00 для участия в составлении протокола об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

26.07.2010 по итогам рассмотрения акта проверки № 06/2-07/140 от 26.07.2010 ведущим специалистом отдела государственного строительного надзора по южной зоне управления государственного строительного надзора Госжилстройнадзора Омской области ФИО5 был составлен протокол об административном правонарушении № 188.

В указанном протоколе зафиксировано, что 23.07.2010 в 10.00 по адресу: ул. Дианова в Кировском административном округе города Омска при проведении внеплановой выездной проверки установлены нарушения статей 52, 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации; пункты 5, 6 приказа Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 № 1128 «Об утверждении и введение в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения»; приказа Ростехнадзора от 12.01.2007 № 7 «Об утверждении и введении в действие Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства (РД-11-05-2007)»; пункта 5.1, 5.5 «СНиП 12-01-2004. Организация строительства», утвержденных постановлением Госстроя России от 19.04.2004 № 70; пункта 575 Правил пожарной безопасности в Российской Федерации (ППБ 01-03), утвержденных приказом МЧС РФ от 18.06.2003 № 313, а именно: отсутствует исполнительно-техническая документация; отсутствует общий журнал работ; строительство ведется без наличия на объекте проектной документации, отсутствует ПОО ППР; исполнитель работ не обеспечивает уборку стройплощадки и прилегающей к ней пятиметровой зоны от строительного мусора; при въезде на строительную площадку не установлен информационный щит с указанием наименования объекта, названия застройщика, исполнителя работ (подрядчика, генподрядчика), фамилии, должности и номеров телефонов ответственного производителя работ по объекту; у въезда на стройплощадку не установлен план пожарной защиты (с нанесенными на нем водоисточниками, средствами связи, средствами пожаротушения, проездами).

Данные нарушения влекут административную ответственность, предусмотренную частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

26.07.2010 начальником Госжилстройнадзора Омской области ФИО6 было вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя ФИО1, определены дата и время – 03.08.2010 в 11 час. 15 мин.

Определением об истребовании необходимых материалов по делу от 03.08.2010 рассмотрение дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя ФИО1 было назначено на 09.08.2010 в 10 час. 00 мин.

По результатам рассмотрения протокола № 188 от 26.07.2010 об административном правонарушении и других материалов дела в отношении предпринимателя ФИО1 исполняющим обязанности начальника Госжилстройнадзора Омской области ФИО4 было вынесено постановление от 09.08.2010 № 200, согласно которому предприниматель ФИО1 был привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 10 000 руб.

Полагая, что постановление Госжилстройнадзора Омской области от 09.08.2010 № 200 не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы предпринимателя ФИО1, последний обратился в Арбитражный суд Омской области с настоящими требованиями.

Исследовав обстоятельства дела и оценив имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд пришел к выводу, что заявленные предпринимателем ФИО1 требования подлежат удовлетворению в полном объеме по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение полном объеме.

Согласно части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от пятисот до одной тысячи рублей; на должностных лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от тридцати тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Частью 1 статьи 1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях определено, что законодательство об административных правонарушениях состоит из названного Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации. До проведения контроля за безопасностью строительных конструкций должен проводиться контроль за выполнением всех работ, которые оказывают влияние на безопасность таких конструкций и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также в случаях, предусмотренных проектной документацией, требованиями технических регламентов, должны проводиться испытания таких конструкций. По результатам проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения составляются акты освидетельствования указанных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

Пунктом 5 Требований к составу и Порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утвержденных Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128, предусмотрено, что исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведенные в настоящей главе.

Согласно пункту 6 Требований к составу и Порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утвержденных Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128, в состав исполнительной документации также включаются следующие материалы:

а) исполнительные геодезические схемы;

б) исполнительные схемы и профили участков сетей инженерно-технического обеспечения;

в) акты испытания и опробования технических устройств;

г) результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля;

д) документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (изделий);

е) иные документы, отражающие фактическое исполнение проектных решений.

Требования к составлению и порядку ведения материалов, предусмотренных настоящим пунктом, определяются в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 5.1 «СНиП 12-01-2004. Организация строительства», утвержденных постановлением Госстроя России от 19.04.2004 № 70, предусмотрено, что до начала любых работ строительную площадку и опасные зоны работ за ее пределами ограждают в соответствии с требованиями нормативных документов.

При въезде на площадку устанавливают информационные щиты с указанием наименования объекта, названия застройщика (заказчика), исполнителя работ (подрядчика, генподрядчика), фамилии, должности и номеров телефонов ответственного производителя работ по объекту и представителя органа госархстройнадзора или местного самоуправления, курирующего строительство, сроков начала и окончания работ, схемы объекта.

Наименование и номер телефона исполнителя работ наносят также на щитах инвентарных ограждений мест работ вне стройплощадки, мобильных зданиях и сооружениях, крупногабаритных элементах оснастки, кабельных барабанах и т.п.

По требованию органа местного самоуправления строительная площадка может быть оборудована устройствами или бункерами для сбора мусора, а также пунктами очистки или мойки колес транспортных средств на выездах, а на линейных объектах - в местах, указанных органом местного самоуправления.

При необходимости временного использования определенных территорий, не включенных в строительную площадку, для нужд строительства, не представляющих опасности для населения и окружающей среды, режим использования, охраны (при необходимости) и уборки этих территорий определяется соглашением с владельцами этих территорий (для общественных территорий - с органом местного самоуправления).

В соответствии с пунктом 5.5 «СНиП 12-01-2004. Организация строительства», утвержденных постановлением Госстроя России от 19.04.2004 № 70, исполнитель работ обеспечивает безопасность работ для окружающей природной среды, при этом:

- обеспечивает уборку стройплощадки и прилегающей к ней пятиметровой зоны; мусор и снег должны вывозиться в установленные органом местного самоуправления места и сроки;

- производство работ в охранных заповедных и санитарных зонах выполняет в соответствии со специальными правилами;

- не допускается несанкционированное сведение древесно-кустарниковой растительности;

- не допускается выпуск воды со строительной площадки без защиты от размыва поверхности;

- при буровых работах принимает меры по предотвращению излива подземных вод;

- выполняет обезвреживание и организацию производственных и бытовых стоков;

- выполняет работы по мелиорации и изменению существующего рельефа только в соответствии с согласованной органами госнадзора и утвержденной проектной документацией.

В случае обнаружения в ходе работ объектов, имеющих историческую, культурную или иную ценность, исполнитель работ приостанавливает ведущиеся работы и извещает об обнаруженных объектах учреждения и органы, предусмотренные законодательством.

Согласно пункту 575 Правил пожарной безопасности в Российской Федерации, утвержденных приказом Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий от 18.06.2003 № 313, на территории строительства площадью 5 га и более должно быть не менее двух въездов с противоположных сторон площадки. Дороги должны иметь покрытие, пригодное для проезда пожарных автомобилей в любое время года. Ворота для въезда должны быть шириной не менее 4 м.

У въездов на стройплощадку должны устанавливаться (вывешиваться) планы пожарной защиты с нанесенными строящимися и вспомогательными зданиями и сооружениями, въездами, подъездами, местонахождением водоисточников, средств пожаротушения и связи.

В соответствии со статьей 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание назначается за совершение юридическим лицом административного правонарушения.

Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом установлена административная ответственность.

Пунктом 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии со статьей 26.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации при вынесении постановления по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в том числе, следующие обстоятельства:

- наличие события административного правонарушения;

- лицо, совершившее противоправные действия, за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность;

- виновность лица в совершении административного правонарушения;

- иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административно правонарушения.

В силу нормы пункта 1 статьи 26.2 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Как следует из материалов дела, поводом проведения Госжилстройнадзором Омской области внеплановой выездной проверки в отношении предпринимателя ФИО1 явилось обращение Комитета территориального общественного самоуправления «Левобережный-9» по поводу складирования различного вида отходов на прилегающей к стройке территории на пересечении улиц Дианова и Комкова.

В ходе внеплановой выездной проверки административным органом было установлено, что предпринимателем ФИО1 допущено нарушение статей 52, 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации; пунктов 5, 6 приказа Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 № 1128 «Об утверждении и введение в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения»; приказа Ростехнадзора от 12.01.2007 № 7 «Об утверждении и введении в действие Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства (РД-11-05-2007)»; пункта 5.1, 5.5 «СНиП 12-01-2004. Организация строительства», утвержденных постановлением Госстроя России от 19.04.2004 № 70; пункта 575 Правил пожарной безопасности в Российской Федерации (ППБ 01-03), утвержденных приказом МЧС РФ от 18.06.2003 № 313, выразившееся в следующем: отсутствует исполнительно-техническая документация; отсутствует общий журнал работ; строительство ведется без наличия на объекте проектной документации, отсутствует ПОО ППР; исполнитель работ не обеспечивает уборку стройплощадки и прилегающей к ней пятиметровой зоны от строительного мусора; при въезде на строительную площадку не установлен информационный щит с указанием наименования объекта, названия застройщика, исполнителя работ (подрядчика, генподрядчика), фамилии, должности и номеров телефонов ответственного производителя работ по объекту; у въезда на стройплощадку не установлен план пожарной защиты (с нанесенными на нем водоисточниками, средствами связи, средствами пожаротушения, проездами).

Данное обстоятельство явилось основанием для привлечения предпринимателя ФИО1 к административной ответственности на основании части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена вина.

Субъектом данного административного правонарушения являются граждане, должностные лица, индивидуальные предприниматели и юридические лица.

Объектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются отношения, связанные с соблюдением требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий).

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, состоит в несоблюдении требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий).

С субъективной стороны данное правонарушение характеризуются только умышленной виной.

В рассматриваемом случае предприниматель ФИО1 привлечен к административной ответственности за: отсутствие исполнительно-технической документации; отсутствие общего журнала работ; ведение строительства без наличия на объекте проектной документации, отсутствие ПОО ППР; не обеспечение исполнителем работ уборки стройплощадки и прилегающей к ней пятиметровой зоны от строительного мусора; при въезде на строительную площадку не установление информационного щита с указанием наименования объекта, названия застройщика, исполнителя работ (подрядчика, генподрядчика), фамилии, должности и номеров телефонов ответственного производителя работ по объекту; не установление у въезда на стройплощадку плана пожарной защиты (с нанесенными на нем водоисточниками, средствами связи, средствами пожаротушения, проездами).

Как утверждает предприниматель ФИО1, зафиксированные административным органом правонарушения касаются лиц, непосредственно выполняющих строительные работы.

Исполнителем работ, генподрядчиком либо их заказчиком предприниматель ФИО1 не является, в подтверждение своих доводов представил разрешение на строительство № 55-888 от 04.02.2010, выданное ООО «УКС «АСК»; инвестиционный договор на строительство нежилого здания от 03.02.2009; дополнительное соглашение к инвестиционному договору на строительство нежилого здания от 03.02.2009; договор субаренды № 23/04 от 23.04.2010; соглашение о расторжении договора субаренды № 23/04 от 25.05.2010.

Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 24.05.2010 серия 55 АА № 134344 предпринимателю ФИО1 на праве собственности принадлежит объект незавершенный строительством –магазин, назначение: нежилое, общей площадью застройки 815,2 кв.м., степень готовности 42,5 %, инвентарный номер 6667917, литер А, этажность: 2, подземная этажность: 1, адрес (местоположение): <...>.

03.02.2009 между предпринимателем ФИО1 (инвестор) и обществом с ограниченной ответственностью «Управление капитального строительства «АСК» (заказчик) заключен инвестиционный договор на строительство нежилого здания, в соответствии с пунктом 1.1 которого предметом настоящего договора является инвестиционная деятельность по реализации инвестиционного проекта с участием инвестора и заказчика, по строительству магазина по ул.Комкова-Дианова в Кировском АО г.Омска, на земельном участке с кадастровым номером 55:36:10 09 03:1021, находящемся в аренде у заказчика.

Заказчик является также генеральным подрядчиком строительства объекта и вправе привлекать третьих лиц для строительства объекта на условиях субподряда.

Согласно пункту 1.2 инвестиционного договора на строительство нежилого здания от 03.02.2009 по завершении реализации предусмотренного настоящим договором инвестиционного проекта, если иное не установлено дополнительным соглашением к настоящему договору, заказчик передает инвестору в собственность введенный в эксплуатацию объект в установленном законом порядке.

В соответствии с пунктом 2.3.2 инвестиционного договора на строительство нежилого здания от 03.02.2009, являясь, в том числе, генеральным подрядчиком, заказчик обязуется производить работы в полном соответствии с проектами, сметами, рабочими чертежами, согласованными сторонами настоящего договора, а также строительными нормами и правилами.

Обществом с ограниченной ответственностью «Управление капитального строительства «АСК» было получено разрешение № 55-888 от 04.02.2010 на строительство объекта капитального строительства – магазина, площадь земельного участка - 3432 кв.м., площадь объекта - 2391,89 кв.м., строительный объем - 11560,67 куб.м., в том числе подземной части - 3443,55 куб.м., количество этажей – 2, торговая площадь – 778,4 кв.м., количество очередей – 1, расположенного по адресу: Омская область, г.Омск, Кировский административный округ, ул.Комкова- улица Дианова.

01.03.2010 между предпринимателем ФИО1 (инвестор) и обществом с ограниченной ответственностью «Управление капитального строительства «АСК» (заказчик) заключено дополнительное соглашение к инвестиционному договору на строительство нежилого здания от 03.02.2009, согласно пункту 3 которого к моменту подписания настоящего дополнительного соглашения заказчиком в рамках инвестиционного договора возведен за средства инвестора возведено нежилое строение незавершенного строительства, площадь застройки 815,2 кв.м., литера А, со степенью строительной готовности 42,5 %, адрес (местоположение): г.Омск, Кировский АО, ул.Дианова, д.24, корпус 2.

Согласно пункту 1.1 договора субаренды № 23/04 от 23.04.2010, заключенному между обществом с ограниченной ответственностью «Управление капитального строительства «АСК» (арендатор) и предпринимателем ФИО1 (субарендатор), арендатор передает находящийся у него на праве аренды земельный участок, расположенный в городе Омске и относящийся к категории земель населенных пунктов, общей площадью 3432,00 кв.м., сроком на 10 месяцев, а субарендатор принимает земельный участок для строительства магазина.

Данный земельный участок предоставлен арендатору на основании договора аренды земельного участка № ДГУ-К-34-1078 от 27.10.2008, зарегистрированному Управлением Федеральной регистрационной службы по Омской области 02.12.2008; соглашения к договору аренды земельного участка № ДГУ-К-34-1078 от 27.10.2008, зарегистрированному Управлением Федеральной регистрационной службы по Омской области 18.12.2009 (пункт 1.2 договора субаренды № 23/04 от 23.04.2010).

Соглашением о расторжении договора субаренды № 23/04 от 25.05.2010, заключенным между обществом с ограниченной ответственностью «Управление капитального строительства «АСК» (арендатор) и предпринимателем ФИО1 (субарендатор), договор субаренды № 23/04 от 23.04.2010 был расторгнут с 25.05.2010.

Как указывает заявитель, предприниматель ФИО1 строительство объекта не вел, собственником земельного участка не является. Условиями инвестиционного договора на строительство нежилого здания от 03.02.2009 сторонами была оговорена обязанность генерального подрядчика (заказчика) - общества с ограниченной ответственностью «Управление капитального строительства «АСК» производить работы в полном соответствии, в том числе, со строительными нормами и правилами (пункт 2.3.2 договора).

При этом, указанные выше обстоятельства не были полно, всесторонне и объективно исследованы административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, а равно как и не была исследована вина заявителя в совершении вменяемого административного правонарушения.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд приходит к выводу о недоказанности административным органом в действиях предпринимателя ФИО1 события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении допущены существенные нарушения процедуры привлечения предпринимателя ФИО1 к административной ответственности.

В заявлении, поданном в Арбитражный суд Омской области, предприниматель ФИО1 сослался на существенные процессуальные нарушения, допущенные административным органом при вынесении постановления, которые выразились в том, что протокол № 188 от 26.07.2010 был составлен в отсутствие предпринимателя ФИО1; о времени и месте составления протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении заявитель не был уведомлен.

Таким образом, предприниматель ФИО1 был лишен возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства на предмет соответствия требованиям административного законодательства, суд принимает вышеназванные доводы заявителя как соответствующие обстоятельствам дела.

Согласно пункту 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные данным кодексом, о чем делается отметка в протоколе. Им должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представлять объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. В случае неявки физического лица, или законного представителя физического и юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Как разъяснено в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Следовательно, протокол об административном правонарушении может быть составлен в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, только в том случае, если оно было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола, однако не изъявило желания присутствовать при его составлении.

Из материалов дела следует, что Госжилстройнадзора Омской области, уведомляя предпринимателя ФИО1 извещением от 23.07.2010 № исх-10/гжсн-4505 о составлении протокола, назначило дату и время составления протокола об административном правонарушении 26.07.2010 на 10 час. 00 мин.

Указанное извещение от 23.07.2010 № исх-10/гжсн-4505 было направлено в адрес предпринимателя ФИО1 по средствам факсимильной связи 23.07.2010 в 14:51 час.

Таким образом, назначение даты составления протокола об административном правонарушении на следующий (рабочий) день после передачи предпринимателю ФИО1 извещения от 23.07.2010, очевидно, явилось поспешным: на подготовку к участию в составлении протокола об административном правонарушении у предпринимателя ФИО1 (даже в случае доказанности получения заявителем извещения) имелось меньше суток, что фактически лишило предпринимателя ФИО1 возможности участвовать при составлении протокола об административном правонарушении, представить пояснения и необходимые доказательства, заявить какое – либо ходатайство.

Доказательств того, что административным органом были предприняты меры, направленные на заблаговременное извещение законного представителя общества (при необходимости явиться для совершения определенных процессуальных действий на следующий рабочий день) о времени и месте составления протокола об административном правонарушении не имеется.

Кроме того, указанный выше способ извещения, по мнению суда, допускается при условии, что из отчета об отправке факса возможно установить с достоверностью факт приема адресатом данного факса: по меньшей мере, применительно к такого рода документу у лица, применившего данный способ доставки извещения, должны содержаться сведения о Ф.И.О. и должности лица, принявшего данный факс, а также сведения о Ф.И.О. и должности лица, передавшего таковой, что в данном случае отсутствует.

Предприниматель ФИО1, как отмечено выше, отрицает факт приглашения его о дате и времени составления протокола об административном правонарушении, что при описанных выше обстоятельствах дает суду основание сделать вывод о недоказанности административным органом факта извещения заявителя о времени и месте совершения соответствующего процессуального действия.

Кроме того, административным органом не учтено то, что факс был отправлен по телефону <***>, данный номер принадлежит абоненту по адресу: <...>.

Согласно договору аренды № 04 от 01.10.2009, заключенному между предпринимателем ФИО1 (арендодатель) и ООО «ВЕГА» (арендатор), арендодатель передает, а арендатор принимает во временное пользование объект аренды: двухэтажное здание площадью 304,90 кв.м., литеры А, А1, А2, расположенное по адресу: <...>.

В пользование арендатора предоставлен объект аренды с двумя отдельными телефонными линиями со следующими номерами: <***>, 20-12-84 (пункт 3.1.3 договора).

Срок начала аренды объекта аренды установлен с 01.10.2009, срок окончания аренды объекта аренды установлен до 31.08.2010 (пункты 6.2, 6.3 договора).

Как пояснил допрошенный в ходе судебного заседания 28.10.2010 директор ООО «ВЕГА» ФИО7, ООО «ВЕГА» является единственным арендатором двухэтажного здания, расположенного по адресу: <...>. Телефонный номер <***> используется в собственных интересах общества, также общество принимает корреспонденцию для предпринимателя ФИО1 и по возможности передает ее предпринимателю ФИО1 через представителя ФИО2 1 раз в неделю или 10 дней. Относительно получения факса от Госжилстройнадзора по Омской области пояснил, что рабочий день ООО «ВЕГА» до обеда, в какое время был получен факс пояснить не смог.

Как следует из протокола № 188 об административном правонарушении от 26.07.2010, административный орган располагал данными о юридическом адресе предпринимателя ФИО1 (<...>), при этом не известил заявителя по всем адресам.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что предприниматель ФИО1 был лишен предоставленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты, поскольку не мог участвовать при составлении протокола об административном правонарушении, квалифицированно давать объяснения по существу выявленного административного правонарушения.

Вышеуказанные обстоятельства дают основание считать оспариваемое постановление вынесенным с нарушением действующего законодательства, повлекшим ущемление прав заявителя, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, в результате необоснованного привлечения предпринимателя ФИО1 к административной ответственности.

Доводы предпринимателя ФИО1 со ссылкой на статью 10 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» относительно неизвещения заявителя о предстоящем проведении административным органом проверки, а также отсутствие согласования органов прокуратуры на проведение таковой, то отсутствовали основания для проведения внеплановой проверки, судом отклоняются как ошибочные по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» настоящий Федеральный закон регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

Частью 3 статьи 1 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» предусмотрено, что положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органов, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля (далее также - органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля), и юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и на указанных лиц не возлагаются обязанности по предоставлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля.

Как следует из материалов дела, специалистами Госжилстройнадзора по Омской области была проведена внеплановая выездная проверка по вопросу выполнения предпринимателем ФИО1 соответствия выполняемых работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации, ведение исполнительной технической документации по обращению КТОС «Левобережный-9», т.е. в рамках мероприятий по контролю.

Следовательно, положения статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» в рассматриваемом случае не подлежат применению.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких обстоятельствах требования предпринимателя ФИО1 подлежат удовлетворению.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные индивидуальным предпринимателем ФИО1 требования удовлетворить полностью.

Признать незаконным и отменить постановление Главного управления жилищного контроля, государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области от 09.08.2010 № 200 о признании индивидуального предпринимателя ФИО1 виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначении административного наказания в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не изменено или не отменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, <...> Октября, д. 42) в течение десяти дней со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, <...>) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу www.omsk.arbitr.ru.

Судья О.Ю. Суставова