ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
ЗАКОНЫ КОММЕНТАРИИ СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
Гражданский кодекс часть 1
Гражданский кодекс часть 2

Решение № А46-11706/08 от 29.07.2008 АС Омской области

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

644024 г.Омск, ул.Учебная,51 информатор (3812) 31-56-51 сайт www.omsk.arbitr.ru e-mailinfo@omsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

город Омск

05 августа 2008 года

№ дела

А46-11706/2008

Резолютивная часть решения объявлена 29.07.2008,

решение в полном объеме изготовлено 05.08.2008.

Арбитражный суд Омской области

в составе   судьи Суставовой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания   секретарём судебного заседания Тарановой К.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению   общества с ограниченной ответственностью «Надежда 9» г. Омска

к   Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Омской области

о признании недействительнымрешения   № 148 от 29.04.2008,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя  Поморовой С.В. (паспорт 5203 058028 выдан 25.06.2002 УВД КАО г. Омска), действующей на основании доверенности от 25.12.2007;

представителя заинтересованного лица  – Дейнего Д.Ю. (удостоверение УР № 338766 сроком до 31.12.2009), действующего на основании доверенности от 29.04.2008 № 05-44/2208 сроком до 29.12.2008; Акбулатовой А.Н. (удостоверение УР №3384/8 сроком до 31.12.2009), действующей на основании доверенности от №05-05/4069 от 01.02.2008 сроком до 31.12.2008; Мякишевой Л.Е. (удостоверение УР №339959 сроком до 31.12.2009), действующей на основании доверенности №05-05/2208 от 22.07.2008,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Надежда 9» г. Омска (далее по тексту ООО «Надежда 9», заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Омской области (далее по тексту Межрайонная  ИФНС России № 10 по Омской области, заинтересованное лицо, налоговый орган) № 148 от 29.04.2008.

В обоснование заявленного требования ООО «Надежда 9» сослалось на то, что оспариваемое решение не соответствует статьям 346.27 и 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации и нарушает права и законные интересы общества.

Заявитель указывает, что арендованный ООО «Надежда 9» в 2007 году объект стационарной торговой сети представлял собой часть нежилого помещения площадью 25 кв.м. торгового комплекса, расположенного по адресу: Омская область, р.п. Полтавка, ул. Новая, дом 5, не отделенного какими – либо перегородками от остальной части торгового комплекса, не имеющего внутри данной площади торгового зала и складских помещений, то есть, не являлось ни магазином, ни павильоном.

Учитывая в дополнение к сказанному то, что в договоре аренды от 01.01.2007 б/н арендованный ООО «Надежда 9» в 2007 году объект обозначен как торговое место, произведенное налоговым органом доначисление ООО «Надежда 9» единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД) за 4 квартал 2007 года, исходя из физического показателя «площадь торгового зала», а также привлечение общества к ответственности на основании части 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату ЕНВД за указанный период, по мнению заявителя, неправомерно.

Кроме того, общество указывает, что при проведении камеральной налоговой проверки, заинтересованным лицом нарушен порядок налогового контроля, установленный налоговым законодательством, а именно: осмотр места осуществления деятельности ООО «Надежда 9» и допрос свидетеля проведены без участия законного представителя общества; при проведении камеральной налоговой проверки по ЕНВД за 4 квартал 2007 года налоговым органом исследовались (и были положены в основу обжалуемого решения) документы, которые не относятся к проверяемому периоду (договор аренды от 03.01.2008 и протокол осмотра места осуществления деятельности от 21.03.2008).

В пояснениях от 09.06.2008 заявитель приводит дополнительные аргументы (анализ статей 346.27 и 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации) в пользу утверждения о том, что арендуемый обществом объект не подпадает под понятие стационарной торговой сети, имеющей торговые залы; основывая свою позицию также на правоустанавливающем документе, содержащем информацию об объекте аренды (договоре аренды от 01.01.2007) и определяющим его как «торговое место».

Доказательством того, что арендованный обществом объект является торговым местом, по мнению заявителя, является также налоговая декларация ООО «Снежинка» за 4 квартал 2007 года по ЕНВД (арендатор ООО «Надежда 9»), согласно которой названное общество исчисляет к уплате ЕНВД, исчисленный со стоимости услуг по передаче в аренду торговых мест.

Межрайонная  ИФНС России № 10 по Омской области в отзыве от 09.06.2008 на заявление требование заявителя отклонило, сославшись на законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта по основаниям, идентичным изложенным в оспариваемом решении.

Дополняя занимаемую позицию по делу, Межрайонная  ИФНС России № 10 по Омской области в дополнении к отзыву от 23.07.2008 ссылается на то, что ООО «Надежда 9» осуществляет розничную торговлю в арендуемом у общества с ограниченной ответственностью «Снежинка» торговом объекте (расположен по адресу: Омская область, р.п. Полтавка, ул. Новая, д. 5) со статусом магазина, что подтверждается: техническим паспортом здания; материалами проверок УГПН ГУ МЧС России по Омской области магазина «Социальный», расположенного по адресу: Омская область, р.п. Полтавка, ул. Новая, д. 5; копиями документов, представленных соискателем лицензии ООО «Надежда 9» на розничную продажу алкогольной продукции, представленными в Службу по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека; материалами проверки соответствия санитарно-эпидемиологическим требованиям; материалами фотосъемки.

В дополнении от 28.07.2008 к отзыву Межрайонная  ИФНС России № 10 по Омской области настаивает, что поскольку здание общества с ограниченной ответственностью «Снежинка» является магазином, в котором выделен торговый зал, складские и подсобные помещения, а ООО «Надежда 9» арендует у названного общества часть торгового зала, то, исходя из положений статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, определяющей, что к площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала, исчисление ЕНВД в ходе камеральной налоговой проверки правомерно было произведено налоговым органом с применением физического показателя «площадь торгового зала». При этом заинтересованное лицо ссылается на ряд постановлений Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа.

Также налоговый орган отмечает, что поскольку в течение 2007 года на требования инспекции представлялись разные договоры аренды между ООО «Снежинка» и ООО «Надежда 9» от одной и той же даты (отличались в части установления площади объекта аренды), то налоговым органом был произведен осмотр и обмер арендованной ООО «Надежда 9» площади, в результате которых установлено, что арендованная площадь соответствует указанной в договоре аренды от 03.01.2008. Протокол осмотра, отмечает заинтересованное лицо, является надлежащим доказательством, поскольку в силу статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации осмотр помещений и территорий является самостоятельной формой налогового контроля.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя требование поддержал в полном объёме, представители заинтересованного лица требования заявителя не признали.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

ООО «Надежда 9» зарегистрировано в качестве юридического лица, что подтверждается копией свидетельства серии 55 №002114299 о внесении в единый государственный реестр юридических лиц записи о создании юридического лица от 26.10.2005 за номером 1055513049790 и является плательщиком ЕНВД в силу статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации по виду деятельности розничная торговля.

В 4 квартале 2007 года ООО «Надежда 9» осуществляло розничную торговлю в арендуемой на основании договора аренды б/н от 01.01.2007 части нежилого помещения торгового комплекса, расположенного по адресу: Омская область, р.п. Полтавка, ул. Новая, 5.

18.01.2008 ООО «Надежда 9» представило в Межрайонную  ИФНС России № 10 по Омской области налоговую декларацию по ЕНВД за 4 квартал 2007 года, в которой исчислена к уплате сумма налога в размере 3107руб. по виду предпринимательской деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов» с применением физического показателя «торговое место».

В период с 18.01.2008 по 27.03.2008 специалистами Межрайонной  ИФНС России № 10 по Омской области проведена камеральная налоговая проверка представленной обществом в налоговый орган налоговой декларации по ЕНВД за 4 квартал 2007 года.

В ходе камеральной налоговой проверки налоговым органом были проведены мероприятия налогового контроля: направлено требование о предоставлении документов (информации), проведен осмотр места осуществления деятельности, допрос свидетеля (составлены протокол осмотра места осуществления деятельности от 21.03.2008, протокол допроса свидетеля от 21.03.2008).

Результаты мероприятий налогового контроля зафиксированы в акте камеральной налоговой проверки №33 от 27.03.2008.

По итогам рассмотрения материалов проверки и представленных налогоплательщиком возражений от 11.04.2008 заместителем начальника Межрайонной  ИФНС России № 10 по Омской области 29.04.2008 было принято решение №148 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым ООО «Надежда 9» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 1392руб. за неполную уплату ЕНВД за 4 квартал 2007 года. Также данным решением обществу доначислен к уплате ЕНВД за 4 квартал 2007 года в сумме 6960руб. и начислены пени в сумме 225руб. за несвоевременную уплату ЕНВД за указанный период.

Основанием принятия такого решения послужили выводы налогового органа о том, что налогоплательщик при расчете ЕНВД за проверенный период неправомерно применил физический показатель (и, соответственно, базовую доходность) «торговое место», поскольку характеристики объекта торговли, в котором заявитель арендует часть торгового зала, а также договор аренды нежилого помещения б/н от 03.01.2008, протокол осмотра места осуществления деятельности от 21.03.2008 и протокол допроса свидетеля (продавца Бушуевой И.Г.) от той же даты свидетельствуют об осуществлении ООО «Надежда 9» розничной торговли через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал, что влечет необходимость применения физического показателя «площадь торгового зала».

ООО «Надежда 9», полагая, что означенное решение противоречит действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным решения от 29.04.2008 №148 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» Межрайонной  ИФНС России № 10 по Омской области, которое является предметом рассмотрения по данному делу.

Суд находит требование заявителя подлежащим удовлетворению полностью по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение в виде ЕНВД может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м., палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Исходя из положений статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 этой же статьи предусмотрено, что для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, физическим показателем является "площадь торгового зала" (в квадратных метрах), базовая доходность составляет 1 800 руб. в месяц. При этом для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничной торговли, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети, физическим показателем является "торговое место", а базовая доходность - 9 000 руб. в месяц.

В абзаце 13 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации закреплено, что стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Следующим абзацем той же статьи 346.27 Кодекса для целей исчисления единого налога на вмененный доход установлено, что под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, следует понимать торговую сеть, расположенную в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

В отличие от указанного объекта стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты (абзац 15 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, из буквального смысла указанных норм закона следует, что первая категория объектов стационарной торговой сети содержит исчерпывающий перечень объектов и к ним отнесены только магазины и павильоны, ко второй категории отнесены крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты, что свидетельствует об открытом характере перечня объектов данной категории.

Под магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже. Под павильоном понимается строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест (абзацы 26, 27 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 346.27 Кодекса под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из совокупности указанных определений объекта стационарной торговой сети, имеющего торговые залы, магазина, павильона и площади торгового зала следует, что магазином может быть признано специально оборудованное здание или его часть   (а павильоном - специально оборудованное строение или его часть). При этом магазин должен иметь торговый зал   (данное требование относится также к павильону) и, кроме того, другие помещения, в том числе, подсобные и административно-бытовые помещения, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже  .

В обоснование положенной в основу оспариваемого решения позиции налоговый орган, в том числе в ходе рассмотрения дела судом, указал, что арендованное обществом и используемое им для осуществления розничной торговли в проверяемом периоде помещение являлось объектом стационарной торговой сети, имеющим торговый зал, а именно – магазином (протокол судебного заседания от 29.07.2008, абзац 4 страница 1 оспариваемого решения, пункт 2 акта камеральной налоговой проверки), поскольку:

1) ООО «Надежда 9» арендует часть торгового зала в здании магазина «Социальный» по адресу: Омская область, р.п. Полтавка, ул. Новая, д. 5, а согласно техническому паспорту здания (строения) по состоянию на 20.03.2000, принадлежащего ООО «Снежинка», в нем имеются склад, бытовка, торговый зал;

2) правоустанавливающим документом на проверенный объект торговли ООО «Надежда 9» является договор аренды нежилых помещений 03.01.2008 б/н, согласно которому «объект аренды состоит из части торгового зала площадью 16.2 кв.м. и помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже площадью 34, 9кв. м.», а из показаний свидетеля - Бушуевой И.Г., работающей с 01.11.2006 продавцом у ООО «Надежда 9» (протокол допроса свидетеля от б/н от 21.03.2008), следует, что за весь период работы в данном здании реконструкции не производилось, площадь объекта розничной торговли ООО «Надежда 9» не менялась;

3) на арендованной части торгового зала ООО «Надежда 9» осуществляет розничную торговлю пивом и вино - водочными изделиями, а в соответствии с Федеральным законом от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» организации, осуществляющие розничную продажу алкогольной продукции с содержанием спирта более 15 процентов объёма готовой продукции, должны иметь для таких целей стационарные торговые и складские помещения не менее 50 кв.м., охранную сигнализацию, сейф для хранения документов и денег, контрольно-кассовую технику.

Действительно, имеющимися в материалах арбитражного дела документами подтверждается, что ООО «Надежда 9» арендовало в 2007 году часть торгового зала в принадлежащем ООО «Снежинка» здании магазина «Социальный», расположенном по адресу: Омская область, р.п. Полтавка, ул. Новая, д. 5, который согласно техническому паспорту здания (строения) по состоянию на 20.03.2000 имеет склад, бытовку, торговый зал.

Однако, арбитражный суд первой инстанции отклоняет ссылку налогового органа на то, что поскольку арендуемый ООО «Надежда 9» объект (часть нежилого помещения) является частью площади торгового зала здания магазина «Социальный», относящегося к объектам стационарной торговой сети, то, исходя из положений статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, определяющей, что к площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала, объект торговой деятельности ООО «Надежда 9» отвечает признакам объекта стационарной торговой сети, имеющего торговые залы, то есть, является магазином.

В данном случае налоговый орган ошибочно принял во внимание признаки стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, относящиеся к зданию магазина «Социальный» (наличие склада, бытовки, торгового зала), принадлежащего ООО «Снежинка», в котором налогоплательщик - ООО «Надежда 9» арендовал часть помещения, не установив, можно ли классифицировать как магазин (или павильон) сам объект организации торговли, используемый налогоплательщиком (ООО «Надежда 9»).

Довод заинтересованного лица о том, что правомерность его позиции подтверждают постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа (приложение к дополнению к отзыву от 28.07.2008) несостоятелен: правовые выводы судом кассационной инстанции в постановлениях сделаны применительно к фактическим обстоятельствам, не имеющим ничего общего с теми, что имеют место быть в настоящем случае (так, в одном из постановлений указано на то установленное в ходе судебного разбирательства дела обстоятельство, что объект аренды представлял собой торговую площадь в здании торгового центра площадью 18 кв.м., включающую не только торговый зал, но и складское помещение площадью 6кв.м.; в другом случае арендуемое налогоплательщиком помещение представляло собой часть здания торгового центра, обособленное от остальных помещений; в третьем случае объекты аренды – торговые площади по 2кв.м. в торговом центре и павильоне, которые имели рабочее место продавца, при этом торговля осуществлялась с лотка, а покупатели могли перемещаться по арендованной площади).

Между тем, заинтересованным лицом не учтена сложившаяся на уровне Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации судебная практика, которая указывает на необоснованность отождествления налоговыми органами характеристик зданий магазина (павильона) в целом с арендованными торговыми местами; для целей налогообложения правовое значение имеет соответствие именно спорных объектов понятиям магазина или павильона, а именно: имеются ли в арендованных торговых точках подсобные, административно-бытовые помещения, помещения для приема и хранения товара (см. Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.11.2007 №14007/07, от 31.10.2007 №14015/07 и др.).

Данная правовая позиция основана на положениях главы 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" Налогового кодекса Российской Федерации, из которых следует, что для целей обложения ЕНВД для отдельных видов деятельностиследует учитывать признаки объекта розничной торговли, принадлежащего конкретному налогоплательщику  .

В соответствии с пунктом 1 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации объектами налогообложения могут являться только такие объекты (имеющие стоимостную, количественную или физическую характеристики), с наличием которых у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. При этом в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

Межрайонная  ИФНС России № 10 по Омской области не представила доказательств того, что спорный объект является магазином (или павильоном), ограничившись ссылкой (ошибочной, как указано выше) на то, что налогоплательщик арендует часть торгового зала магазина «Социальный», на который у ООО «Надежда 9» отсутствуют какие-либо права как на целостный объект организации торговли.

Из положений статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что физический показатель "площадь торгового зала" используется только при торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, то есть через магазины и павильоны.

Магазин в силу статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации должен обладать как признаками, предъявляемыми к стационарной торговой сети (расположение в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям), так и признаками собственно магазина (наличие торговых, подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже).

Из действовавшего в 4 квартале 2007 года договора аренды торгового места от 01.01.2007 б/н, заключенного заявителем с ООО «Снежинка», не следует, что переданная ООО «Надежда 9» часть нежилого помещения обеспечена подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже: пункт 1.2 договора четко определяет, что объект аренды представляет собой «торговое место площадью 25кв.м., находящееся в помещении торгового комплекса, расположенного по адресу: Омская область, р.п. Полтавка, ул. Новая, д. 5».

Представители Межрайонной  ИФНС России № 10 по Омской области подтвердили (протокол предварительного судебного заседания от 04.07.2008), что проверенный объект на момент проверки представлял собой часть нежилого помещения площадью 16, 2 кв.м., на котором располагалось торговое оборудование, а также контрольно-кассовая машина; на указанных 16,2кв.м. складских и подсобных помещений не имелось; доступ покупателей к товару ограничен оборудованием.

Следовательно, утверждение налогового органа о том, что налогоплательщик торгует именно в магазине, подлежит отклонению как не соответствующее определению "магазин", приведенному в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, и фактическим обстоятельствам дела (на момент проведения осмотра).

Ссылка Межрайонной  ИФНС России № 10 по Омской области в акте камеральной налоговой проверки, оспариваемом решении, протоколе осмотра места осуществления деятельности на договор аренды нежилых помещений б/н от 03.01.2008, согласно которому ООО «Снежинка» передает в аренду ООО «Надежда 9» часть торгового зала площадью 16,2кв.м. и помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже площадью 34, 9кв.м., также не может быть признана правомерной, поскольку данный договор не имеет отношения к проверенному периоду (4 квартал 2007 года).

Правовых оснований, по которым указанный договор аренды нежилых помещений б/н 03.01.2008 можно было бы признать относимым доказательством для целей установления признаков объекта торговли ООО «Надежда 9» в 4 квартале 2007 года, налоговым органом не указано.

Не является допустимым доказательством признаков объекта торговли ООО «Надежда 9» в 4 квартале 2007 года также и пояснения Бушуевой И.Г., работающей продавцом ООО «Надежда 9» (протокол допроса свидетеля от 21.03.2008).

Во-первых, как отмечено выше, в силу статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Показания свидетеля, очевидно, не являются «документами, содержащими необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений, …информацию, подтверждающую право пользования данным объектом», перечень которых содержится в абзаце 24 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

Во-вторых, даже если принять во внимание данные пояснения, то таковые позицию налогового органа не подтверждают.

Так, продавец Бушуева И.Г. пояснила: «…за весь период работы продавцом в магазине «Социальный» реконструкция и перестройка здания не осуществлялась», то есть, фактически подтвердила, что конструктивные характеристики здания магазина «Социальный», принадлежащего ООО «Снежинка», отраженные в техническом паспорте здания (строения), с 01.11.2006 не менялись. Данное обстоятельство для целей установления признаков объекта торговли ООО «Надежда 9» не имеет значения в силу указанного выше необоснованного отождествления налоговым органом характеристик здания магазина в целом с арендованным заявителем объектом торговли (торговым местом, как это установлено договором аренды б/н от 01.01.2007).

Также продавец Бушуева И.Г. указала, что «…площадь объекта розничной торговли, арендуемого ООО «Надежда 9», не менялась за весь период работы и согласно протокола осмотра составила 16,2кв.м».

Данное пояснение также не подтверждает соответствие объекта торговли ООО «Надежда 9» признакам магазина, поскольку продавец Бушуева И.Г. не говорит о том, что на арендованной ООО «Надежда 9» площади имелись (или непосредственно к ней прилегали) и имеются подсобные, административно-бытовые помещения, помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, проходы для покупателей.

Пояснения о площади проверенного объекта со ссылкой на то, что таковая не менялась «за весь период работы продавцом» и на протокол осмотра, отражают только факт субъективного обладания Бушуевой И.Г. той информацией и в том объеме, которые были ей доступны в качестве продавца ООО «Надежда 9» и участника осмотра места осуществления деятельности (протокол от 21.03.2008), проведенного специалистами Межрайонной  ИФНС России № 10 по Омской области, по состоянию на момент осмотра - 21.03.2008 (со слов заявителя, продавец Бушуева И.Г. объяснила после проверки работодателю, что подписала в протоколе осмотра то, что попросили подписать специалисты налогового органа).

Таким образом, доводы заинтересованного лица, основанные на договоре аренды б/н от 03.01.2008 и протоколе допроса свидетеля от 21.03.2008 подлежат отклонению как несостоятельные.

Аналогичным образом суд оценивает и признает подлежащими отклонению доводы Межрайонной  ИФНС России № 10 по Омской области, основанные на протоколе осмотра места осуществления деятельности б/н от 21.03.2008, в ходе которого было установлено, что:

1) «объект розничной торговли расположен в стационарном здании, специально оборудованном для ведения торговли (вино-водочный отдел), так как объект розничной торговли, на котором ООО «Надежда 9» осуществляет деятельность, расположен в магазине «Социальный». На данном объекте установлена контрольно-кассовая машина, зарегистрированная на ООО «Надежда 9» и оборудовано рабочее место продавца. Товар расположен на витринах и предназначен для реализации товаров в розницу» (пункт 5 страница 2 протокола);

2) в результате обмера, проведенного по периметру помещения (занимаемой площади), установлено, что фактически занимаемая площадь торгового зала (зала обслуживания) составила 16кв.м. (пункт 8 страница 2 протокола).

3) правоустанавливающим документом на проверенный объект является договор аренды б/н от 03.01.2008 (пункт 6 страница 2 протокола).

Выводы налогового органа, изложенные под номерами 1 и 3, отклоняются по основаниям, изложенным выше по тексту настоящего решения.

Определение налоговым органом физического показателя - площадь торгового зала – 16,2 кв. м. (в оспариваемом решении) и 16кв.м. (в протоколе осмотра места осуществления деятельности) противоречит требованиям статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

Указанной нормой установлено, что площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. Налоговым кодексом Российской Федерации инспекции не предоставлено право самостоятельно определять площадь торгового зала, так же как и осуществлять замеры, используемые впоследствии при расчете ЕНВД.

В протоколе осмотра отсутствуют данные о примененной методике измерения, средствах измерения, проверке средств измерения, что предусмотрено Законом Российской Федерации от 27.04.1993 N 4871-1 "Об обеспечении единства измерений"; из протокола не следует, что обмер площади проверенного объекта проводился с участием компетентных специалистов.

Указанное исключает вывод о достоверности результатов проведенных измерений.

Последний вывод подтверждается тем, что в протоколе осмотра места осуществления деятельности от 21.03.2008 результат обмера указан 16кв.м., в оспариваемом решении – 16, 2кв.м.

Касательно установленной налоговым органом площади проверенного объекта торговли ООО «Надежда 9» арбитражный суд также полагает необходимым отметить следующее.

В соответствии с пунктом 3 статьи 88 Налогового кодекса Российской Федерации если камеральной налоговой проверкой выявлены ошибки в налоговой декларации (расчете) и (или) противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, либо выявлены несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа, и полученным им в ходе налогового контроля, об этом сообщается налогоплательщику с требованием представить в течение 5 дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок.

Согласно пункту 4 стой же статьи Кодекса налогоплательщик, представляющий в налоговый орган пояснения относительно выявленных ошибок в налоговой декларации (расчете) и (или) противоречий между сведениями, содержащимися в представленных документах, вправе дополнительно представить в налоговый орган выписки из регистров налогового и (или) бухгалтерского учета и (или) иные документы, подтверждающие достоверность данных, внесенных в налоговую декларацию (расчет).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определении от 12.07.2006 N 267-О, полномочия налогового органа, предусмотренные статьями 88 и 101 Налогового кодекса Российской Федерации, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. При осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов и тем более - обнаружения признаков налогового правонарушения обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием истребовать у налогоплательщика необходимую информацию. Соответственно, налогоплательщик вправе предполагать, что если налоговый орган не обращается к нему за объяснениями или документами, подтверждающими декларируемые налоги, то у налогового органа нет сомнений в правильности уплаты налогов. Иное означало бы нарушение принципа правовой определенности и вело бы к произволу налоговых органов.

В ходе камеральной налоговой проверки Межрайонная  ИФНС России № 10 по Омской области обладала несколькими вариантами договора аренды б/н от 01.01.2007 между ООО «Снежинка» и ООО «Надежда 9», в которых объект аренды был обозначен по-разному:

1) как торговое место площадью 25 кв.м. (договор аренды торгового места б/н от 01.01.2007, представленный ООО «Надежда 9» по требованию от 19.02.2008 №22);

2) как часть нежилого помещения площадью 51 кв.м., из которых 25 кв.м. – торговое место №1, 26 кв.м. – складские помещения (договор аренды б/н от 01.01.2007, представленный ООО «Снежинка» по требованию от 10.01.2008 №02-36/0026).

В нарушение пункта 3 статьи 88 Налогового кодекса Российской Федерации Межрайонная  ИФНС России № 10 по Омской области, получив разные варианты правоустанавливающих документов на объект аренды ООО «Надежда 9» не уведомила налогоплательщика об имеющихся расхождениях между сведениями, представленными налогоплательщиком, и сведениями, которые имелись у налогового органа и полученных из иных источников.

При проведении осмотра места осуществления деятельности 21.03.2008 Межрайонная  ИФНС России № 10 по Омской области уже руководствовалась договором аренды нежилого помещения б/н от 21.03.2008, где объект аренды определен как часть торгового зала площадью 16,2кв.м. и помещений для приема, хранения товаров, и подготовке их к продаже площадью 34, 9кв.м.

После проведения осмотра места осуществления деятельности, установив очевидное несоответствие между указанными тремя договорами относительно объекта аренды ООО «Надежда 9», налоговый орган также не предпринял каких-либо действий во исполнение предписаний пункта 3 статьи 88 Налогового кодекса Российской Федерации по соответствующему уведомлению налогоплательщика.

Таким образом, налогоплательщик был лишен возможности дать пояснения по выявленным расхождениям в текстах правоустанавливающих документов (о наличии двух вариантов договоров от 01.01.2007 заявитель узнал только в ходе рассмотрения дела судом).

Более того, в возражениях на акт камеральной налоговой проверки ООО «Надежда 9» указывало, что арендовало у ООО «Снежинка» торговое место площадью 25кв.м. и отрицало факт аренды подсобных, административно-бытовых помещений, помещений для приема и хранения товара (абзац 5 возражений от 11.04.2008).

Возражения налогоплательщика получили формальную оценку со стороны налогового органа, аргументы налогоплательщика при наличии очевидных противоречий в документах, являвшихся предметом проверки, проверены не были.

Также арбитражный суд первой инстанции признает обоснованным довод заявителя о недопустимости полученного налоговым органом доказательства – протокола осмотра места осуществления деятельности от 21.03.2008.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учёта и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 88 Налогового кодекса Российской Федерации камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Пункт 2 статьи 92 Кодекса предусматривает осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты (пункт 3 той же статьи Кодекса).

Из материалов дела следует, что осмотр места осуществления предпринимательской деятельности ООО «Надежда 9» произведен в рамках камеральной проверки, в то время как такие действия могут быть произведены только при условии, если налоговым органом ранее производились действия налогового контроля в отношении подвергнутых осмотру документов и предметов или если владелец этих документов или предметов против такого осмотра не возражает.

Данные условия в настоящем случае отсутствуют: арбитражным судом установлено, что общество согласия на проведение осмотра не давало; осмотр проводился без участия его представителя; протокол осмотра места осуществления деятельности от 21.03.2008 ООО «Надежда 9» не подписывался; доказательств того, что в отношении спорного объекта ранее уже производились действия налогового контроля (в рамках выездной проверки), налоговым органом не представлено.

Представленное заинтересованным лицом в ходе судебного рассмотрения дела решение от 21.03.2008 №9   не может быть принято во внимание как доказательство правомерности совершенного им действия (по проведению осмотра), поскольку: в решении речь идет о назначении проверки   в отношении ИП Латыш и ООО «Надежда» (вид проверки не указан, но имеется ссылка на статью 89 Налогового кодекса Российской Федерации «Выездная налоговая проверка»); указано на то, что проведение проверки поручается   конкретным специалистам; имеется роспись Пановой В.К. об ознакомлении с постановлением о проведении выездной налоговой проверки   (то есть неуполномоченным лицом, поскольку доверенность от 01.01.2007 на Панову В.К. выдана на представление интересов общества по вопросам оформления сопроводительной документации к алкогольной продукции); ссылка на статьи 82, 92 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствует.

Доводы налогового органа в части правового обоснования занимаемой по спорному вопросу (о правомерности проведения осмотра помещений налогоплательщика) позиции со ссылкой на «судебную практику», судом отклоняются: сложившаяся судебная практика подтверждает вывод о том, что по смыслу норм, закрепленных в подпункте 6 пункта 1 статьи 31, подпунктах 1, 2 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации осмотр территорий, помещений налогоплательщика вне рамок выездной налоговой проверки ограничен и допускается, если речь идет о документах и предметах, которые были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля у конкретного налогоплательщика или при согласии владельца этих предметов на их осмотр, подтверждается сложившейся судебной практикой (см. например, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.05.2008 по делу № Ф04-1880/2008(2272-А27-29).

Доводы Межрайонной  ИФНС России № 10 по Омской области о том, что ООО «Надежда 9» осуществляет розничную торговлю пивом и вино - водочными изделиями, а в соответствии с Федеральным законом от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» организации, осуществляющие розничную продажу алкогольной продукции с содержанием спирта более 15 процентов объёма готовой продукции, должны иметь для таких целей стационарные торговые и складские помещения площадью не менее 50 кв.м., охранную сигнализацию, сейф для хранения документов и денег, контрольно-кассовую технику, оцениваются как несостоятельные: вопросы соблюдения законодательства о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции не охватываются камеральной налоговой проверкой налоговой декларацией по ЕНВД; то обстоятельство, каким требованиям в силу закона должна отвечать организация, осуществляющая розничную продажу алкогольной продукции, не является обстоятельством, исключающим обязанность налогового органа доказывать правомреность сделанных в ходе камеральной налоговой проверки выводов по поводу характеристик объекта торговой деятельности налогоплательщика

Исходя из нормы, закрепленной статьей 92 Налогового кодекса Российской Федерации, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу о недопустимости признания представленных налоговым органом фотоснимков в качестве доказательства физических характеристик используемого обществом торгового места. Ссылка инспекции на относимость фотоснимков к настоящему делу признается необоснованной, поскольку она сделана без учета нормы, закрепленной статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей запрет на использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Что касается аргументов Межрайонной  ИФНС России № 10 по Омской области в дополнении к отзыву от 23.07.2008, основанных на материалах проверок УГПН ГУ МЧС России по Омской области магазина «Социальный», расположенного по адресу: Омская область, р.п. Полтавка, ул. Новая, д. 5; копиях документов соискателя лицензии ООО «Надежда 9» на розничную продажу алкогольной продукции, представленных в Службу по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека; материалах проверки соответствия санитарно-эпидемиологическим требованиям; то таковые подлежат отклонению, поскольку названные документы даже косвенным образом позицию заинтересованного лица не подтверждают.

Перечисленные документы содержат: вывод о том, что ООО «Надежда 9» осуществляет деятельность в магазине «Социальный», расположенном по адресу: Омская область, р.п. Полтавка, ул. Новая, д. 5; характеристики здания магазина «Социальный» в целом; вывод о соответствии магазина «Социальный» санитарно-эпидемиологическим требованиям; вывод о том, позволяет или не позволяет состояние объекта (ООО «Надежда 9») обеспечить соблюдение требований пожарной безопасности, однако не отражают физических характеристик используемого ООО «Надежда 9» объекта торговли.

Представленный в судебное заседание 29.07.2008 налоговым органом в подтверждение своего утверждения о том, что у ООО «Надежда 9» в проверенном периоде имелись складские помещения, протокол допроса свидетеля – старшего следователя СО при ОВД по Полтавскому району Турла Евгения Анатольевича от 28.07.2008 для целей разрешения настоящего спора также не является доказательством, отвечающим требованиям относимости и допустимости: в протоколе не указано в рамках какого мероприятия налогового контроля и в отношении какого налогоплательщика проведен опрос свидетеля; о каких обстоятельствах, имеющих значение для осуществления налогового контроля, допрашивался свидетель (в протоколе зафиксированы пояснения по факту проверки сообщения о краже в магазине «Социальный», а также о том, что в магазине имелся склад, на котором свидетель «видел спиртные напитки» и которое не было похищено); события, о которых пояснил свидетель, имели место 01.12.2007, показания взяты налоговым органом 28.07.2008; каких – либо сведений о том, что имевшие место события имеют отношение к ООО «Надежда 9», свидетель не указал (то есть, свидетель не указал, что спиртное, которое он видел, принадлежало ООО «Надежда 9», или что в ходе осмотра места происшествия была достоверно установлена принадлежность складского помещения ООО «Надежда 9»).

Также необходимо отметить, что заявителем в судебное заседание 29.07.2008 представлена копия налоговой декларации ООО «Снежинка» (арендодатель ООО «Надежда 9», с которым заявитель заключил договор аренды от 01.01.2007) по ЕНВД за 4 квартал 2007 года, которая подтверждает, что названное общество в 4 квартале 2007 года в соответствии с пунктом 13 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации исчисляло к уплате ЕНВД в связи с оказанием услуг по передаче в аренду торговых мест.

Данное доказательство налоговым органом каким – либо образом не оценено.

В то же время, имеющаяся в материалах арбитражного дела копия требования Межрайонной  ИФНС России № 10 по Омской области от 10.01.2008 №02-36/0026, адресованного ООО «Снежинка», подтверждает, что ООО «Снежинка» сдавало в аренду торговые места, поскольку налоговый орган в связи с проведением камеральной налоговой проверки налоговой декларации по ЕНВД просит представить «договоры аренды передаваемых во временное владение (пользование) стационарных торговых мест ООО «Снежинка» (абзац 2 требования).

Указанное свидетельствует о непоследовательности позиции Межрайонной  ИФНС России № 10 по Омской области, квалифицирующей одни и те же объекты аренды как торговое место (для арендодателя - ООО «Снежинка») и как магазин (для арендатора - ООО «Надежда 9»). Пояснений и доказательств, позволяющих суду сделать применительно к указанным документам иной вывод, налоговым органом в ходе судебного рассмотрения дела не представлено.

Таким образом, исследовав и оценив в совокупности и взаимосвязив соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации собранные налоговым органом в ходе проверки и представленные в материалы арбитражного дела доказательства, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что таковые не подтверждают вывод Межрайонной  ИФНС России № 10 по Омской области о том, что арендованное ООО «Надежда 9» в 4 квартале 2007 года спорное помещение подпадает под определение магазина, в связи с чем, применительно к положениям статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации инспекция не имела правовых оснований для расчета налога исходя из физического показателя "площадь торгового зала" и количественного показателя 16,2 кв. м. Позиция налогоплательщика, исчислившего согласно статье 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации базу, облагаемую ЕНВД, с использованием физического показателя базовой доходности "торговое место", является правомерной.

Помимо указанного, суд считает необходимым указать на наличие в данном случае дополнительного основания для признания оспариваемого решения недействительным.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации установлен общий порядок привлечения налогоплательщика к ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать при выявлении им налогового правонарушения в ходе осуществления налогового контроля в любой предусмотренной статьей 82 Налогового кодекса Российской Федерации форме.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Кодекса, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение   должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом  , может являться основанием для отмены решения   налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом  .

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения  .

Как установлено судом и описано выше по тексту настоящего решения, в данном случае Межрайонная  ИФНС России № 10 по Омской области при рассмотрении материалов камеральной налоговой проверки нарушила права налогоплательщика, гарантированные ему Налоговым кодексом Российской Федерации (пункты 3, 4 статьи 88) и подлежащие неукоснительному соблюдению со стороны налоговых органов, на представление доказательств и объяснений в той части выявленных в ходе камеральной налоговой проверки обстоятельств, о которых налоговый орган не поставил налогоплательщика в известность.

Выводы Межрайонной  ИФНС России № 10 по Омской области об отнесении спорного объекта к объекту стационарной торговой сети, имеющему торговые залы, и необходимости применения к спорному объекту торговли физического показателя «площадь торгового зала», основаны в оспариваемом решении на доказательствах, добытых с нарушением порядка, установленного Налоговым кодексом Российской Федерации, подтверждены доказательствами, не отвечающими требованию относимости и допустимости.

Допущенные Межрайонной  ИФНС России № 10 по Омской области нарушения требований Налогового кодекса Российской Федерации суд признает существенными, поскольку таковые повлекли принятие неправомерного решения.

В силу пункта 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, поскольку несоответствие оспариваемого заявителем ненормативного правового акта нормам Налогового кодекса Российской Федерации и нарушение прав и законных интересов налогоплательщика подтверждается материалами дела, оспариваемый ненормативный правовой акт - решение Межрайонной  ИФНС России № 10 по Омской области № 148 от 29.04.2008 подлежит признанию недействительным, требование заявителя – удовлетворению в полном объеме.

В соответствии с пунктом 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Согласно пункту 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражный судом со стороны.
  Учитывая, что с 01.01.2007 пункт 5 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации утратил силу, а также принимая во внимание разъяснения, содержащиеся в пункте 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации», расходы по уплате ООО «Надежда 9» государственной пошлины в размере 2000 руб. (платежное поручение № 814 от 06.05.2008) подлежат отнесению на Межрайонную ИФНС России № 10 по Омской области.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 168-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требование общества с ограниченной ответственностью «Надежда 9» удовлетворить полностью.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Омской области от 29.04.2008 №148 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 10 по Омской области устранить допущенные нарушения прав и интересов общества с ограниченной ответственностью «Надежда 9» .

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по омской области, расположенной по адресу: 646740, Омская область, р.п. Полтавка, улица Победы, д. 24, в пользу общества с ограниченной ответственностью «Надежда 9», расположенного по адресу: 644082, город Омск, улица Профинтерна, 10, ИНН 5507077120, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб.

Решение подлежит немедленному исполнению, вступает в законную силу по истечении месяца со дня принятия и может быть обжаловано в течение этого срока путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд (г. Омск), либо в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г.Тюмень).

.

Судья О.Ю. Суставова