Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Крещановской Л.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шитовой А.М., рассмотрев материалы дела, возбужденного по заявлению Открытого акционерного общества "ОмскВодоканал" (ИНН 5504097128, ОГРН 1045507037344) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (ИНН 5504097167, ОГРН 1045507036783) о признании недействительным решения от 10.03.2015 № 04-11/207 в части,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – Колесникова Е.Г. по доверенности от 12.01.2016(временное удостоверение № 939), Лизаркина И.Л. по доверенности от 04.02.2016 № 77;

от заинтересованного лица – Мотченко Т.А. по доверенности от 16.12.2015 (удостоверение), Борисовская Н.Н. по доверенности от 16.12.2015 (паспорт), Даренская О.М. по доверенности от 27.01.2016 № 13-01-09/00411 (паспорт), Малыхина Н.Ф. по доверенности от 16.12.2015 (паспорт),

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "ОмскВодоканал" (далее – заявитель, налогоплательщик, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция) о признании частично недействительным решения от 10.03.2015 № 04-11/207.

Заявление мотивировано неправомерностью привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, неправомерностью доначисления данных налогов и пени за просрочку их уплаты, поскольку правильное исчисление налога на прибыль, налога на добавленную стоимость в проверяемых периодах подтверждено представленными в налоговый орган документами, составленными в соответствии с требованиями действующего законодательства.

ОАО «ОмскВодоканал» не согласно с доводами Инспекции, изложенными в Решении, в части эпизодов, связанных с завышением внереализационных расходов и убытков, приравненных к внереализационным расходам, на сумму 19 988 516 руб., и с доначислением Обществу как налоговому агенту НДС в размере 9 118 392 руб., соответствующих им пеней и штрафов.

По мнению заявителя, Решение в обжалуемой части не соответствующим нормам налогового законодательства, а именно статьям 24, 45, 54, 75, 122, 123, 161, 265, 266, 272 Налогового кодекса РФ, нарушающим права и законные интересы Общества, предусмотренные пунктом 1 статьи 34 и пунктом 2 статьи 35 Конституции РФ, по свободному использованию и распоряжению принадлежащим на праве собственности имуществом (денежными средствами).

Налоговый орган требования заявителя не признал, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения. По мнению налогового органа, унифицированные формы первичной учетной документации № КС-2, КС-3, реестры актов выполненных работ в счет арендной платы по арендованным объектам ОАО «ОмскВодоканал» для Департамента имущественных отношений Администрации г. Омска за 2012 год, подписанные представителями сторон 31.12.2012 года без замечаний на сумму 109179 489,60 руб., в том числе НДС на сумму 16 654 498, 41 руб. свидетельствуют о выполнении работ и о зачете объема выполненных работ в счет расчетов по арендной плате.

Зачет объема работ, выполненных в 2012 году и переданных Департаменту в счет расчетов по арендной плате (в том числе и спорной суммы 59 776124,50 руб., включая НДС в сумме 9118 392 руб.) заявитель увязывает с объемами работ выполненных и переданных Департаменту в счет расчетов по арендной плате работ, выполненных в 2013 году. Однако, 2013 год не входил в число проверяемых Инспекцией периодов, следовательно, налоговый орган лишен был возможности подтвердить или опровергнуть утверждение ОАО «ОмскВодоканал» о том, что фактические работы по реконструкции и обслуживанию бесхозяйного имущества в 2013 году выполнены на сумму 60 875602.78 руб., то есть именно в указанном объеме, и зачет 2013 года в сумме 139 093 091.59 руб., частично состоит из работ 2012 года (в том числе и спорной суммы 59 776 124,50 руб., включая НДС в сумме 9 118 392 руб.).

Также, по мнению налогового органа, было выявлено завышение внереализационных расходов и убытков, приравненных к внереализационным расходам, на сумму 19 988 516 руб. в связи с тем, что дебиторскую задолженность МУП г. Омска «ЖХ С АО», которая подлежала списанию за счет резерва сомнительных долгов и в 2010 году, так как период возникновения дебиторской задолженности МУП г. Омска «ЖХ С АО» в сумме 19 988 516 руб. - 2006 год; срок исковой давности, начиная с 2006 года, не прерывался и истек в других налоговых периодах; - налогоплательщик не представил первичные документы, подтверждающие наличие задолженности.

В судебном заседании представители заявителя поддержали свои требования по основаниям, изложенным в заявлении, дополнениях к нему, представители налогового органа поддержали свои возражения по основаниям, изложенным в отзыве, дополнениях к нему.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил, что Межрайонной инспекцией ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области проведена выездная налоговая проверка ОАО «ОмскВодоканал» за период 2011-2012 гг., по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки от 24.12.2014 № 05-11/251дсп и принято решение от 10.03.2015 № 04-11/207 о привлечении ОАО «ОмскВодоканал» к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области (далее – Управление). По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Решение Инспекции было отменено в части привлечения Компании к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налога на прибыль за 2011 г. в виде взыскания штрафа в размере 90 руб., в остальной части Решение было оставлено без изменения и вступило в силу.

В соответствии с Решением Обществу доначислен налог на прибыль в размере 3 997 704 руб., предложено перечислить НДС как налоговому агенту в размере 9 118 392 руб., доначислены пени и штрафы за неуплату указанного налога на прибыль и не перечисление указанного НДС.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в арбитражный суд с заявлением о признании частично акта налогового органа, как принятого с нарушением действующего законодательства и нарушающего охраняемые законом права и интересы Общества.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 137 НК РФ каждый налогоплательщик или налоговый агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента, такие акты, действия или бездействие нарушают их права.

На основании ст. 138 НК РФ акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса РФ, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм вытекает, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из статей 31, 82 - 101 Налогового кодекса Российской Федерации, обнаружение и выявление налогового правонарушения происходит в рамках налогового контроля и фиксируется при оформлении результатов налоговых проверок.

В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф (пункт 8 статьи 101).

Таким образом, решение о привлечении к налоговой ответственности должно быть основано на фактических обстоятельствах, выявленных налоговым органом при проведении проверки и зафиксированных соответствующим актом проверки. В том числе, к таким обстоятельствам относится и определение фактической налоговой обязанности налогоплательщика.

Как видно из материалов дела и установлено судом, основанием для доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, как и для привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату данных налогов, послужило, в том числе то обстоятельство, что Обществом неправомерно завышены внереализационные расходы и убытки, приравненные к внереализационным расходам, на сумму 19 988 516 руб. А также Общество, являясь, налоговым агентом, не исчислило, не удержало и не уплатило налог на добавленную стоимость при расчетах с Департаментом имущественных отношений Администрации г. Омска согласно актам на выполненные и принятые работы.

Доводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении, приведенные в отзыве и в ходе рассмотрения дела не могут быть приняты во внимание в силу следующего.

В части списания безнадежной дебиторской задолженности.

Согласно последнему абзацу пункта 4 статьи 266 НК РФ следует, что резерв по сомнительным долгам может быть использован организацией лишь на покрытие убытков от безнадежных долгов. При этом, создание резерва по сомнительным долгам в налоговом учете не является обязанностью налогоплательщика (пункт 3 статьи 266 НК РФ).

Исходя из положений подпункта 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ, создание резерва по сомнительным долгам не исключает возможности включения во внереализационные расходы безнадежной задолженности, непокрытой за счет этого резервного фонда.

В соответствии с последним абзацем пункта 5 статьи 266 НК РФ, в случае, если сумма созданного резерва меньше суммы безнадежных долгов, подлежащих списанию, разница (убыток) подлежит включению в состав внереализационных расходов.

Если же в отношении конкретной дебиторской задолженности организация не формировала резерв по сомнительным долгам, то она включает сумму задолженности, признанной безнадежной, во внереализационные расходы как убытки на основании подпункта 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ (Письма Минфина России от 14.11.2011 № 03-03-06/1/750, от 11.11.2011 № 03-03-06/1/748, от 22.04.2010 № 03-03-06/1/283 (пункт 2), от 05.03.2010 № 03-03-06/1/117, от 12.11.2009 № 03-03-06/1/744, Постановления ФАС Московского округа от 08.04.2014 № Ф05-2506/14 Постановление ФАС Уральского округа от 21.04.2008 № Ф09-2606/08-С2).

Заявителем спорная задолженность МУП г. Омска «ЖХ С АО» не была включена в состав резерва сомнительных долгов, так как резерв по указанному контрагенту не создавался. Отсюда следует правомерность учета спорной суммы в составе внереализационных расходов.

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ в составе внереализационных расходов налогоплательщика учитываются суммы безнадежных долгов.

Безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения на основании акта государственного органа или ликвидации организации (пункт 2 статьи 266 НК РФ).

На основании пункта 1 статьи 272 НК РФ при методе начисления расходы, принимаемые для целей налогообложения при формировании налоговой базы по налогу на прибыль, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

В данном конкретном случае дебиторская задолженность была определена в качестве безнадежного долга в связи с ликвидацией должника и ОАО «ОмскВодоканал» включило безнадежную дебиторскую задолженность во внереализационные расходы в периоде, когда в ЕГРЮЛ была внесена запись о ликвидации должника, то есть в 2011 году. Срок, в течение которого налогоплательщик обязан списать дебиторскую задолженность, в налоговом законодательстве не предусмотрен.

Общество списало спорную задолженность на основании приказов, актов инвентаризации и иных документов, из которых следует, что задолженность была списана в том периоде, когда контрагент Общества был ликвидирован с учетом обнаружения данного обстоятельства Обществом.

Вывод налогоплательщика о том, что периодом, в котором спорные суммы безнадежного долга подлежали включению в расходы, является 2010 год, основаны на положениях статьи 314 ГК РФ, устанавливающей критерий разумности сроков исполнения обязательства, и правилах истечения срока исковой давности (ввиду отсутствия письменного договора между ОАО «ОмскВодоканал» и МУП г.Омска «ЖХ С АО», с учетом разумных сроков оплаты, контрагент должен был оплатить услуги Общества в 2007 году). Однако, истечение срока исковой давности не освобождает от обязанности исполнить должное, а кредитора не лишает права принять исполненное. А потому делать вывод о безнадежности долга только при истечении срока исковой давности является некорректным.

А кроме того, правомерность списания безнадежной задолженности Обществом подтверждается ст.54 НК РФ, если принимать во внимание позицию налогового органа о времени, когда следовало списать дебиторскую задолженность.

Как следует из п.1 ст.54 НК РФ, при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.

В рассматриваемой ситуации Общество, не включив безнадежную задолженность во внереализационные расходы в 2010 году, завысило налоговую базу по налогу на прибыль и, соответственно, излишне уплатило налог на прибыль по итогам 2010 года. Налогоплательщик вправе исправить допущенную ошибку путем пересчета налоговой базы и суммы налога на прибыль за отчетный период 2011 год, в котором выявлена ошибка.

Минфин России придерживается аналогичного подхода в отношении применения пункта 1 статьи 54 НК РФ (Письма Минфина России от 23.01.2012 № 03-03-06/1/24, от 25.08.2011 №03-03-10/82).

Не может быть принят во внимание и довод налогового органа о непредставлении подтверждающих документов, как не соответствующий действительности.

Сопроводительным письмом от 27.02.2015 № 3117/15 Инспекции представлены 6 томов оригиналов первичных учетных документов по списанию задолженности. Ту же информацию о представлении инспекции 6 томов оригиналов документов подтверждает Реестр документов ОАО «ОмскВодоканал», переданных для выездной налоговой проверки по требованию № 2 от 26.05.2014. На обоих документах имеется отметка представителя налогового органа о получении 6 томов оригиналов документов.

При отсутствии обязанности по уплате налога не может быть возложена обязанность по уплате пени, исходя из положений ст. 75 НК РФ. А также Общество не может быть привлечено к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ.

Вменение Обществу как налоговому агенту обязанности по перечислению НДС по договорам аренды с сумм выполненных работ является неправомерным в силу следующего.

Инспекцией установлено, что по заключенным Компанией с Администрацией г.Омска договорам аренды муниципального имущества Общество в счет расчетов по арендной плате выполняло работы по реконструкции арендованного имущества и по содержанию и текущему ремонту бесхозяйных сетей.

При этом: начисленная арендная плата за 2012 год составила 249 543 900, 87 руб., в том числе НДС 38 005 238, 88 руб.' (стр.30 Решения); стоимость выполненных работ по реконструкции арендованного имущества и по содержанию и текущему ремонту бесхозяйных сетей составила 109 179 489, 50 руб., в том числе НДС 16 654 498, 41 руб. (стр.27 Решения); стоимость работ, зачтенных в счет уплаты арендной платы по договорам аренды, составила 49 403 365 руб., в том числе НДС 7 536 106 руб., с которой и был исчислен и перечислен Обществом как налоговым агентом НДС (стр.30 Решения).

Инспекция же посчитала, что Общество было обязано перечислять НДС со всей стоимости выполненных работ в размере 109 179 489, 50 руб., в том числе НДС 16 654 498, 41 руб., в результате чего вменило Компании как налоговому агенту недоимку по НДС в размере 9 118 392 руб. (с соответствующими пенями и штрафами) с разницы между общей стоимостью выполненных работ и стоимостью работ, зачтенной в счет арендной платы (с суммы 59 776 124, 50 руб., включая НДС 9 118 392 руб. (стр.33-34 Решения).

Вместе с тем обязанность налогового агента по перечислению налога возникает только при условии осуществления налоговым агентом оплаты, в рамках которой
налоговый агент имеет возможность удержать у налогоплательщика налог и в
дальнейшем перечислить его в бюджет.

В соответствии с абз.1 п.З ст. 161 НК РФ:

- при предоставлении на территории РФ органами государственной власти и
управления, органами местного самоуправления в аренду федерального имущества,
имущества субъектов РФ и муниципального имущества налоговая база определяется как сумма арендной платы с учетом налога;

- при этом налоговая база определяется налоговым агентом отдельно по каждому арендованному объекту имущества;

- в этом случае налоговыми агентами признаются арендаторы указанного имущества;

- указанные лица обязаны исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога.

Пункт 3 статьи 24 НК РФ предусматривает обязанность налогового агента правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации.

Согласно п.З ст.45 НК РФ, обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком со дня удержания сумм налога налоговым агентом, если обязанность по исчислению и удержанию налога из денежных средств налогоплательщика возложена в соответствии с НК РФ на налогового агента.

Из изложенных норм следует, что агент обязан удержать и, соответственно, перечислить налог в бюджет только из доходов (при фактической выплате доходов) налогоплательщика. До момента выплаты доходов налогоплательщику у налогового агента отсутствуют правовые основания перечислять сумму НДС в бюджет.

Между Организацией и органом местного самоуправления в лице Департамента имущественных отношений Администрации г.Омска (далее -«Арендодатель») был заключен ряд договоров аренды, в том числе и Договор аренды № 29601/80 от 31.05.2005.

В соответствии с п.4.2 Договора аренды в редакции дополнительного соглашения к нему №9 от 02.11.2006 предусмотрено, что «датой уплаты соответствующей части арендной платы считается дата подписания Сторонами акта расчетов по арендной плате, в соответствии с которым стоимость выполненных работ по реконструкции арендованного имущества, содержанию, текущему ремонту.

Пункт .4.2. Договора аренды устанавливает, что:

- акты расчетов по арендной плате являются документами, на основании которых
стоимость выполненных Обществом и принятых Арендодателем работ засчитывается в
счет оплаты стоимости аренды, т.е. документами, на основании которых производится
зачет встречных однородных требований сторон Договора аренды (на основании ст.410 ГК РФ);

- акты расчетов по арендной плате являются документами, определяющими сумму оплаты (зачета стоимости выполненных работ) арендной платы;

- датой оплаты и, соответственно, датой возникновения обязанности по удержанию «агентского» НДС из оплаты является дата актов расчетов по арендной плате.

В 2012 году стоимость выполненных Обществом работ, в отношении которых подписаны акты расчетов и которые являются оплатой по договорам аренды, составила 41 867259 руб. без НДС или 49 403 365 руб., в том числе НДС в размере 7 536 106 руб. (Приложение №8).

Данный факт, а именно размер арендной платы, оплаченной Обществом по договорам аренды в 2012 году путем зачета стоимости выполненных работ, подтверждается и Арендодателем - Департаментом имущественных отношений Администрации г. Омска, который в письме от 27.04.2015г. №Исх-ДИО/7730 (Приложение №9) сообщил, что «...департаментом имущественных отношений Администрации города Омска за 2012 год зачтено выполненных ОАО «ОмскВодоканал» работ в счет арендной платы по договорам аренды на общую сумму 41 867 258, 28 руб., без учета НДС».

В соответствии со ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Налоговым органом вывод о производстве расчетов на основании актов приемки выполненных работ основан на неправильном толковании заключенного договора.

Вместе с тем и Общество, и Арендодатель своими действиями подтверждают, что датой и основанием оплаты по Договору аренды (в случае выполнения работ в счет оплаты по Договору аренды) является акт расчетов по арендной плате, который является документом, на основании которого стороны Договора аренды осуществляют зачет встречных однородных требований.

На Общество как налогового агента не может быть возложена обязанность но перечислению НДС при отсутствии выплат денежных средств за оказанные услуги по аренде.

В соответствии с п.2 Постановления Пленума от 30 июля 2013 г. №57, «если из норм части второй Кодекса не вытекают на этот счет специальные правила (например, из пункта 2 статьи 231 Кодекса), принудительное исполнение обязанностей налогового агента путем взыскания с него не перечисленных сумм налога, а также соответствующих сумм пеней возможно в случае, когда налоговым агентом сумма налога была удержана у налогоплательщика, но не перечислена в бюджет»

Указанные позиции поддерживается и Минфином РФ, и ФПС РФ.

Так, согласно письму Минфина РФ от 4 августа 2015 г. №ЕД-4-2/13600, «поскольку в соответствии с пунктом 9 статьи 226 Кодекса уплата НДФЛ за счет средств налоговых агентов не допускается, в силу статей 8, 45 и пункта 1 статьи 46 Кодекса у налогового органа отсутствуют правовые основания для взыскания с налогового агента за счет его средств не удержанного с физических лиц НДФЛ».

Письмом ФНС России от 06.04.2011 № КЕ-4-3/5402@ разъяснено, что при отсутствии оплаты аренды нежилого помещения налоговый агент не составляет счет-фактуру, а также не исчисляет и не уплачивает в бюджет НДС.

Поскольку Общество не перечисляло денежных средств Арендодателю в 2012 году, то и удержание спорного НДС из доходов налогоплательщика не представилось возможным, и обязанности по перечислению такой суммы НДС у Общества нет (как и возможности принудительно взыскать такой НДС за счет имущества налогового агента).

Налоговый агент при отсутствии денежных выплат и невозможности удержать НДС из доходов налогоплательщика не несет не только обязанности по перечислению НДС в бюджет, но и на него не может быть возложена обязанность по уплате пеней.

Согласно положениям пункта 1 статьи 75 Налогового кодекса пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик (налоговый агент) должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога, и определяется в процентах от неуплаченной суммы налога. Процентная ставка пеней принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Таким образом, начисление пеней непосредственно связано в несвоевременной уплатой налогов в бюджет.

Является неправомерным привлечение Общества к ответственности по ст. 123 НК РФ. Как следует из п.21 Постановления Пленума ВЛС РФ от 30 июля 2013 г. №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», «в силу статьи 123 НК РФ с налогового агента взыскивается штраф за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика.

При рассмотрении споров судам необходимо учитывать, что такое правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать и перечислить соответствующую сумму, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств».

Исходя из вышеизложенного, суд, оценив все представленные доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, считает возможным согласиться с доводами заявителя о неправомерности привлечения его к налоговой ответственности, доначисления налогов и пени за просрочку их уплаты.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа, решения и действия (бездействие) государственных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с частью 2 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с удовлетворением заявленных требований, расходы по уплате государственной пошлины на основании статьи 110 АПК РФ следует отнести на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 168-175, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,-

Р Е Ш И Л :

Заявление Открытого акционерного общества "ОмскВодоканал" удовлетворить.

Признать недействительным Решение Межрайонной инспекцией ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам но Омской области от 10.03.2015 № 04-11/207 о привлечении ОАО «ОмскВодоканал» к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части:

- доначисления налога на прибыль в размере 3 997 703, 20 рублей по разделу Решения о завышении внереализационных расходов и убытков, приравненных к внереализационным расходам, на сумму 19 988 516 руб.;

- доначисления Обществу как налоговому агенту НДС в размере 9 118 392 руб.;

- начисления пени на сумму 3 997 703, 20 рублей налога на прибыль и на сумму 9 118 392 руб. НДС;

- привлечения к ответственности но н.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату суммы 3 997 703, 20 рублей налога на прибыль;

- привлечения к ответственности но н.1 ст. 123 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату суммы 9 118 392 руб. НДС, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с Межрайонной инспекцией ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам но Омской области в пользу Открытого акционерного общества "ОмскВодоканал" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд Омской области.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья Л.А. Крещановская