Гражданский кодекс часть 1

встречному заявлению межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области о взыскании с закрытого акционерного общества «Экоойл» 1 576 468 рублей ,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 26.08.2010 (паспорт <...>);

от заинтересованного лица- ФИО2 по доверенности № 08/09591 от 27.12.2010 (удостоверение УР № 339713); ФИО3 по доверенности № 08/09584 от 27.12.2010 (удостоверение УР № 640977), ФИО4 по доверенности № 08/09595 от 27.12.2010 (удостоверение № УР №640711),

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Экоойл» (ИНН <***>, ОГРН <***>) (далее по тексту – ЗАО «Экоойл», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области № 03-11/1567 ДСП от 30.06.2010 в части доначисления налога на прибыль в размере 19 863 990,96 рублей; в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 11 070 746,34 рублей; в части доначисления ЕСН в размере 701 476 рублей; в части начисления пени и наложения штрафов в соответствующем размере.

Определением суда от 29.10.2010 было удовлетворено ходатайство налогового органа об объединении настоящего арбитражного дела с делом А46-12409/2010, возбужденным по заявлению закрытого акционерного общества «Экоойл» о признании недействительным требования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области № 247 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 16.09.2010 в части уплаты 31257965,30 руб., в том числе: налога на прибыль в сумме 19863990,96 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 11070746,34 руб., единого социального налога в сумме 323228 руб., в части начисления пени и наложения штрафов в соответствующем размере.

Дела № А46-12261/2010 и №А46-12409/2010 были объединены судом в одно производство с присвоением объединенному делу номера № А46-12261/2010.

В ходе судебного разбирательства заявитель поддержал свои требования по доводам, изложенным в исковом заявлении.

Налоговый орган требования не признал, полагая, что оспариваемый акт полностью соответствует требованиями закона.

Протокольным определением от 11.11.2010 суд принял к своему производству встречное заявление межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области к закрытому акционерному обществу «Экоойл» о взыскании 1 576 468 рублей, в том числе: налоги в сумме 1 168 470 рублей, включая налог на прибыль организаций в размере 667 697 рублей и налог на добавленную стоимость в размере 500 773 рублей; пени в сумме 341 879 рублей; штраф в сумме 66 119 рублей.

В обоснование встречного заявления налоговый орган указал, что в ходе проведения выездной налоговой проверки было установлено, что сделки купли-продажи химпродукции, заключенные ЗАО «Экоойл» с ООО Люмикс» и ООО «ГрандПартнер», изначально не порождали соответствующие таким сделкам правовые последствия, ввиду чего налоговым органом такие сделки признаны в соответствии с пунктом 1 статьи 170 НК РФ мнимыми.

Поскольку факт занижения налоговой базы был установлен вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения, налоговый орган, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, обратился в суд с требованием о взыскании доначисленных в результате переквалификации налогов (начисленных пеней, штрафов).

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд установил, что Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области по результатам проведения выездной налоговой проверки ЗАО «Экооойл» по вопросам полноты и правильности исчисления, своевременности перечисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, правильности исчисления страховых взносов на ОПС за период с 01.01.2006 года по 31.12.2007 года был составлен акт от 11.05.2010 №03-11/1232 ДСП.

По результатам рассмотрения возражений Общества на Акт проверки, после принятия решения от 21.06.2010 №03-11/05274 о продлении рассмотрения материалов проверки с учетом дополнительно представленных налогоплательщиком пояснений и документов инспекцией вынесено Решение от 30.06.2010 №03-11/1567 ДСП о привлечении ЗАО «ЭКООЙЛ» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

ЗАО «ЭКООЙЛ» подало апелляционную жалобу на решение № 03-11/1567 ДСП в Управление ФНС России по Омской области.

20 сентября 2010 года ЗАО «ЭКООЙЛ» получило решение № 16-17/13025 от 10.09.2010 по апелляционной жалобе, в соответствии с которым апелляционная жалоба ЗАО «ЭКООЙЛ» оставлена без удовлетворения, а решение Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.06.2010 года № 30-11/1567 ДСП - без изменения.

Поскольку после рассмотрения апелляционной жалобы решение МИФНС вступило в силу, на его основании инспекцией было внесено требование № 247 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 16.09.2010, в котором были указаны суммы, аналогичные суммам, указанным в решении о привлечении к ответственности.

Полагая, что указанные решение и требование инспекции не соответствуют требованиям закона, нарушают его права и законные интересы, ЗАО «Экоойл» обратилось в арбитражный суд с требованиями о признании их частично недействительными.

Требования заявителя подлежат частичному удовлетворению исходя из следующего.

1. Как было установлено судом, причиной доначисления по результатам проверки суммы недоимки по налогу на прибыль за 2006-2007 годы в размере 5 628 139 рублей, 1 736 877 рублей пени за его несвоевременную уплату и 557 326 рублей штрафа явилось неправомерное, по мнению налогового органа, включение заявителем в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, единовременно затрат по ремонту основных производственных объектов.

При этом, как следует из расчета оспариваемых сумм от 22.04.2011, заявителем оспаривается правомерность доначисления 5 500 090 рублей налога на прибыль, 1 697 360 рублей пени за его несвоевременную уплату и 187 872 рублей штрафа за его неполную уплату.

1.1. Как следует из расчетов оспариваемых сумм по данному эпизоду, предоставленных сторонами, разница в доначисленной сумме налога, пени и штрафа в разрезе каждого объекта основных средств на общую сумму 218 464 рублей, в том числе: по налогу – в размере 165 539 рублей, по пени – в размере 51 086 рублей, по штрафу – в размере 1 839 рублей, образовалась в результате того, что налоговым органом в стоимость работ по капитальному ремонту (реконструкции) была включена стоимость материалов, списанная по актам списания, которые относятся к выполнению работ другими подрядными организациями и по другим объектам, а именно:

- по объекту № 2 налоговым органом была необоснованно включена в стоимость затрат стоимость материалов на основании требований №4235с, 4257с и 4259с;

- по объекту №7282 – на основании требований №4174с и 4187с;

- по объекту №4006 – на основании требования №2363с;

- по объекту №5 – на основании требования №1220с.

Сопроводительным письмом от 06.04.2011 №05/420 заявитель приобщил к материалам дела первичные бухгалтерские документы, подтверждающие необоснованность отнесения стоимости материалов, отраженной в вышеназванных требованиях, к работам, выполненным на вышеназванных объектах и квалифицированным налоговым органом как реконструкция.

В обоснование отнесения указанной стоимости материалов к вышеназванным работам налоговым органом в судебном заседании 15.04.2011 было приобщено к материалам дела приложение 21-15, представляющее собой полную оборотную ведомость по счету 250101 (общехозяйственные расходы (кап. ремонт)); каких-либо первичных бухгалтерских документов, подтверждающих отнесение стоимости материалов к работам, выполненным соответствующими подрядчиками на соответствующем объекте, налоговый орган не представил.

При таких обстоятельствах суд признал незаконным оспариваемое решение в части взыскания налога на прибыль в размере 165 539 рублей, пени в размере 51 086 рублей и штрафа в размере 1 839 рублей.

Доводы налогового органа о несоблюдении заявителем в этой части досудебного порядка урегулирования спора, заключающегося в не приведении подобных доводов при рассмотрении апелляционной жалобы на оспариваемый акт, не приняты судом во внимание, поскольку, в соответствии с нормами части 6 статьи 108 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ), части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Поскольку таких доказательств налоговым органом предоставлено не было, требования заявителя подлежат удовлетворению в названной части.

1.2. В обоснование неправомерности оставшихся сумм по данному эпизоду: 5 334 551 руб. налога на прибыль, 1 646 274 руб. пени и 186 033 руб. штрафа – заявитель ссылается на то обстоятельство, что, по его мнению, выполненные подрядчиками работы на перечисленных ниже объектах неправомерно квалифицированы налоговым органом, как реконструкция, а не капитальный ремонт.

В соответствии со статьей 252 НК РФ в целях главы 25 «Налог на прибыль» налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Особенности определения расходов, признаваемых для целей налогообложения, для отдельных категорий налогоплательщиков либо расходов, произведенных в связи с особыми обстоятельствами, устанавливаются положениями главы 25 НК РФ.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 253 НК РФ, расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии.

В то же время, как следует из части 2 указанной статьи, расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на:

1) материальные расходы;

2) расходы на оплату труда;

3) суммы начисленной амортизации;

4) прочие расходы.

Расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, как следует из статьи 260 НК РФ, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Согласно части 2 статьи 259 НК РФ сумма амортизации для целей налогообложения определяется налогоплательщиками ежемесячно в порядке, установленном главой 25 НК РФ. Амортизируемым имуществом в соответствии со статьей 256 НК РФ признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации.

При этом, как установлено частью 2 статьи 257 НК РФ, амортизация начисляется от первоначальной стоимости основных средств, которая изменяется (подлежит увеличению) в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, соответствующих объектов.

Таким образом, исходя из названных норм, расходы на проведение капитального или текущего ремонта подлежат отнесению на уменьшение налогооблагаемой прибыли единовременно; расходы же, связанные с достройкой, дооборудованием, реконструкцией, модернизацией и техническим перевооружением, - уменьшают доходы через суммы амортизации, рассчитанной исходя из срока полезного действия дооборудованных основных средств, то есть, подлежат отнесению на затраты в течение не одного, а нескольких отчетных (налоговых) периодов.

Как было установлено судом, в ходе проверки налоговый орган расценил ряд ремонтных работ, выполненных для заявителя подрядными организациями на принадлежащих ему объектах основных средств, в качестве работ по достройке, дооборудованию, реконструкции, модернизации и техническому перевооружению, что и привело к доначислению налога на прибыль.

При этом в качестве доказательства указанной позиции налоговым органом вместе с пояснениями от 10.03.2011 №08-21/01590 было приобщено к материалам дела заключение экспертизы на предмет классификации объектов ЗАО «Экоойл» по видам строительной продукции выполненных объемов работ по предоставленным на экспертизу финансовым документам от 22.01.2010, выполненное уполномоченным представителем ООО «Качество» ФИО5 (далее – заключение ООО «Качество», заключение эксперта).

Заявитель обосновывает свою позицию о квалификации указанных работ в качестве капитального ремонта ссылкой на отчет по результатам обследования строительных конструкций и сооружений ЗАО «Экоойл» с целью квалификации выполненных работ за 2006-2007 годы от 02.06.2010, выполненный сотрудниками ООО «СтройКон» ФИО6 и ФИО7 (том дела 4, стр. 30-60, далее – отчет ООО «СтройКон»).

Определением от 09.12.2010 суд вызвал в судебное заседание для дачи пояснений по проведенной ими экспертизе специалиста ООО «Стройкон» ФИО6 и представителя ООО «Качество» ФИО5.

В судебном заседании 31 января 2011 года судом был опрошен специалист ООО «СтройКон» ФИО6, представитель ООО «Качество» ФИО5 в судебное заседание не явился.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ указанные доказательства, представленные сторонами и полученные в ходе судебного разбирательства, суд пришел к следующим выводам.

Как следует из заключения ООО «Качество», последнее имеет лицензию ГС6-55-02-26-0-5507037783-004457-1 на право выполнения работ по составлению и проверке сметной документации и актов приемки выполненных работ (дата выдачи лицензии не указана).

Исходя из этого, как указано в заключении, была проведена экспертиза финансовых документов на предмет классификации объектов ЗАО «Экоойл» по видам строительной продукции и видам строительно-монтажных работ, выполненных в течение 2006-2007 годов различными подрядчиками.

Как следует из приложения к отчету ООО «СтройКон», последнее имеет Свидетельство о допуске на выполнение проектных работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданное саморегулируемой организацией некоммерческим партнерством «Межрегиональный союз проектировщиков и архитекторов Сибири», от 04.03.2010 № СРО-НП-СПАС-144-П-5504112369-0122.

Согласно обратной стороне Свидетельства, копия которой приобщена заявителем к материалам дела 31.01.2011, в перечень видов работ, на которые выдано Свидетельство, входят: работы по разработке архитектурных решений (2); работы по разработке конструктивных и объемно-планировочных заданий (3); работы по подготовке сведений об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения, перечня инженерно-технических мероприятий, содержания технологических решений (4); работы по подготовке проекта организации строительства(5); работы по подготовке проекта организации работ по сносу и демонтажу объектов (6); работы по разработке мероприятий по обеспечению доступа инвалидов (9); работы по подготовке материалов, связанных с обеспечением безопасности зданий и сооружений, в составе раздела «Иная документация в случаях, предусмотренных федеральными законами» (12); работы по обследованию технического состояния фундаментов, несущих и ограждающих конструкций, узлов и деталей, инженерных коммуникаций, подготовка заключений и рекомендаций по материалам технических отчетов обследований (12.5).

Из текста отчета, а также из пояснений ФИО6, следует, что для получения объективной информации и сопоставления ее с данными представленных финансовых документов специалистами ООО «СтройКон» производилось также визуальное обследований произведенных работ с истребованием у ЗАО «Экоойл» различной технической и технологической документации на объекты.

Как следует из части 2 статьи 257 НК РФ, к работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

В целях настоящей главы к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

К техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

Таким образом, чтобы отнести произведенные налогоплательщиком ремонтные работы к модернизации или реконструкции, налоговому органу необходимо было доказать, что указанные работы привели к изменению технико-экономических показателей объекта, к появлению новых качественных и количественных характеристик.

Заключение ООО «Качество», в отличие от отчета ООО «СтройКон», не содержит описания, на основании исследований какой технической и технологической документации по каждому обследуемому объекту специалистом был сделан вывод об изменении количественных и качественных характеристик каждого объекта.

При таких обстоятельствах, по мнению суда, заключение ООО «Качество», выполненное лишь на основе исследования первичных бухгалтерских документов, содержащих описание выполненных работ, без визуального осмотра на месте, без изучения документов об имеющейся до выполнения данных работ технологии производства и технических характеристиках исследуемых объектов, не может являться достоверным доказательством того, что в результате выполненных подрядными организациями в течение 2006-2007 годов работ на объектах, принадлежащих ЗАО «Экоойл», была произведена «достройка, дооборудование, модернизация, реконструкция, техническое перевооружение» объектов основных средств.

При этом судом были приняты во внимание отдельные выводы, содержащиеся в отчете ООО «СтройКон», в качестве вариантов возможного объяснения характера выполненных работ.

Поскольку, как было указано выше, обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для вынесения оспариваемого акта, возложена на налоговый орган, суд полагает, что представленные налоговым органом доказательства должны четко и ясно свидетельствовать о том, что в данном конкретном случае заявителем допущено нарушение норм законодательства о налогах и сборах.

Однако, вопреки этому, из заключения ООО «Качество», по мнению суда, невозможно с достоверностью установить, на основании какой информации, содержащейся в тех или иных документах, экспертом был сделан вывод об изменении количественных или качественных характеристик объектов строительства. Не содержится в названном заключении также и анализ технологических и технических характеристик объектов до и после выполнения исследуемых работ.

По объекту с инв. № 2 «Сети оборотного водоснабжения».

Как следует из заключения ООО «Качество», на объекте с инв. № 2 были выполнены работы по изменению схемы водоснабжения, включающие в себя работы:

- по увеличению протяженности трассы: так, производился демонтаж труб общей протяженностью 12 п.м. и монтаж труб общей протяженностью 75.3 п.м.,

- по увеличению количества установленных отводов с 3 до 12 штук.

- по осуществлению монтажа новых элементов - скользящих опор.

- по осуществлению 2 врезок в существующую магистраль диам. 1220 мм.

На основании этого перечисленные работы, а именно: разработка грунта экскаватором, устройство щебеночных оснований под фундаменты, укладка блоков и плит ленточных оснований, монтаж скользящих опор под трубопроводы, монтаж трубопроводов, установка заглушек, монтаж задвижек, изготовление и монтаж переходного мостика с настилом и площадки обслуживания задвижек с настилом, - были квалифицированы экспертом как реконструкция, поскольку увеличилась протяженность трубопровода за счет установки новой трубы, увеличилось количество отводов, осуществлен монтаж новых элементов конструкции, что привело соответственно к новым, улучшенным технико-эксплуатационным характеристикам.

Как и в иных разделах заключения, вывод об установке новых конструкций сделан экспертом лишь на основании того, что в актах выполненных работ перечень демонтированных конструкций не соответствует количеству смонтированных.

Однако, указанные факты находят свое объяснение в отчете ООО «СтройКон», подготовленном в том числе и на основе визуального осмотра ремонтируемых объектов.

Так, как следует из отчета ООО «СтройКон», на указанном объекте были проведены работы по замене участка трубопровода промышленной воды с выводом на поверхность (к отчету прилагается фото), демонтаж участка трубопровода, расположенного ниже уровня планировки, не проводился в связи с высокой стоимостью земляных работ.

При этом в отчете ООО «СтройКон» отмечено, что общее водопотребление всей системы не изменилось, количество обслуживаемого оборудования, производственные мощности не изменились.

Заключение ООО «Качество» содержит лишь констатацию факта монтажа новых элементов. Однако, несмотря на то, что в заключении приводится формулировка определения «капитальный ремонт» в соответствии с нормативными актами, эксперт не мотивирует, в чем заключается изменение количественных и качественных характеристик, приведших к изменению технико-экономических показателей основных средств, как того требует часть 2 статьи 257 НК РФ.

Налоговый кодекс не содержит понятия «капитальный ремонт», однако, и в том, и в другом заключениях специалистов оно приведено со ссылками на нормативные акты, действующие в области строительства, а именно.

В соответствие с п.3.11 МДС 13-14.2000 «Положение о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений» к капитальному ремонту производственных зданий и сооружений относятся такие работы, в процессе которых производится смена изношенных конструкций и деталей зданий и сооружений или замена их на более прочные и экономичные, улучшающие эксплуатационные возможности ремонтируемых объектов, за исключением полной смены или замены основных конструкций, срок службы которых в зданиях и сооружениях является наибольшим (каменные и бетонные фундаменты зданий и сооружений, все виды стен зданий, все виды каркасов стен, трубы подземных сетей, опоры мостов и др.).

Таким образом, действующие нормативные акты в области строительства даже допускают при капитальном ремонте улучшение эксплуатационных возможностей ремонтируемых объектов (за исключением полной смены основных конструкций).

При таких обстоятельствах акт налоговой проверки должен отсылать к доказательствам, согласно которых не только просто констатируется факт новых эксплуатационных возможностей (протяженности трассы), но и обосновывается процент такой замены; а также приводятся доказательства произошедшего изменения технико-экономических показателей объекта, как того требует часть 2 статьи 257 НК РФ.

Доводы налогового органа о том, что при капитальном ремонте не допускается изменение трассы трубопровода со ссылкой на п. 3.16 Положения о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений, МДС-13-14.2000, утв. постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 № 279. (далее - МДС-13-14.2000), не приняты судом во внимание, поскольку:

- налоговый орган не приводит каких-либо ссылок на нормативные акты, дающие определение «изменение трассы»;

- налоговым органом не приведено доказательств изменения технико-экономических характеристик трассы с учетом ее частичного вывода над поверхностью земли.

По объекту с инв. № 7282 «Наружная установка отд. Д4а цеха Д4-4а-МТБЭ».

Из заключения эксперта следует, что в ходе работ на объекте с инв. № 7282 была произведена модернизация (техническое перевооружение) КИП наружной установки с заменой устаревшего оборудования и доведение его до норм технического регламента. Кроме того, произведен монтаж новых элементов, металлических конструкций и узла обвязки. При этом в акте отсутствует информация о демонтаже каких-либо металлических конструкций и узла обвязки, а также отсутствует информация, что конструкции поз. 1-4, 8, 9 (акт № 2 от 28.02.2006) устанавливаются взамен старых (изношенных, пришедших в негодность).

Кроме того, работы по восстановлению огнезащиты стоек наружной установки посредством возведения новой кирпичной кладки с заполнением полостей пазух между м/к стоек и связей их штукатурными работами, по мнению эксперта, связаны с доведением объектов до норм технического регламента и относятся к модернизации.

Однако, ни исследовательская, ни описательная часть заключения не содержит ссылок на нормативные документы, в соответствии с которыми «доведение до нормы…» может быть отнесено к модернизации. Не обосновывается в заключении и факт того, что именно указанными работами объект доведен до нормы технического регламента; не содержится понятия «нормы технического регламента».

Как следует из отчета ООО «СтройКон», работы по кирпичной кладке были произведены с целью восстановления огнезащитного слоя металлоконструкций в соответствии с действующими противопожарными нормами, что не повлияло на технико-экономические показатели объекта. Сведения о демонтаже отдельных элементов отсутствуют в актах выполненных работ, поскольку он производился силами заказчика.

В доказательство того, что работы по восстановлению огнезащитной кладки были связаны с необходимостью соблюдения требования противопожарной безопасности 10.03.2011 заявитель приобщил к материалам дела акты проверки и предписания органов государственного пожарного надзора.

К тому же, как пояснили в ходе судебного разбирательства представители заявителя, в силу невозможности долговременного простоя на производстве чаще всего сначала производился монтаж нового оборудования рядом со старым, а затем производилось одномоментное переключение со старых на новые приборы.

Именно поэтому во многих актах выполненных работ объем демонтированных и вновь смонтированных элементов не совпадает.

Поскольку доказательств обратного налоговый орган не представил, как и не представил доказательств изменения технико-экономических показателей объекта, суд расценил работы по данному объекту как капитальный ремонт.

Довод налогового органа о том, что в дефектной ведомости от 01.02.2006 дана оценка состояния оборудованию КИП по наружной установке отделения Д-4а цеха Д-4-4а-МТБЭ как морально и физически устаревшему оборудованию, в связи с чем после их замены согласно СП 13-102-2003 Правил обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений объект стал обладать «другими новыми качествами» (часть 2 статьи 257 НК РФ), не принят судом во внимание по следующим причинам.

Во-первых, как было указано выше, капитальный ремонт может подразумевать улучшение эксплуатационных возможностей ремонтируемого объекта, а под моральным износом, как было указано налоговым органом со ссылкой на вышеназванный нормативный акт, понимается постепенное (во времени) отклонение основных эксплуатационных показателей от современного уровня технических требований эксплуатации зданий и сооружений.

Во-вторых, под «другими новыми качествами» объекта в соответствии с частью 2 статьи 257 НК РФ, по мнению суда, следует понимать изменение технико-экономических показателей объекта, а не приведение указанного объекта в соответствии с современным уровнем технических требований.

По объекту с инв. № 5 «Здание насосной отд. Д-20 цех Д1-20-20а-83а».

Согласно заключению ООО «Качество», в соответствии с актами о приемке выполненных работ от 30.06.2006 № 35, от 31.08.2006 № 35/1, а также дефектными ведомостями произведенных работ в здании насосной осуществлялись следующие работы: модернизация (техническое перевооружение) системы силового электрооборудования, монтаж нового ЩСУ 0.4 кВ. с силовым электрооборудованием, произведен монтаж кабеля с увеличением его протяженности на 658 м. (демонтаж (5), монтаж (20), увеличено количество монтажа элементов, а именно: автоматов с 35 шт. до 88 шт. (1, 15), контакторов- с 2 до 13 шт. (3, 16), перемычек с 202 до 733 м. (4, 18), а также проведены работы по пробивке новых борозд для прокладки труб (7), подготовка трасс для эл. проводок (9), 20 новых вводов в здание (8), что говорит о добавлении новой системы электроснабжения и перепланировке старой.

Как следует из отчета ООО «СтройКон», на указанном объекте были проведены работы по замене физически изношенного электрооборудования ШСУ и магистральных кабелей. После проведенных работ назначение ШСУ не изменилось, проведенные работы не привели к увеличению производственных мощностей и изменению технологического процесса Перечень подключенного оборудования к ЩСУ не изменился. Основной технологический процесс по выпуску продукции остался прежним.

Из пояснений налогоплательщика также следует, что разница в количестве демонтируемых и монтируемых элементов ЩСУ (контакторов, шин, реле и т.д.) обусловлена тем, что демонтаж старых панелей ЩСУ проводился в сборе с установленным на них оборудованием. Работы по демонтажу старых панелей ЩСУ производились через два месяца после монтажа новых панелей (в целях сокращения прерывания производственного процесса на период ремонтных работ) согласно акту выполненных работ №35/1 от 31.08.2006 г. Монтаж нового кабеля (в целях сокращения прерывания производственного процесса на период ремонтных работ) проводился до демонтажа старого. Демонтаж старого кабеля производился после проведения ремонтных работ своими силами.

После проведенных работ назначение ЩСУ не изменилось (распределение электрической энергии с применением автоматических выключателей, электромагнитных пускателей, контакторов и реле с применением напряжения 380/220 В и частотой 50Гц осталось аналогичным, что и до ремонта).

В связи с указанным налоговый орган не доказал, что выполненные на данном объекте работы относятся к «достройке, дооборудованию, модернизации, реконструкции, техническому перевооружению» объекта основных средств.

По объекту с инв. № 2089 «Печь для перегрева паров бутана поз. ТЗ/1».

Согласно заключению ООО «Качество», на основании актов о приемке выполненных работ от 29.09.2006 №60, от 31.08.2006 №61, от 29.09.2006 №85, дефектных ведомостей произведенных работ экспертом сделан вывод о том, что «в актах произведены работы по модернизации печи Т-3/1 с заменой устаревшего оборудования и доведения до норм технического регламента».

Каких-либо иных оценок, заключение эксперта не содержит.

В связи с указанным суду не представляется возможным установить, на чем основаны доводы налогового органа о том, что «по данному объекту осуществлялась замена кирпичных стен печи из кирпича блоками из ж/у бетона, произведено изготовление м/к щитов и облицовка стен из листовой стали, монтаж м/к перекрытия печи, монтаж трубопроводов из стальных труб, кладка торцевых стен, то есть проведена не только замена устаревших и физически изношенных основных конструкций, но и осуществлена установка новых конструкций, что привело к повышению технико-эксплуатационных характеристик объекта».

Заключение эксперта также не содержит вывода об увеличении срока полезного использования объекта, на который ссылается налоговый орган в отзыве.

Как уже указывалось выше, ни экспертом, ни налоговым органом не приводится ссылок на нормативные акты, в соответствии с которыми «замена устаревшего оборудования и доведение его до норм технического регламента» относится к модернизации.

Самостоятельный анализ налоговым органом произведенных работ с рассуждениями о том, что:

- на инвентарном объекте № 2089 произведена замена кирпичной облицовки стен на бетонную в 100% объеме, которая повлияла на технико-экономические показатели данного инвентарного объекта, а именно, прочности облицовки и соответственно срока службы эксплуатации настоящего объекта, так как по своим техническим параметрам прочность бетона намного выше прочности кирпича;

- производится новый элемент надстройки - кладка стен коробов конвекции из диатомитового кирпича в объеме 1, 39 мЗ и кладка торцевых стен шамотными изделиями объемом 1,92 мЗ;

с учетом того, что у налогового органа отсутствуют документы, подтверждающие размеры и технические характеристики печи до и после выполненных работ, а также инспекцией не производился визуальный осмотр указанного объекта, не находит документального и нормативного подтверждения в материалах дела.

Ссылка на пункт 3.12. МДС 13-14.2000 не принята судом во внимание, поскольку в ней идет речь о замене деревянных конструкций зданий на каменные или бетонные. Между тем, такой объект как печь для перегрева предназначен для иных целей, чем здание (сооружение), в связи с чем его технико-экономические показатели должны оцениваться исходя из цели его назначения, а не исходя из прочности конструкций.

В пункте 3.14 МДС 13-14.2000, на который ссылается налоговый орган речь идет также о достройке зданий и установке ограждений предприятий, вызванных необходимостью изменения их технологического или служебного назначения. Налоговым органом не приведено доказательств того, что в ходе выполненных работ был произведен новый элемент надстройки печи, а также что выполнение указанных работ было связано с необходимостью изменения технико-экономических показателей печи.

В то же время, как следует из отчета ООО «СтройКон», на данном объекте произведены работы по замене отдельных деталей и металлоконструкций внутри печи и наружной обшивки в связи с их физическим износом и разрушением нааналогичные без изменений их количества, габаритов печи (по высоте и длине) и ее технологических параметров.

В соответствие с п.3.11 МДС 13-14.2000, как уже указывалось ранее, к капитальному ремонту производственных зданий и сооружений относятся такие работы, в процессе которых производится сменаизношенных конструкций и деталей зданий и сооружений или замена ихна более прочные и экономичные, улучшающие эксплуатационные возможности ремонтируемых объектов, за исключением полной смены или замены основных конструкций, срок службы которых в зданиях и сооружениях является наибольшим (каменные и бетонные фундаменты зданий и сооружений, все виды стен зданий, все виды каркасов стен, трубы подземных сетей, опоры мостов и др.).

Кирпичная и бетонная футеровка печи не относится к основным конструкциям.

Заявитель в своих пояснениях также указал, что печь построена и сдана в работу 1964 году, последний капитальный ремонт проводился в 1983 году, последних 19 лет проводили текущие ремонты. Специалисты, привлеченные ЗАО «Экоойл», не только посмотрели дефектные ведомости, акты и сметы по данному объекту, но проверили чертежи, по которым проводился данный ремонт, обследовали данный объект и пришли к выводам:

- кирпичная и бетонная футеровка (внутренняя облицовка печи, подверженная наибольшим температурам) не является фундаментами сооружения, стенами и всеми видами каркаса; срок службы футеровки в сооружении является наименьшим;

- новых конструкции не было установлено в период капитального ремонта 2006 года, т.е. количество демонтированных и смонтированных деталей остались неизменными и отклонений от проектировочных размеров не обнаружено (диаметр труб радиантной части 152 и диаметр труб конвективной части 102).

При таких обстоятельствах суд посчитал недоказанным факт отнесения выполненных на данном объекте видов работ к модернизации и реконструкции.

По объекту с инв. № 509 «Помещение управления одноэтажное».

Как следует из расчетов оспариваемых сумм и пояснений сторон, оценка произведенных работ на данном объекте по актам от 29.12.2007 №62/2 и от 30.11.2007 № 62/1, была произведена, исходя из позиции налогоплательщика, на стадии возражений, в связи с чем не является предметом исследования судом.

Согласно заключению эксперта, актом выполненных работ от 31.07. 2007 №42/07 помимо монтажа и демонтажа кабеля различных марок и сечений, предусмотрены работы по монтажу нового ЩСУ- 1-2 с монтажом силового оборудования (6, 7, 10, 11), с проведением пусконаладочных работ, в связи с чем выполненные работы относятся к модернизации.

Ссылка налогового органа на то, что монтаж новых элементов силового оборудования в ЩСУ- 1-2 свидетельствует об улучшении технико-экономических показателей электрооборудования и изменяет, по мнению эксперта, срок полезного использования объекта, в связи с чем получены доказательства осуществления капитальных вложений (увеличивающих первоначальную стоимость основного средства), соответствующих критериям п. 2 ст. 257 НК РФ, не подтверждается материалами дела, поскольку такие выводы в заключении отсутствуют.

Между тем, в соответствии с отчетом ООО «СтройКон», в помещении управления был произведен демонтаж и монтаж кабельной продукции для замены панелей ЩСУ, эксплуатируемых с 1982 года без капитального ремонта, проведенные работы не привели к изменению назначения ЩСУ (распределение электрической энергии не изменилось); перечень подключенного оборудования к ЩСУ не изменился.

Налоговым органом также не приведено каких-либо доказательств, что при замене панелей ЩСУ в них были вмонтированы какие-либо новые приборы и устройства с иными техническими характеристиками, в связи с чем выводы оспариваемого решения об отнесении указанных работ к капитальным не подтверждаются материалами дела.

По объекту с инв. № 4006 «Наружная установка».

По акту от 01.10.2007 №10 экспертом установлено, что работы по полной замене ввиду физического износа металлоконструкций переходных площадок на отметках 10.8-16.8 м (при этом изменились конструктивные элементы площадок, увеличилась их масса на отм. 10.8 м на 0.329 тн., на отм. 16.8 м. на 209 тн.) относятся к модернизации объекта.

В связи с тем, что в актах от 30.11.2006 №52 и от 31.10.2007 №57 не содержится такого вида работ как «демонтаж шкафов», предусмотренного в дефектной ведомости, экспертом делается вывод о том, произведенные работы по монтажу шкафов утепленных обогреваемых в количестве 11 штук и установке приборов относятся к модернизации объекта с заменой устаревшего оборудования.

Работы по устройству огнезащиты наружной установки, произведенные согласно акту от 26.08.2006 №24: огнезащита кирпичом, обетонирование и оштукатуривание поверхности по сетке рабица, - связаны, по мнению эксперта, с доведением объекта до норм технического регламента, и такие работы являются достройкой наружной установки. Указанный вывод эксперт делает, в том числе и по той причине, что акт и дефектная ведомость не содержат работ по разборке старой огнезащитной установки.

Заключение эксперта, как и в ранее перечисленных случаях, не содержит выводов об изменении срока полезного использования объекта, как указывает в своем отзыве налоговый орган.

При этом как следует из отчета ООО «СтройКон» (пункт 12.3), в соответствии с актом №10 было выполнено восстановление несущей способности и эксплуатационной пригодности металлоконструкций сооружения на отм. +10.800, +16.800. В результате выполненных работ основные технико-экономические показатели сооружения - площадь застройки, количество уровней и строительный объем, остались без изменения. При восстановлении, усилении учтены изменения №2 СНиП 2.01.07-85 «Нагрузки и воздействия».

Как пояснили представители заявителя, экспертом была допущена ошибка при указании размера увеличения массы конструкций: на отметке 16.8 масса увеличилась всего на 0,209, а не на 209 тонн.

Кроме того, как следует из Приложения 8 Положения о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений, МДС-13-14.2000, утв. постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973 № 279, к капитальному ремонту междуэтажных перекрытий и полов относятся, в том числе следующие работы:

- ремонт или смена междуэтажных перекрытий;

- замена отдельных конструкций или перекрытий в целом на более прогрессивные и долговечные конструкции;

- усиление всех видов междуэтажных и чердачных перекрытий.

Из заключения эксперта не усматривается, что замена приборов КИП производилась на более новые; отсутствие в актах такого вида работ, как демонтаж шкафов, само по себе не может свидетельствовать об установке нового оборудования, поскольку, как указывалось выше, демонтаж чаще всего производился силами ЗАО «Экоойл» значительно позже.

Как следует из отчета ООО «СтройКон» (пункт 12.1), в соответствии с актом №24 были выполнены работы по восстановлению огнезащитного слоя несущих металлоконструкций на первом уровне (этаже) в соответствие с нормами противопожарной безопасности; указанные работы были вызваны физическим износом огнезащитного покрытия металлоконструкций, в связи с чем была произведена очистка от ржавчины и покраска металлоконструкций, а также частичное восстановление огнезащитного слоя несущих конструкций.

Именно по причине самопроизвольного разрушения огнезащитного слоя в актах выполненных работ не было указано на ее демонтаж.

В доказательство того, что работы по восстановлению огнезащитного слоя были связаны с необходимостью соблюдения требования противопожарной безопасности 10.03.2011 заявитель приобщил к материалам дела акты проверки и предписания органов государственного пожарного надзора за период с 2000 по 2005 год.

Вывод эксперта о «достройке» объекта в связи с доведением его до норм технического регламента противоречит вышеназванным нормам права: как следует из части 2 статьи 257 НК РФ, к работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

При таких обстоятельствах «доведение объекта до норм» не может отождествляться, по мнению суда, с повышенными нагрузками или другими «новыми» качествами.

По объекту с инв. № 4001 «Здание БКЗ».

Квалификация работ по актам № 13 от 30.04.2007, № 15 от 31.05.2007, № 21 от 29.06.2007, № 26 от 31.07.2007, № 53 от 31.10.2007, № 59 от 30.11.2007 заявителем не оспаривается.

Заявителем оспаривается два вида работ: замена оборудования ЩСУ в компрессорном зале цеха Д-2-6-3-5-12 отд. Д3-5 и отделочные работы в помещениях женской и мужской бытовки, лестничного марша и коридора 1 этажа цеха Д-2-6-3-5-12 отд. Д3-5.

Как следует из заключения эксперта, в компрессорном зале был произведен перевод системы управления силового электрооборудования ЩСУ 0,4кВт на ЩСУ 10 кВт, то есть большей мощности; кроме того, увеличилась протяженность прокладки кабеля на 873 м.

Согласно отчету ООО «СтройКон», были проведены работы по замене физически изношенного электрооборудования ШСУ-1; после проведенных работ назначение ЩСУ-1 не изменилось (распределение электрической энергии); проведенные работы не привели к увеличению производственных мощностей; перечень подключенного оборудования к ЩСУ-1 не изменился.

Как пояснили представители налогового органа, характеристика ЩСУ в 10 кВт была указана в актах выполненных работ.

Из заявления ЗАО «Экоойл» и дополнений к нему следует, что напряжение ЩСУ-1 до и после выполнения ремонтных работ не изменилось и составляет 380 вольт (0,4 кВ), а не 10000 вольт (10 кВ) по мнению эксперта. Данное утверждение ставит под сомнение компетенцию эксперта, т.к. некорректно сравнение оборудования с напряжением 380 вольт, как морально устаревшего с оборудованием с напряжением 10000 вольт, кроме того, для перевода оборудования на напряжение 10000 вольт необходимо, как минимум, подвести высоковольтную линию электропередач к зданию БКЗ.

Наиболее вероятной причиной данного несоответствия является неверное прочтение экспертом отчетной документации, в которой пропущен пробел между словами ЩСУ-1 и 0,4 кВ.

Поскольку экспертом не производился визуальный осмотр смонтированного ЩСУ-1 на объекте, налоговым органом не представлено доказательств того, что по факту на данном объекте установлено ЩСУ с напряжением в 10 000 Вольт, учитывая вышеизложенное, суд посчитал недоказанным факт изменения свойств ЩСУ-1 на данном объекте, а соответственно, и необоснованной квалификацию указанных работ в качестве модернизации.

Отделочные работы были квалифицированы экспертом в качестве модернизации, как следует из заключения, по причине изменения вида отделки «с простой на высококачественную», то есть «произведено доведение отделочных работ до современного уровня», а также «произведена перепланировка помещения посредством заделки проемов, полной замены дверных и оконных блоков и установки новых дверных блоков».

Однако, как указывалось выше, по мнению суда, «доведение до уровня» не может свидетельствовать об изменении технического либо служебного назначения помещений в здании, то есть, об изменении технико-экономических показателей объекта основных средств.

Кроме того, из заключения эксперта, а также иных материалов дела невозможно установить, что перепланировка помещений путем установки дверей и окон в другом месте была вызвана изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами объекта, как того требует часть 2 статьи 257 НК РФ.

Как указано в отчете ООО «СтройКон», в результате выполненных отделочных работ основные технико-экономические показатели здания - площадь застройки, количество этажей и строительный объем, остались без изменения. Функциональное назначение помещений и здания в целом также не изменились.

По объекту с инв. № 6001 «Здание насосной».

Как следует из заключения эксперта, по актам о приемке выполненных работ от 30.03.2007 № 8, от 31.10.2007 № 44/10, от 31.10.2007 № 43/10, 31.07.2006 № 34 помимо монтажа и демонтажа кабеля различных марок и сечений выполнены работы по монтажу нового ЩСУ-2, ЩСУ-3, ЩСУ-4 и ЩСУ-5 с монтажом силового оборудования и проведением пусконаладочных работ, в связи с чем указанные работы были отнесены экспертом к модернизации объектов.

Однако, непонятно с чем были связаны выводы эксперта о новом установлении оборудования, а не о замене старого, с учетом того, что в дефектных ведомостях указано на физический износ оборудования ЩСУ, а в локальный сметных расчетах указано на замену проводов, выключателей, контакторов, реле и т.д.

В то же время, согласно отчету ООО «СтройКон» (п. 15), составленному с учетом изучения технических паспортов, технологических карт, чертежей монтированного оборудования и визуального осмотра, в результате выполненных работ произведена замена физически изношенного ЩСУ, после проведения работ характеристики ЩСУ не изменились; пусконаладочные работы являются обязательными согласно «Правилам устройства электроустановок».

Ни заключение эксперта, ни материалы проверки, ни пояснения налогового органа в ходе судебного разбирательства не содержат ссылок на нормативные акты, позволяющие квалифицировать работы в качестве модернизации при условии проведения пусконаладочных работ.

В связи с этим, отнесение работ по замене ЩСУ к модернизации в данном конкретном случае необоснованно.

В части выполнения отделочных работ по актам от 28.02.2007 № 30, от 31.08.2006 № 9, от 30.11.2006 № 25, от 30.11.2006 № 27, от 31.08.2006 № 20 экспертом указано на проведение работ по дополнительному возведению перегородок площадью 5.2 кв.м. и кирпичных стен, заделке проемов и пробивке новых проемов в стенах, установке новых дверных блоков на лестничной площадке. Кроме того, как и на объекте 4001, указано на изменение вида отделки «с простой на высококачественную», в связи с чем сделан вывод о факте модернизации объекта.

Как следует из приобщенных заявителем к материалам дела 10.03.2011 актов проверок и предписаний органов государственного пожарного надзора за период с 2000 по 2005 год, установка двери была вызвана «необходимостью восстановления второго эвакуационного выхода, который отделил бы помещение вентиляционной системы 2-го типа от помещения другого функционального назначения.

Поскольку налоговым органом не доказано изменение технологического или служебного назначения помещений, как того требует часть 2 статьи 257 НК РФ, суд посчитал необоснованным отнесение данного вида работ к модернизации.

По объекту с инв. № 6002 Здание КИП и операторной цеха эстакады.

Налогоплательщик согласен с выводами об отнесении работ по акту № 6 от 30.03.2007 к капитальным затратам в виде модернизации.

Работы по косметическому ремонту и внутренней отделке помещения (акт о приемке выполненных работ от 27.10.2006 № 23, от 25.12.2006 № 29, от 25.12.2006 № 31, от 31.07.2006 № 26, от 31.07.2006 № 33), квалифицированные экспертом как модернизация, не были отнесены к расходам капитального характера в обжалуемом решении.

В соответствии с заключением эксперта работы, выполненные по актам №1 от 31.01.2007 и №9 от 30.03 2007, по устройству нового ЩСУ-4 (1, 2, 11, 16) с монтажом силового оборудования (3-8, 12-16), монтажом электропроводки (9) и кабеля (10) и проведением пусконаладочных работ относятся к модернизации. При этом делается ссылка на то, что акт не содержит демонтажных работ каких-либо морально устаревших элементов системы эл.силового оборудования, а дефектная ведомость содержит работы по демонтажу физически изношенного оборудования панелей ЩСУ 2200x600x600 в количестве 4 штук и 200 метров кабеля.

Как следует из перечня видов работ, названных в заключении эксперта, согласно актов выполненных работ, был произведен монтаж кабеля 200 м, а также панелей ЩСУ в количестве 3 шт.

При таких обстоятельствах вывод об отнесении указанных работ к модернизации ничем не обоснован.

Актом № 6 от 31.03.2006, как усматривается из заключения эксперта, предусмотрена полная замена приточной системы вентиляции П13-13а, кроме того, предусматривается замена воздуховодов из листовой стали на оцинкованные с увеличением протяженности воздуховодов на 1.3 п.м. Работы, предусмотренные в акте, как делает вывод эксперт, относятся к модернизации, так как идет полная замена системы воздухоснабжения с заменой воздуховодов из листовой стали на оцинкованную, увеличением длины воздуховодов на 1.3 п.м.

В то же время, ни заключение эксперта, ни материалы налоговой проверки не содержат доказательств изменения качественных характеристик вентиляции, влияющих на ее технико-экономические показатели.

В связи с указанным доводы эксперта, как и доводы налогового органа относительно отнесения указанного вида работ к работам капитального характера признаны судом необоснованными.

2. Причиной доначисления 672 818 рублей налога на прибыль, 207636 рублей пени за его несвоевременную уплату, 66 626 рублей штрафа по налогу на прибыль в соответствии со статьей 122 НК РФ, 630 767 рублей пени, начисленных за неперечисление неудержанного налога на прибыль с иностранных юридических лиц, 560 682 рублей штрафа по статье 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога на прибыль, подлежащего удержанию с иностранных юридических лиц явились следующие обстоятельства.

В ходе выездной налоговой проверки ЗАО «Экоойл» за 2006-2007 годы было установлено, что налогоплательщик произвел Банку выплаты в размере 30 000 долларов США (в рублевом эквиваленте на дату перечисления - 772 002 рубля) в виде комиссии за организацию финансирования и 762 739,73 долларов США (в рублевом эквиваленте на дату перечисления - 27 262 098 рублей) в виде вознаграждения за пользование денежными средствами в размере 12% годовых от суммы кредита.

Указанные выплаты были предусмотрены условиями заключенных ЗАО «Экоойл» с Банком кредитных договоров от 20.03.2007 № 2000/07/100/776, от 29.05.2007 № 2000/07/100/1500, от 24.07.2007 № 2000/07/100/1325 и от 26.07.2007 № 2000/07/100/1617. При этом условиями означенных договоров было установлено, что Заемщик (ЗАО «Экоойл») обязан оплачивать Кредитору (АО «Банк ТуранАлем») вознаграждение (комиссионное вознаграждение), комиссии таким образом, чтобы Кредитор получил суммы, установленные договорами, полностью (то есть без учета сумм налогов, подлежащих уплате у источника выплаты в Российской Федерации, расходы по оплате которых Заемщик несет самостоятельно).

Поскольку в соответствии с пунктом 3 п. 1 ст. 309 НК РФ доходы от долговых обязательств любого вида, полученные иностранной организацией относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов, налоговый орган начислил по результатам проверки пени за неперечисление такого налога и применил штраф по статье 123 НК РФ за неправомерное неперечисление неудержанного налога на прибыль с иностранных юридических лиц от источников в РФ.

Причиной не предъявления ко взысканию суммы неудержанного налога явилась, как следует из текста на странице 181 оспариваемого акта, имеющая место судебная практика, закрепленная в соответствующих актах Высшего арбитражного суда РФ, о невозможности удержания налога на прибыль с иностранных юридических лиц за счет средств налогового агента – резидента РФ.

Кроме того, так как, в соответствии с условиями кредитных договоров сторонами было оговорено, что вышеназванные суммы вознаграждений, подлежащие уплате в пользу банка, представляют собой суммы без учета налогов, налоговый орган признал неправомерным отнесение заявителем на внереализационные расходы полной суммы уплаченных по кредитным договорам вознаграждений, включив во внереализационные расходы данные суммы с вычетом из них подлежащего удержанию налога.

На этом основании в оспариваемом решении налогоплательщику было предложено уплатить налог на прибыль в соответствующей сумме, штраф за его неполную уплату и пени по нему.

Суд полагает, что оспариваемое решение в этой части не соответствует закону и подлежит признанию недействительным в силу следующего.

Согласно статье 246 Кодекса плательщиками налога на прибыль организаций признаются в том числе иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации. Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций является прибыль, полученная налогоплательщиком - иностранной организацией, от источников в Российской Федерации. Доходы указанных налогоплательщиков определяются в соответствии со статьей 309 Кодекса (пункт 3 статьи 247 Кодекса).

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 309 Кодекса к доходам, полученным иностранной организацией, не связанным с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации и отнесенным к ее доходам от источников в Российской Федерации, которые подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов, в частности, относится процентный доход от долговых обязательств любого вида, в том числе доходы по иным долговым обязательствам российских организаций.

В подпункте 1 пункта 2 статьи 284 Кодекса закреплено, что налоговая ставка на доходы иностранных организаций, не связанные с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство (со всех доходов, за исключением указанных в подпункте 2 данного пункта и в пунктах 3 и 4 названной статьи с учетом положений статьи 310 настоящего Кодекса) установлена в размере 20 процентов.

Если налогоплательщиком является иностранная организация, получающая доходы от источников в Российской Федерации, не связанные с постоянным представительством в Российской Федерации, обязанность по определению суммы налога, удержанию этой суммы из доходов налогоплательщика и перечислению налога в бюджет возлагается на российскую организацию или иностранную организацию, осуществляющую деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство (налоговых агентов), выплачивающих указанный доход налогоплательщику. Налоговый агент определяет сумму налога по каждой выплате (перечислению) денежных средств или иному получению дохода (пункт 4 статьи 286 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 Кодекса налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 данной статьи, в валюте выплаты дохода. При этом пунктом 3 названной статьи предусмотрено, что в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Кодекса (о ее постоянном местонахождении в государстве, с которым Российская Федерация заключила международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения), которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

Статьей 7 части первой НК РФ установлен приоритет норм международного договора Российской Федерации, содержащего вопросы, касающиеся налогообложения и сборов, над правилами и нормами, содержащимися в российском налоговом законодательстве.

В отношениях между Российской Федерацией и Республикой Казахстан действует Конвенция «Об устранении двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налога на доход и капитал» от 18.10.1996 (далее по тексту - Конвенция).

Пункт 1 статьи 11 Конвенции определяет принцип, согласно которому проценты, возникающие в одном договаривающемся государстве (в данном случае – в России) и выплачиваемые резиденту другого договаривающегося государства (в данном случае – Казахстана), могут облагаться налогом в том последнем государстве (Казахстане).

Пункт 2 статьи 11 гласит: «Однако такие проценты могут также облагаться налогом в договаривающемся государстве (то есть, в России), в котором они возникают, и в соответствии с законодательством этого государства (в данном случае – России) , но если получатель является фактическим владельцем процентов, то взимаемый таким образам налог не будет превышать 10 процентов общей суммы процентов.

Таким образом, как правильно было отмечено налоговым органом, установленное п. 2 ст. 11 Конвенции ограничение возможности налогообложения процентов означает, что в государстве - источнике дохода (в рассматриваемом случае - в России) ограничивается право применять его национальное законодательство, т.е. ограничивается право применять ставку в размере 20 процентов, установленную пп. 1 п. 2 ст. 284 НК РФ для процентных доходов, выплачиваемых иностранным организациям, при налогообложении доходов организации - резидента Республики Казахстан в виде процентов по договору займа. При этом право налогообложения ограничивается путем понижения ставки с размера, установленного налоговым законодательством Российской Федерации (20 процентов), до ставки в размере 10 процентов, установленной п. 2 ст. 11 вышеуказанной Конвенции.

Учитывая изложенное, а также представление заявителем соответствующих документов, подтверждающих постоянное местонахождение Банка в Республике Казахстан, проценты по кредиту, выплачиваемые российской организацией казахстанскому банку, при условии соблюдения казахстанским банком требований п. 1 ст. 312 НК РФ, подлежат обложению у источника выплаты в Российской Федерации налогом на прибыль по ставке, предусмотренной п. 2 ст. 11 вышеуказанной Конвенции, т.е. по ставке 10 процентов.

Подобное толкование указанных норм Конвенции содержится, как следует из текста на страницах 187-188 оспариваемого решения, в Комментариях к модели Конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР).

В связи с этим толкование пункта 1 статьи 11 Конвенции, как имеющее предпочтение перед пунктом 2, предложенное заявителем, судом отклоняется.

Однако, при принятии решения суд принял во внимание ссылки налогового органа на арбитражную практику, содержащиеся на страницах 181, 184-185 решения налогового органа.

Суд соглашается с мнением иных судов в том, что в случае неудержания налога с доходов иностранных юридических лиц от источников в РФ, на налогового агента не может быть возложена обязанность по уплате этого налога и пени за счет собственных средств.

В связи с этим суд признал неправомерным предъявление ко взысканию в соответствии с оспариваемым решением сумм пени за несвоевременную уплату неудержанного налога.

В то ж время суд полагает неправомерным уменьшение налоговым органом сумм внереализационных расходов на сумму подлежащего удержанию налога в составе сумм доходов, перечисленных в пользу иностранного юридического лица.

Как было указано выше, по мнению суда, налог подлежал удержанию и перечислению с сумм полученных иностранным лицом доходов по ставке 10 %.

Однако, по мнению суда, поскольку налог не был удержан, он не может быть составной частью перечисленных в пользу иностранного юридического лица доходов. При таком подходе налоговым органом фактически взыскивается с налогового агента подлежащий удержанию налог косвенным образом из его собственных средств.

Более того, на сумму указанного налога также начисляются пени и применяется 20 % штраф по другой статье НК РФ, но фактически второй раз.

Мало того, что пени и санкции применяются на одну и ту же сумму повторно, их размер с учетом действия 20 % ставки по налогу на прибыль с организаций – резидентов РФ также увеличивается вдвое.

Указанное, по мнению суда, грубо нарушает права и законные интересы налогоплательщика, возлагая на него необоснованные обязательства.

Уменьшив сумму внереализационных расходов на сумму налога, налоговый орган, видимо, исходит из того, что обязанность по удержанию и перечислению налога была выполнена: ЗАО «Экоойл» удержал налог из сумм, подлежащих перечислению в адрес Банка.

Но в таком случае заявителем были бы нарушены условия кредитных договоров, согласно которых стороны оговорили, что сумма причитающихся вознаграждений должна быть выплачена таким образом, чтобы Кредитор получил суммы, установленные договорами, полностью (то есть без учета сумм налогов, подлежащих уплате у источника выплаты в Российской Федерации, расходы по оплате которых Заемщик несет самостоятельно).

В связи с этим суд трактует указанные положения гражданско-правового обязательства следующим образом: стоимость услуг банка, по мнению суда, должна определяться как сумма двух слагаемых: стоимости вознаграждений, рассчитанной в порядке, предусмотренном договором, и размера удержанного и подлежащего перечислению налога на доходы от источников в РФ.

Однако, как следует из норм налогового законодательства, и та, и другая составляющая, подлежит отнесению на расходы, уменьшающие доходы для целей налогообложения, а именно.

В соответствии с пунктом 15 части 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов включаются расходы на услуги банков.

Поскольку стоимость услуги, оговоренная для заемщика в договоре в данном случае представляет собой сумму двух вышеназванных составляющих, и доход, непосредственно перечисленный Банку, и налог, удержанный за него, могут быть включены в состав внереализационных расходов.

При этом если бы налога был фактически удержан и (или) перечислен, в зависимости от метода признания расходов, избранных налогоплательщиком для целей налогообложения, он был бы отнесен на расходы для целей налогообложения.

Более того, даже если эти две составляющих рассматривать раздельно, сумма удержанного налога может быть отнесена на уменьшение налогооблагаемого дохода в силу пункта 1 части 1 статьи 264 НК РФ.

При таких обстоятельствах доначисление налоговым органом 672 818 рублей налога на прибыль, 207636 рублей пени за его несвоевременную уплату, 66 626 рублей штрафа по налогу на прибыль в соответствии со статьей 122 НК РФ не соответствует требованиям закона.

3. Причиной обращения налогового органа в суд со встречными требованиями, а также доначисления в соответствии с оспариваемым решением 667 697 рублей налога на прибыль, 206 055 рублей пени за его несвоевременную уплату, 66 119 рублей штрафа по статье 122 НК РФ, 500 773 рублей налога на добавленную стоимость и 135 824 рублей пени за его несвоевременную уплату послужил факт получения налогоплательщиком необоснованной, по мнению инспекции, налоговой выгоды по сделкам, заключенных ЗАО «Экоойл» с ООО Люмикс» и ООО «ГрандПартнер», а также оценка налоговым органом указанных сделок, как не порождающих соответствующих правовых последствий.

Как было установлено в ходе проверки, в процесс реализации химпродукции в проверяемом периоде (2006 год) были вовлечены ООО «ГрандПартнер» и ООО «Люмикс» (далее – посредники). Заявителем с указанными юридическими лицами были заключены договоры купли-продажи химпродукции: от 20.05.2005 №25/2 - с ООО «Люмикс» и от 11.07.2006 №26/18 – с ООО «ГрандПартнер». Операции по реализации Обществом химпродукции по минимальной цене в адрес посредников оформлялись соответствующей первичной документацией с соблюдением правил и норм заполнения таковой, а расчет за химпродукцию с налогоплательщиком производился посредниками в безденежной форме (зачетом взаимных требований и передачей векселей Сбербанка России).

Вместе с тем, процесс приобретения химпродукции посредниками у ЗАО «Экоойл» не сопровождался ее движением со склада ЗАО «Экоойл» до склада ООО «ГрандПартнер» или ООО «Люмикс», а производился напрямую конечным покупателям (ООО «ПКФ «Техсинтез», ОАО «ООПЗ «Нефтехимавтоматика», ООО «Электрокомплекс», ООО «Стройтеплоизоляция», ООО «Ангар», ООО «Нефтепроммонтаж-2000», ООО «Монтажспецстрой-2001», ООО «Стройиндустрия-2000», ООО «Полисервис», ООО «МонтажАвтоматикСервис», ООО «Стрелец Плюс», ООО «Генмонтаж», ООО ПКФ «Водоканалавтоматика», ООО «Сибстроймонтаж», ООО ПКФ «Газ-Сервис», ПК «АТХ-5», ООО «Эверест и К», ООО «БАФИ», ООО «Эверест М» и ООО «Сантехмонтаж»).

При этом конечным покупателям химпродукция отгружалась налогоплательщиком в день ее реализации посредникам. Данное обстоятельство усматривается из полученных налоговым органом в ходе проверки счетов-фактур, товарных накладных, выставленных ООО «Люмикс» и ООО «ГрандПартнер» конечным покупателям.

Представители конечных покупателей забирали химпродукцию со склада заявителя на основании выданных от имени посредников доверенностей, которые получались ими в коммерческом отделе ЗАО «Экоойл», равно, как и счета-фактуры с накладными. Представителей ООО «Люмикс» и ООО «ГрандПартнер» указанные лица не знают. Подтверждением соответствующего факта являются полученные в ходе проверки в порядке статьи 90 НК РФ свидетельские показания указанных лиц (директора ООО «Стрелец Плюс» ФИО8, председателя ПК «АТХ-5» ФИО9, директора ООО «Генмонтаж» ФИО10, старшего прораба ООО «Монтажспецстрой- 2001» ФИО11, начальника экономического отдела ОАО ООПЗ «Нефтехимавтоматика» ФИО12, коммерческого директора ООО «Нефтепроммонтаж -2000» ФИО13, коммерческого директора ООО ПКФ «Техсинтез» ФИО14), а также показания управляющего директора ЗАО «Экоойл» ФИО15

Доверенности, выданные представителям конечных покупателей от имени посредников, как было установлено в ходе проверки, подписаны неустановленными лицами (ФИО16, от имени которого подписывались документы ООО «ГрандПартнер», и ФИО17, от имени которого подписывались документы ООО «Люмикс», допрошенные в ходе проверки, отрицали свою причастность к указанным юридическим лицам).

Также в ходе проверки инспекцией было установлено, что посредники по четырем признакам относятся к «фирмам-однодневкам»: адрес «массовой» регистрации; «массовый» учредитель; «массовый» заявитель; «массовый» руководитель.

Фактических расчетов за поставленную продукцию между ООО «ГрандПартнер» и ООО «Люмикс» и конечными покупателями не осуществлялось, так как ООО «ГрандПартнер» и ООО «Люмикс» производили перемену лиц в обязательстве посредством заключения с ЗАО «Экоойл» договоров уступки прав требования, согласно которым ООО «ГрандПартнер» и ООО «Люмикс» передают ЗАО «Экоойл» весь без исключения объем прав требований к конечным покупателям по возникшей дебиторской задолженности.

Между ЗАО «Экоойл» и конечными покупателями производятся зачеты взаимных требований, согласно которым задолженность налогоплательщика перед конечными покупателями по договорам за выполненные работы засчитывается в счет погашения задолженности конечных покупателей перед ЗАО «Экоойл» по договорам уступки прав требования.

Оценив указанные выше и установленные в ходе проверки обстоятельства, заинтересованное лицо пришло к выводу, что контрагенты ООО «Люмикс» и 000 «ГрандПартнер» фактически не понесли затрат по приобретению продукции у Общества, в то время как налогоплательщик получил от названных организаций право требования оплаты за продукцию, реализованную заявителем по заниженной цене, в размере, причитающемся посредникам. При этом задолженность конечных покупателей продукции, переданная ЗАО «Экоойл» посредниками, погашалась путем зачета взаимных требований.

Факт отгрузки химпродукции конечным потребителям напрямую (без участия контрагентов) в совокупности с отсутствием реальных затрат у посредников по приобретению такой продукции, и, что важно, без получения посредниками доходов от операций реализации конечным потребителям продукции, поскольку права требования оплаты полностью передаются ЗАО «Экоойл», свидетельствует о фактической реализации продукции в интересах Общества по цене фактически выше, нежели налогоплательщик отражал в бухгалтерской и налоговой отчетности. При этом налоговым органом был принят во внимание также установленный им в ходе проверки факт реализации ЗАО «Экоойл» в проверяемом периоде аналогичной химпродукции иным организациям (000 «НЗХО», 000 «Эверест и К» и 000 «Строй-Ресурс») без названных посредников (000 «Люмикс» и 000 «ГрандПартнер»), при том, что цена реализации такой продукции по прямым поставкам значительно превышала стоимость химпродукции, применяемую заявителем при ее реализации в адрес 000 «Люмикс» и 000 «ГрандПартнер».

Как следует из текста оспариваемого решения, инспекция доначислила налог на прибыль, пени и штраф, исходя из разницы фактически полученного дохода от конечных покупателей химпродукции и стоимости указанной продукции, реализованной ООО «Люмикс» и ООО «ГрандПартнер».

Поскольку в ходе проверки был установлен факт отражения в бухгалтерской отчетности налогоплательщика операций реализации химпродукции в меньшем ценовом выражении по сравнению с реальной ценой реализации продукции, инспекция исходя из положений подпункта 1 пункта 1 статьи 146, пункта 2 статьи 153 НК РФ определила налоговую обязанность налогоплательщика по уплате НДС с сумм, полученных за химпродукцию от конечных покупателей таковой. Сумма неисчисленного и неуплаченного в бюджет НДС составила 500 773 руб.

Как следует из встречного искового заявления инспекции, в ходе проведения проверки было установлена мнимость названных сделок, исходя из следующего.

1. У контрагентов ЗАО «Экоойл» (ООО «Люмикс» и ООО «ГрандПартнер») отсутствовали производственные помещения, персонал, транспортные средства, необходимые для осуществления целей предпринимательской деятельности и достижения положительных экономических результатов по заключенным договорам.

2. Расчеты за поставленную продукцию между ЗАО «Экоойл» и ООО «Люмикс» (ООО «ГрандПартнер») производились согласно условиям заключенных договоров посредством зачетов взаимных требований и путем передачи векселей. Расчеты между контрагентами ЗАО «Экоойл» и конечными потребителями за поставленную продукцию фактически не производились, так как

000 «ГрандПартнер» и 000 «Люмикс» осуществляли перемену лиц в обязательстве посредством заключения с ЗАО «Экоойл» договоров уступки прав требования, согласно которым передавали ЗАО «Экоойл» весь без исключения объем прав требований к конечным потребителям по возникшей дебиторской задолженности. Таким образом, фактически реальные расчеты за поставленную химическую продукцию осуществлялись между ЗАО «Экоойл» и конечными потребителями посредством денежных расчетов и зачета взаимных требований.

Соответственно, указанные контрагенты Общества осуществляли лишь номинальную функцию по оформлению документов, не осуществляя при этом фактических расчетов. Исходя из смысла пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» наличие особых форм расчетов свидетельствует о групповой согласованности операций между участниками сделок по реализации химпродукции.

3. Налоговую отчетность 000 «Люмикс» и 000 «ГрандПартнер» в налоговый орган по месту своего учета не представляли. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что указанные юридические лица как стороны договоров купли-продажи фактически не учитывали результаты означенных сделок. Расчетные счета закрыты у первого - в декабре 2005 года, у второго - в сентябре 2006 года.

4. Оба контрагента ЗАО «Экоойл» находятся в городе Москва, в то время как конечные покупатели - непосредственно в городе Омске. В данном случае, по мнению инспекции, привлечение посредников (000 «Люмикс» и 000 «ГрандПартнер») не обусловлено разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) и направлено на увеличение расходов по налогу на прибыль организаций и получение вычета по налогу на добавленную стоимость.

5. В счетах-фактурах, выставленных 000 «Люмикс» и 000 «ГрандПартнер» в адрес конечных покупателей, грузоотправителем числится ЗАО «Экоойл». Поставка химпродукции производилась напрямую конечным покупателям на условиях самовывоза с территории ЗАО «Экоойл». При этом, как было установлено в ходе проверки, договоры на поставку химпродукции от 000 «ГрандПартнер» и 000 «Люмикс», а также накладные, счета-фактуры, доверенности от указанных юридических лиц конечные покупатели получали в коммерческом отделе ЗАО «Экоойл», и именно ЗАО «Экоойл» предлагало получить химпродукцию через посредников - 000 «ГрандПартнер» и 000 «Люмикс».

Заявитель, оспаривая решение в данной части и не признавая встречный иск, в обоснование своей позиции указал, что:

- налоговым органом не представлено доказательств осведомленности ЗАО "ЭКООЙЛ" о недобросовестности ООО "ГрандПартнер" и ООО "Люмикс" во время осуществления хозяйственных операций с ними;

- при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности, в том числе при выборе контрагентов, заявитель исходил из того, что налоговые органы принимают все необходимые меры, предусмотренные законодательством РФ, по пресечению деятельности "недобросовестных" налогоплательщиков;

- доводы налогового органа о мнимости и притворности совершенных заявителем сделок являются необоснованными;

- налоговый орган вышел за пределы своих полномочий, регламентированных в статье 40 НК РФ, при осуществлении контроля за применяемой ценой сделки.

Суд не разделяет позиции заявителя и полагает, что в удовлетворении первоначальных требований по данному эпизоду следует отказать, удовлетворив встречные требования, исходя из следующего.

Суд соглашается с налоговым органом в том, что названные сделки ЗАО «Экоойл» с учетом вышеперечисленных обстоятельств являются мнимыми.

Как следует из части 1 статьи 170 Гражданского Кодекса РФ (далее – ГК РФ) мнимой признается сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Поскольку в соответствии с гражданским законодательством договор поставки является двусторонней сделкой, намерения получить выгоду от сделки должны исходить от обеих сторон.

Как было установлено в ходе проверки, контрагенты заявителя были зарегистрированы в г. Москве, расчеты с ЗАО «Экоойл» они производили в неденежной форме, каких-либо денежных средств от конечных покупателей за продукцию 000 «ГрандПартнер» и 000 «Люмикс» не получали, а уступали право требования долга от покупателей ЗАО «Экоойл». Указанное, по мнению суда, свидетельствует об отсутствии какой-либо заинтересованности 000 «ГрандПартнер» и 000 «Люмикс» в заключении и исполнении как сделки с ЗАО «Экоойл», исполнение которой предполагало приобретение товара, хоть и по заниженной цене, но без получения от его продажи реального расчета, поскольку, несмотря на факт реализации товара с наценкой, реальной выгоды в денежной форме данные хозяйствующие субъекты от конечных покупателей не получали, а отказывались от такой выгоды в пользу ЗАО «Экоойл».

По мнению суда, намерение на совершение сделок поставки продукции в адрес 000 «ГрандПартнер» и 000 «Люмикс», отсутствовало и у ЗАО «Экоойл», поскольку, как было установлено в ходе проверки, у заявителя имелась реальная возможность продажи своего товара по более высокой цене и за реальные деньги.

Поскольку намерения обеих сторон в заключении этих сделок отсутствовали, указанные сделки на деле не породили каких-либо правовых последствий для обеих сторон, налоговый орган правомерно произвел исчисление налогов, исходя из того, что указанные сделки по факту не имели место.

Кроме того, поскольку налоговым органом были собраны доказательства, свидетельствующие об осведомленности заявителя о недобросовестности его контрагентов (оформление сделок с конечными покупателями производилось в коммерческом отделе ЗАО «Экоойл», и именно ЗАО «Экоойл» предлагало получить химпродукцию через посредников - 000 «ГрандПартнер» и 000 «Люмикс»), в данном конкретном случае налоговая выгода заявителя заключалась в занижении доходов от реализации принадлежащей ему химической продукции.

Доводы налогоплательщика о недоказанности факта осведомленности о недобросовестности его контрагентов отклоняются судом, поскольку заявитель не представил каких-либо пояснений, свидетельствующих о том, с чем были связаны исходящие от него в адрес конечных покупателей предложения о приобретении продукции через посредников. ЗАО «Экоойл» также не было представлено доказательств как его выгоды в осуществлении поставок продукции через посредников, так и необходимости их осуществления, исходя их конкретных условий хозяйственного оборота.

Поскольку налоговый орган осуществил доначисление налогов, штрафов и пени, основываясь на факте получения заявителем необоснованной налоговой выгоды с учетом мнимости отдельных сделок, ссылка заявителя на неправомерное применение инспекцией положений статьи 40 НК РФ не принята судом во внимание.

Суд согласен с налоговым органом в том, что со стороны налогоплательщика имел место факт получения необоснованной налоговой выгоды, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - постановление № 53) под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применение более низкой налоговой ставки, а также поучение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

По смыслу положений постановления № 53 налоговая выгода может являться обоснованной и может быть не признана таковой.

Пунктом 3 постановления № 53 отмечено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Поскольку в ходе выездной налоговой проверки был установлен факт номинального участия посредников в реализации химпродукции конечным потребителям, учитывая, что налогоплательщик не был лишен возможности реализовать указанную продукцию напрямую конечным потребителям, по более выгодной цене, при том, что, в конечном счете, Общество получало доход (путем переуступки права требования) в размере стоимости реализации продукции посредниками конечным покупателям, суд полагает, что спорные операции не обусловлены разумными экономическими причинами и учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, что свидетельствует о необоснованности полученной налоговой выгоды.

Кроме того, в силу положений пункта 5 постановления № 53 в случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями). Установленные в ходе проверки инспекцией обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют об отсутствии разумных экономических причин реализации продукции посредникам, поскольку в конечном итоге заявитель получает полную стоимость продукции с наценкой посредников от конечных покупателей, приобретая дебиторскую задолженность последних по цене большей, чем та, по которой была произведена отгрузка продукции.

Учитывая данные обстоятельства в совокупности с дополнительными, поименованными в постановлении № 53 (отсутствие реального движения товара от ЗАО «Экоойл» в адрес посредников и от посредников в адрес конечных покупателей; установление факта прямых поставок химпродукции в проверяемом периоде в адрес конечных покупателей, участвующим, в том числе в рассматриваемых сделках, по ценам, превышающим цену реализации организациям-посредникам), у налогового органа имелись все основания признать спорные сделки ЗАО «Экоойл» совершенными в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из положений главы 25 НК РФ, налогом на прибыль облагаются доходы, к которым в силу пункта 1 части 1 статьи 248 НК РФ относятся, в том числе, доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации).

В соответствии со статьей 249 НК РФ в целях главы 25 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, которая определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146, пункту 2 статьи 153 НК РФ:

- налогообложению налогом на добавленную стоимость подлежат суммы, полученные от операций по реализации товаров (работ, услуг);

- налоговая база по налогу на добавленную стоимость представляет собой выручку от реализации продукции, которая определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах.

С учетом сказанного, а также учитывая мнимость сделок ЗАО «Экоойл» с 000 «ГрандПартнер» и 000 «Люмикс» и фактическое поступление денежных средств за поставленный товар от конечных покупателей в адрес ЗАО «Экоойл», суд полагает, что оспариваемый акт соответствует закону в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, штрафа и пени по ним от суммы дохода от реализации химической продукции конечным покупателям.

4. Основанием для доначисления 701 476 рублей единого социального налога, 192 836 рублей пени по нему и 76 943 рублей штрафа за его неполную уплату послужили выводы налогового органа о занижении налоговой базы по единому социальному налогу в результате невключения сумм премий стимулирующего характера, а также оплаты работ по дополнительным соглашениям, заключенным с работниками ЗАО «Экоойл».

ЗАО «ЭКООЙЛ», оспаривая решение по этому эпизоду приводит лишь один единственный довод: в соответствии с п.1 ст. 236 НК РФ, по мнению заявителя, премии, не входящие в систему оплаты труда, выплачиваемые за счет прибыли, оставшейся в распоряжении предприятия и не отнесенные в целях налогообложения прибыли к учитываемым расходам, не должны рассматриваться как объект налогообложения ЕСН.

Между тем, налоговым органом в ходе проверки было установлено следующее.

Согласно п. 3 ст. 236 НК РФ не облагаются ЕСН те выплаты, которые не включаются в расходы по налогу на прибыль. В ч. 2 ст. 255 НК РФ определено, какие выплаты работникам относятся к расходам по налогу на прибыль. Так, к расходам на оплату труда относятся начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство, высокие достижения в труде и иные подобные показатели.

Следовательно, если премии выплачиваются за производственные результаты, они должны относиться к расходам по налогу на прибыль и подлежат обложению ЕСН.

В соответствии с ч. 1 ст. 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

К расходам на оплату труда в целях гл. 25 НК РФ относятся, в частности, начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство, высокие достижения в труде и иные подобные показатели.

Как следует из представленных в ходе проверки приказов, премии выплачивались «в связи с юбилейной датой, за добросовестный труд и большой вклад в развитие цеха»; «в связи с юбилейной датой, за добросовестный труд и большой вклад в техническое перевооружение производства»; «о поощрении работников к празднику 23 февраля «учитывая стабильную работу производства, выполнение плановых показателей по выработке готовой продукции и в связи с празднованием 23 февраля Дня защитников Отечества»»; «о премировании работников к празднику «учитывая стабильную работу производства, выполнение плановых показателей по выработке готовой продукции и в связи с празднованием 8 марта»»; «о поощрении работников ко Дню химика «совет директоров и руководство ЗАО «Экоойл» поздравляет всех работников общества с профессиональным праздником, «Днем химика» и выражает благодарность за добросовестный труд. За достигнутые производственные успехи коллектива»»; «за добросовестное выполнение своих должностных обязанностей и в связи с днем рождения»; «о поощрении работников к празднику Новый год «учитывая стабильную работу производства, выполнение плановых показателей по выработке готовой продукции и в связи с празднованием Нового года»»; «за своевременное и успешное поведение аварийно-ремонтных работ по восстановлению работоспособности факельного ствола»; «за оперативные и грамотные действия работников цеха в предаварийной ситуации»; «за проведение большого объема работ по подготовке к сертификационному аудиту, выполнение дополнительных функций и обязанностей по разработке и внедрению системы менеджмента, а также в связи с успешно пройденным сертификационным аудитом, на основании служебной записки начальника отдела менеджмента»; «за добросовестный труд»;

«за подготовку к сертификационному аудиту и в связи с успешным его завершением, на основании служебной записки начальника отдела менеджмента»: «в связи с празднованием 23 февраля Дня защитника отечества»; «в связи с празднованием 8 марта Международного женского дня»; «в связи с успешным завершением финансового года, на основании служебной записки главного бухгалтера»; «руководство ЗАО «Экоойл» поздравляет всех работников общества с профессиональным праздником, «Днем химика» и выражает благодарность за добросовестный труд»; «за обучение правилам безопасности систем газораспределения и газопотребления»; «за оказание технической помощи ГК «Титан»»;

в протоколе заседания Комиссии по вопросу поощрения работников указывалось, что при распределении премиального вознаграждения, учитывается вклад работников предприятия в результаты его деятельности.

Пунктом 13 трудовых договоров, заключенных Обществом со своими работниками, который в свою очередь ссылается на пункт 3 раздела 3 Коллективного договора, ЗАО «Экоойл» предусмотрены премии за достижение высоких производственных показателей.

Из анализа вышеуказанных документов следует, что рассматриваемые премии не носят разовый характер, выплаты связаны с производственными показателями, и для целей налогообложения организации они квалифицируются как расходы, понижающие налоговую базу по налогу на прибыль.

Кроме того, спорные премии выплачены ЗАО «Экоойл» за счет текущей прибыли, о чем свидетельствует, представленная Обществом расшифровка сумм премий за 2006-2007г.г., в которой отражена следующая проводка: дебет счета 91.2 «Прочие доходы и расходы» в кредит 70.

Если у организации нет решения на использование нераспределенной прибыли прошлых лет, а выплаты осуществляются на основании приказа руководителя, то произведенные выплаты в бухгалтерском учете относятся к расходам организации по обычным видам деятельности или к прочим расходам.

Кроме того, вышеназванная сумма доначислений сложилась и в результате невключения в налоговую базу выплат по дополнительным соглашениям, заключенным с работниками ЗАО «Экоойл».

Предметом данных соглашений являлись: услуги по контролю сохранности согласно описям имущества строительного объекта по установке 4-х шаровых резервуаров; перенос кабельной трассы электрических задвижек в отделении Д-1 цеха Д-1-20-20А; работы по чистке оборудования от катализатора в зоне повышенной запыленности и высоких температур.

Налоговым органом установлено, что расходы на оплату услуг по данным соглашениям соответствуют критериям п. 1 ст. 252 НК РФ, так как имеют производственный характер (чистка оборудования от катализатора, и т. д.) и направлены на получение дохода. Соответственно, данные выплаты должны учитываться в расходах на оплату труда и, соответственно, в силу действия п. 3 ст. 236 НК РФ должны облагаться единым социальным налогом.

Каких-либо доводов по дополнительным соглашениям заявителем не представлено, в связи с чем суд отказал в удовлетворении его требований в полном объеме по данному эпизоду.

5. Основанием для доначисления 4 125 096 руб. налога на прибыль за 2006-2007 год, 1 273 029 руб. пени по налогу на прибыль, 408 487 руб. штрафа за неполную уплату налога на прибыль; 3 093 822 руб. налога на добавленную стоимость за 2006-2007 годы, 839 133 руб. пени по НДС, 230 554 руб. штрафа за неполную уплату НДС послужило исключение налоговым органом из расходов для целей налогообложения прибыли стоимости услуг производственного отдела ОАО «Омский каучук», а также исключение из налоговых вычетов по НДС соответствующих сумм налога.

Выездной налоговой проверкой установлено необоснованное включение ЗАО «Экоойл» в состав расходов по налогу на прибыль затрат по услугам производственного отдела ОАО «Омский каучук» по договору от 03.07.2000 № 04 (пункты 1.5, 3.4 решения).

В соответствии с пунктом 1.1 договора № 04 от 03.07.2000 ОАО «Омский каучук» обязуется:

1. передавать ЗАО «Экоойл» информацию по прогнозированию и действию предупреждения «Шторм» при наступлении неблагоприятных метеоусловий, по сигналам Министерства по ГО и ЧС.

2. обеспечивать взаимосвязь цехов Заказчика с подразделениями
Исполнителя,

3. передавать Заказчику информацию от взаимосвязанных предприятий и организаций («Омскэнерго», Водоканал, теплосети, железная дорога, очистные сооружения и др.),

4. оказать содействие Заказчику при возникновении аварий, неполадок и ненормальностей в работе,

5. принять информацию о положении дел в цехах Заказчика, исполнения ими сигналов, произвести расчет по прогнозированию,

6. оказать содействие во взаимоотношениях между цехами Заказчика,

7. выставлять счета на оплату услуг не позднее 5-го числа следующего за оплачиваемым месяца на основании актов выполненных работ, подписываемых представителями сторон.

Дополнительным соглашением от 16.02.2004 пункт 1.1. договора дополнен следующими обязанностями Исполнителя:

«- передавать Заказчику информацию при чрезвычайных обстоятельствах, введении особого положения, сигнале «Снег», террористических актах;

- вести заполнение диспетчерского журнала, в котором отмечается работа производственных подразделений за смену, все отклонения от нормального хода технологического процесса, аварийные остановки и меры по восстановлению процесса производства».

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, упомянутые нормы НК РФ предусматривают учет в составе расходов затрат, если они соответствуют признакам экономической обоснованности, документального подтверждения и направленностью на деятельность, связанную с получением дохода.

В соответствии со статьей 143 НК РФ общество является плательщиком налога на добавленную стоимость. В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Таким образом, нормами главы 21 НК РФ также установлено в качестве условия для применения вычета связь уплаченного поставщику налога в составе стоимости товаров с деятельностью, облагаемой налогом.

При таких обстоятельствах, по мнению суда, налогоплательщиком должен оформляться и быть представлен такой объем документов, который позволяет с точностью установить экономическую обоснованность расходов и связь их с производством.

Однако ни условия договора, ни условия дополнительных соглашений не позволяют конкретизировать виды оказываемых услуг, их объем, а значит, и их экономическую обоснованность.

В представленных ЗАО «Экоойл» первичных документах для подтверждения обоснованности отнесения в состав затрат для целей налогообложения по налогу на прибыль по услугам производственного отдела ОАО «Омский каучук» актах на выполнение работ-услуг и счетах-фактурах указана лишь одна фраза «услуги производственно-технологического отдела».

Соответственно данные первичные документы не позволяют определить, какие конкретно услуги оказаны обществу и в каком объеме.

В актах на выполнение работ (услуг) недостаточно содержится информации о проведенных мероприятиях и выполненных работах. Определение «услуги производственного отдела» носит обезличенный характер.

Из анализируемого договора можно установить только один определенный вид оказываемых услуг - это передача заказчику информации по прогнозированию и действию предупреждения «Шторм» при наступлении неблагоприятных метеоусловий по сигналам Министерства по ГО и ЧС.

Однако, как было установлено в ходе проверки, получить такую информацию согласно инструкции «О порядке приема и обработки телеграмм с отметками «шторм», «авиа», «метео», утвержденной Приказом Министерства РФ по связи и информации от 08.10.2002 № 128, ЗАО «Экоойл» могло от операторов связи, при этом стоимость таких услуг была бы гораздо ниже, чем по договору от 03.07.2000 № 04.

Указанное свидетельствует о том, что заявителем не доказана экономическая обоснованность оплаты услуг производственного отдела в том размере, в каком она производилась.

Представленные в материалы дела в ходе судебного разбирательства распечатки из диспетчерских журналов также не дают представления об объеме оказанных услуг.

Из журналов «Движение продуктов», приобщенных в соответствии с ходатайством заявителя от 10.03.2011 (том дела 40) невозможно установить взаимосвязь указанных в них цехов, принадлежность указанных цехов заявителю либо ОАО «Омский каучук».

Представленные приложения к актам на выполнение работ-услуг содержат ежемесячно повторяющийся перечень выполненных работ:

1. проводилось заполнение диспетчерского журнала...,

2. осуществлена взаимосвязь между подразделениями...,

3. обеспечена взаимосвязь подразделений с цехами...,

4. передавалась информация от взаимосвязанных предприятий и организаций...,

5. оказано содействие при возникновении неполадок в работе оборудования...,

6. по необходимости предавалась информация по прогнозированию и действию предупреждения сигнала «Шторм»....

Заявитель не дал каких-либо пояснений и не представил документов, свидетельствующих о том, с какой целью заполнялся диспетчерский журнал, каким образом осуществляется взаимосвязь между подразделениями и цехами, в чем было выражено содействие, в чем отличие данных услуг, какая информация передавалась от предприятий, в чем заключается содействие при возникновении неполадок, акты выполненных работ-услуг и приложения к ним не содержат указаний.

Из представленных первичных документов (договор, соглашения, акты выполненных работ-услуг, приложения к ним, счета-фактуры) нельзя сделать вывод о том, какие конкретно услуги были оказаны Обществу, в каком объеме, для достижения какой экономической цели и как полученный результат, повлиял на деятельность ЗАО «Экоойл».

При таких обстоятельствах суд отказал в удовлетворении требований заявителя по данному эпизоду.

Ссылка заявителя на пункты 8.1, 8.2, 8.2.1, 8.2.2 и п.8.3. «Постоянного технологического регламента производства газов сжиженных, топливных для коммунального-бытового потребления, приема, хранения и отпуска углеводородного сырья и полуфабрикатов производств ОАО «Омский каучук» в обоснование необходимости согласования действий по кратковременной остановке, остановке на ремонт цехов и пуску цехов, по постановки железнодорожных цистерн в цех, по согласованию маневренных работ с диспетчером ОАО «Омский каучук» не принята судом во внимание, поскольку такая необходимость не ставится судом под сомнение.

По мнению суда, заявитель не представил доказательств правомерности несения расходов в соответствующей сумме, поскольку, как было установлено налоговым органом в ходе проверки, ранее оплата такого рода услуг производилась в гораздо меньшем размере.

6. Причиной доначисления 8 984 448 руб. налога на прибыль за 2006-2007 год, 2 772 654 руб. пени по налогу на прибыль, 889 684 руб. штрафа за неполную уплату налога на прибыль; 6 738 336 руб. налога на добавленную стоимость за 2006-2007 годы, 1 827 630 руб. пени по НДС, 375 082 руб. штрафа за неполную уплату НДС явилось непринятие налоговым органом в состав расходов затрат, понесенных в соответствии договором №12 от 03.07.2000, заключенным с ОАО «Омский каучук».

Из актов выполненных работ по оказанию услуг по доставке грузов и обработке цистерн, следует, что ОАО «Омский каучук» осуществляет обработку цистерн из под метанола (сырье) и МТБЭ (готовая продукция). При этом документы, позволяющие определить принадлежность транспортируемого сырья и готовой продукции налогоплательщиком в ходе проверки не были представлены.

В соответствии с абз. 7 п. 4.7 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утв. Приказом МПС РФ от 18.06.2003 № 26, на станции назначения акт задержки вагонов (контейнеров) передается вместе с железнодорожной транспортной накладной грузополучателю, владельцу или пользователю железнодорожного пути необщего пользования. Согласно представленным в ходе выездной налоговой проверки счетам-фактурам, грузоотправителем является ОАО «Омский каучук», грузополучатель - ЗАО «Экоойл».

Налоговым органом были запрошены копии железнодорожных транспортных накладных на цистерны, поименованные в актах приемки-сдачи услуг. В ответ на данное требование от ЗАО «Экоойл» были получены пояснения о том, что собственником метанола и МТБЭ, является ЗАО «ГК Титан». Оригиналы ж/д квитанций и ТТН в ЗАО «Экоойл» отсутствуют.

Аналогичное требование было выставлено в адрес исполнителя по договору -ОАО «Омский каучук», в ответ на которое общество также пояснило, что оформление и сдача ж/д вагонов (цистерн) производится заказчиком, т.е. ЗАО «Экоойл».

Вместе с тем, договором № 375/1-05 от 22.12.2004 предусмотрено, что время нахождения цистерн у ЗАО «Экоойл» определяется по подлинникам железнодорожных накладных.

Пунктом 3.1. договора на оказание услуг по доставке грузов и обработке цистерн от 03.07.2000 № 12 предусмотрено, что Заказчик (ЗАО «Экоойл») обязуется обеспечить оформление грузовых документов.

В п. 8.2.1 Постоянного технологического регламента закреплено, что «при постановке железнодорожных вагонов-цистерн под слив, необходимо в журнал слива внести номера железнодорожных вагонов-цистерн, станцию приписки, объем заполнения, внести данные накладной и паспорта поставщика продукта. Снимать колпак разрешается только при наличии накладной и паспорта на продукт».

Таким образом, железнодорожная транспортная накладная является перевозочным документом, который подтверждает реальность оказания услуг по доставке и обработке цистерн, а также размер понесенных расходов, отсутствие которых, а также непредставление иных документов, содержащих подобную информацию, лишает Общество на налоговые вычеты по НДС и на включение спорных затрат в состав расходов по налогу на прибыль.

Поскольку, как уже указывалось выше, необходимым условием признания расходов и НДС в составе их стоимости для целей налогообложения является экономическая обоснованность, документальное подтверждение и связь таковых с деятельностью, направленной на получение дохода, непредставление налогоплательщиком в ходе проверки документов, подтверждающих вышеуказанное, правомерно послужило основанием для доначисления вышеуказанных сумм налогов, пени и штрафов.

В ходе судебного разбирательства налогоплательщиком были представлены в подтверждение факта доставки груза в определенных цистернах и факта обработки указанных цистерн реестры поступления материалов, подписанные главным бухгалтером ФИО18 (том дела 43).

Как усматривается из указанных реестров, в них имеются ссылки на определенные накладные и номера цистерн.

Однако, по мнению суда, указанные документы в совокупности с другими документами налогоплательщика не позволяют установить соблюдение заявителем всех условий, предусмотренных законом для учета таких расходов для целей налогообложения.

Суд полагает, что налогоплательщик, не представив информацию о номерах цистерн, пути и времени их движения, то есть связи количества обработанных цистерн с процессом производства заявителя, допустил злоупотребление своими правами, лишив тем самым налоговый орган возможности осуществления полной проверки указанной информации.

При таких обстоятельствах в удовлетворении требований заявителя по данному эпизоду суд отказал.

7. Как следует из текста оспариваемого решения, доначисление налога на добавленную стоимость за 2007 год в размере 737 815 рублей, 200 117 рублей пени за его несвоевременную уплату произведено налоговым органом по причине непринятия к вычету сумм НДС, уплаченных при приобретении основных средств у ЗАО «Стерлинг (Р) Групп С.А.».

В ходе выездной налоговой проверки Общества было установлено, что в январе 2006 года предприятием были заявлены налоговые вычеты по взаимоотношениям с ЗАО «Стерлинг (Р.) Групп С.А.» на сумму 1 462 677 рублей, в том числе в размере 737 815 рублей по указанным десяти спорным счетам-фактурам. Заявление вычетов по означенным счетам-фактурам было обусловлено вводом в эксплуатацию основных средств.

У предприятия в ходе проверки были истребованы (требование о представлении документов (информации) от 10.06.2009 № 4) счета-фактуры, выставленные ЗАО «Стерлинг (Р.) Групп С.А.» и заявленные в книге покупок за 2006 год, а также документы, подтверждающие оплату указанных счетов-фактур, и другие соответствующие документы (договоры, акты выполненных работ, товарно-транспортные документы, товарные накладные, акты ввода в эксплуатацию и др.).

В ответ на указанное требование инспекции сопроводительным письмом от 08.12.2009 № 268-02 предприятие представило в адрес заинтересованного лица копии счетов-фактур, в том числе поименованных ниже, и соответствующие накладные, а также пояснило, что документы, подтверждающие оплату счетов-фактур за 2000-2003 годы, не могут быть представлены ввиду того, что не сохранились.

Вместе с тем, с письменными возражениями на акт выездной налоговой проверки ЗАО «Экоойл» представило документы (платежные поручения, указанные ниже в таблице), подтверждающие, по его мнению, оплату спорных счетов-фактур, а также акт сверки расчетов.

Проведенный инспекцией анализ указанных документов не позволил идентифицировать оплату конкретных счетов-фактур, указанных в заявлении налогоплательщика. К такому выводу инспекция пришла на основании следующего.

1) В качестве подтверждения оплаты счета-фактуры от 30.01.2002 № 2.522 представлено платежное поручение от 27.09.2001 № 709 в сумме 1 063 057,83 руб., в поле «Назначение платежа» которого значится «оплата за уровнемеры по дог. ДС 172-0601/Т согласно сч. 0629/0347-ДС 172 от 03.07.01, в т.ч. НДС 177 176,31 руб.». Платежное поручение датировано 27.09.2001, то есть более ранней датой, чем выставлен счет-фактура № 2.522 - 30.01.2002. При этом, в счете-фактуре отсутствует ссылка на платежное поручение, определенная п. 5 ст. 169 НК РФ.

2) В качестве подтверждения оплаты счета-фактуры от 24.01.2002 № 2.492 представлено платежное поручение от 28.09. 2001 № 713 в сумме 330 295,84 руб., в поле «Назначение платежа» которого значится «оплата за массомер по сч.0821/0947-01 от 21.08.2001, в том числе НДС 55049,31 руб.». Платежное поручение датировано 28.09.2001, то есть более ранней датой, чем выставлен счет-фактура № 2.492 - 24.01.2002. При этом, в счете-фактуре отсутствует ссылка на платежное поручение, определенная п. 5 ст. 169 НК РФ.

3) В качестве подтверждения оплаты счета-фактуры от 30.01.2001 № 946 представлены платежные поручения от 23.05.2001 № 320 на сумму 18 311 руб.. в поле «Назначение платежа» которого значится «доплата за поставл. Оборудование по сч.0130/0040-ДС 96-0500/Т), в т.ч. НДС 3051-83 руб.», и № 865 от 08.05.2001 на сумму 397 559,40 руб., в поле «Назначение платежа» которого значится «оплата за поставку приборов «Honeywell», в т.ч. НДС 66259,90 руб.». При этом оплата платежным поручением от 08.05.2001 № 865 произведена не ЗАО «Экоойл», а ООО ЗСК «Титан».

Кроме того, в счете-фактуре № 946 от 30.01.2001 заявлена сумма 878 904 руб. (НДС 146 484 руб.), а платежные документы представлены на сумму 415 870,40 руб.

4) В качестве подтверждения оплаты счета-фактуры № 947 от 31.01.2001 представлено платежное поручение от 31.01.2001 № 71 в сумме 39 580,28 руб., в поле «Назначение платежа» которого значится «оплата за выполненные работы по сч.ОШ/0006-ДС от 31.01.2001, в т.ч. НДС 6 596,71 руб.». Вместе с тем, поданному счету-фактуре было поставлено оборудование, а не выполнены работы, как это было указано в платежном поручении.

5) В качестве подтверждения оплаты счета-фактуры от 19.11.2001 № 1.982 представлено платежное поручение от 26.12.2001 № 936 в сумме 271 080 руб., в поле «Назначение платежа» которого значится «оплата по договору согласно сч. S/02017/0111 от 27.11.2001, в т.ч. НДС 45 180 руб.», причем в сумме значительно большей, чем указано в счете-фактуре.

6) В качестве подтверждения оплаты счета-фактуры от 02.04.2001 № 1.138 представлено платежное поручение от 31.05.2001 № 857 на значительно большую сумму (270 308,65 руб.), в поле «Назначение платежа» которого значится «оплата 5-го этапа по договору 214 за ЗАО «Экоойл» по договору 427-А от 02/10/00, в т.ч. НДС 45 051,44 руб.». Оплата произведена не ЗАО «Экоойл», а ООО ЗСК «Титан». При этом, в счете-фактуре от 02.04.2001 № 1.138 имеется ссылка на договор ДС 114-0600/Т.

7) В качестве подтверждения оплаты счета-фактуры от 26.08.2002 № 3522 представлено платежное поручение от 21.08.2002 № 841 в сумме 38 286,89 руб., в поле «Назначение платежа» которого значится «оплата по дог. ДС 234-0801/Т от 28 сент. 2001 по сч.1383 по акту 2 (разработка рабочей документации) НДС 6 381-15 руб.». Платежное поручение датировано 21.08.2001, то есть более ранней датой, чем выставлен счет-фактура № 3522 - 26.08.2002. При этом, в счете-фактуре отсутствует ссылка на платежное поручение, определенная п. 5 ст. 169 НК РФ.

8) В качестве подтверждения оплаты счета-фактуры от 08.07.2002 № 3361 представлено платежное поручение от 21.08.2002 № 843 в сумме 16 444,15 руб., в поле «Назначение платежа» которого значится «оплата за доп. оборудование по дог. ДС 234-0801/Т по сч. S/00193/0205 от 21.05.2002 НДС 2 740-69 руб.». Счет-фактура содержит наименование выполненных работ - разработка технического проекта, что не соответствует назначению платежа, указанному в платежном поручении.

9) В качестве подтверждения оплаты счета-фактуры от 06.09.2002 № 3557 и от 15.11.2002 № 3910 представлены платежные поручения:

- от 10.07.2002 № 482 в сумме 1 583 789,49 руб., в поле «Назначение платежа» которого значится «оплата аванса 50% стоимости товара по дог. ДС 189-0701/Т согласно сч.108 от 14.03.02, НДС 263 964-92 руб.»;

- от 24.12.2002 № 1144 на сумму 1 612 627,93 руб., в поле «Назначение платежа» которого числится «окончательный расчет за оборудование по дог. ДС 189-0707-Т по сч. 002100068 от 28.11.02 , НДС 268771,32 руб.»

Оплата по платежному поручению от 10.07.2002 № 482 произведена раньше, чем выставлен счет-фактура № 3910 - 10.07.2002, при этом в счете-фактуре отсутствует ссылка на платежно-расчетный документ в соответствии с п. 5 ст. 169 НК РФ. В платежном поручении от 24.12.2002 № 1144 содержится ссылка на иной договор, чем указано в означенных счетах-фактурах.

При этом заявитель, оспаривая решение по данному эпизоду, ссылается на то, что в рамках выездной проверки налогоплательщиком были представлены счета-фактуры, платежные документы и акты сверки расчетов, в связи с чем налоговым органом сделан неверный вывод об отсутствии идентификации платежей по счетам-фактурам, представленным для применения налогового вычета. Данные выводы налогового органа были сделаны без учета оценки Акта сверки расчетов ЗАО «Экоойл» и ЗАО «Стерлинг Групп», в котором стороны определили: какие платежные документы послужили оплатой перечисленных счетов-фактур.

Однако, изучив счета-фактуры, платежные документы, а также акт сверки, на который ссылается заявитель, суд пришел к обратным выводам.

Из названного акта сверки (том дела 4, стр. 1-4) невозможно установить, каким образом платежи, указанные в акте со ссылками на платежные документы, соотносятся с соответствующими им счетами-фактурами, а именно.

Так, например, заявитель ведет речь в заявлении, что оплата НДС в размере 177 176,3 руб. по п/п №709 относится к счету-фактуре 2.522.

Однако, из акта сверки следует, что по данному платежному документу производилась оплата за уровнемеры, в то время как напротив названной счета-фактуры указано содержание операции «получено оборудование». Совпадает лишь только сумма операции, однако, при таких обстоятельствах, по мнению суда, невозможно сделать вывод об оплате НДС по данному счету-фактуре, поскольку из указанных строк акта сверки невозможно сделать вывод о совпадении содержания операции, а назначение платежа в платежных документах, как было установлено налоговым органом, не позволяет идентифицировать, по какой счету-фактуре была произведена оплата.

Поскольку до 01.01.2006 в соответствии с нормами НК РФ обязательным условием для применения вычета по налогу на добавленную стоимость являлся факт оплаты НДС поставщику в составе стоимости товара, налогоплательщик не доказал соблюдение им всех предусмотренных для осуществления права на вычет условий.

В связи с этим в удовлетворении требований заявителя в этой части судом отказано.

В связи с тем, что по результатам рассмотрения дела требования ЗАО «Экоойл» о признании недействительными решения и требования налогового органа удовлетворены хотя бы частично, принимая во внимание, что оплата госпошлины предусмотрена в данном случае за признание недействительным ненормативного акта государственного органа, а также то обстоятельство, что с 1.01.2007 п.5 ст.333.40 НК РФ утратил силу, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4000 руб. (платежные поручения от 20.09.2010 №6942 и №6943) подлежат отнесению на МИФНС по КН по Омской области.

Поскольку суд удовлетворил встречные требования инспекции о взыскании сумм налогов, пени и штрафа, с заявителя в доход федерального бюджета подлежит уплате государственная пошлина в размере 28 764 руб. 68 коп.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 168-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, именем РФ, суд

РЕШИЛ:

Требования закрытого акционерного общества «Экоойл» (ИНН <***>, ОГРН <***>) удовлетворить частично.

Признать недействительными решение № 03-11/1567 ДСП от 30.06.2010 о привлечении ЗАО «Экоойл» к ответственности за совершение налогового правонарушения и требование № 247 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 16.09.2010, вынесенные Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, в части взыскания 6 172 908 рублей налога на прибыль, 1 904 996 рублей пени за его несвоевременную уплату, 254 498 рублей штрафа за его неполную уплату, 630 767 рублей пени, начисленных за несвоевременное перечисление неудержанного налога на прибыль с иностранных юридических лиц, 560 682 рублей штрафа за неправомерное неперечисление сумм налога на прибыль, подлежащего удержанию с иностранных юридических лиц и перечислению налоговым агентом, как несоответствующее нормам Налогового кодекса РФ.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Обязать Межрайонную Инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (ИНН <***>, ОГРН <***>), расположенной по адресу: 644010, <...>, в пользу закрытого акционерного общества «Экоойл» (ИНН <***>, ОГРН <***>), расположенного по адресу: 644035, <...> рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Встречные требования Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) удовлетворить полностью.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Экоойл» (ИНН <***>, ОГРН <***>), расположенного по адресу: 644035, <...>, в доход бюджета 1 576 468 рублей, в том числе: 667 697 рублей налога на прибыль, 206 055 рублей пени за его несвоевременную уплату, 66 119 рублей штрафа по статье 122 НК РФ, 500 773 рублей налога на добавленную стоимость и 135 824 рублей пени за его несвоевременную уплату, в доход федерального бюджета 28 764 руб. 68 коп. государственной пошлины

Настоящее решение в части признания недействительным ненормативного акта государственного органа подлежит немедленному исполнению, вступает в законную силу по истечении месяца со дня вынесения, может быть обжаловано в течение этого срока в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья С.Г. Захарцева