Гражданский кодекс часть 1

от заинтересованного лица – ФИО2, действующего на основании доверенности от 05.08.2009, паспорт <...>, выдан УВД ОАО г.Омска 09.01.2004, ФИО3, паспорт <...>, выдан УВД ЛАО г.Омска 07.06.2005,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Кировского административного округа г.Омска обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Изумрудный город» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях на основании постановления о возбуждении производства об административном правонарушении от 15.07.2009.

В обоснование заявленного требования Прокурор Кировского административного округа г.Омска указал на то, что осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без разрешения, предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, является административным правонарушением, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

В судебном заседании представитель Прокурора КАО г.Омска заявленное требование поддержал, указав, что факт совершения ООО «Изумрудный город» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, подтвержден материалами дела.

Представители заинтересованного лица, ссылаясь на отсутствие состава административного правонарушения, факт совершения вменяемого в вину правонарушения не признали. Кроме того, указали на несоблюдение в ходе проведения проверки работниками правоохранительных органов установленного порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд установил следующие обстоятельства.

ООО «Изумрудный город» зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 12 по Омской области 18.02.2009 за основным государственным регистрационным номером 1095543004721.

07 июля 2009 года сотрудниками ОБЭП УВД КАО г.Омска была проведена проверка исполнения законодательства об организации и проведении азартных игр, в ходе которой установлено, что под прикрытием деятельности по реализации кондитерских изделий и проведению стимулирующей лотереи общество с ограниченной ответственностью «Изумрудный город» осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов по адресу: <...>.

По результатам проверки, прокурором Кировского административного округа г.Омска Мендубаевым А.Т. вынесено постановление от 15.07.2009 о возбуждении производства об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

На основании данного постановления прокурор КАО г.Омска обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении ООО «Изумрудный город» к административной ответственности.

Исследовав и оценив обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд находит требование заявителя подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Как усматривается из материалов дела, на основании установленного в результате проведенной заявителем проверки факта осуществления обществом с ограниченной ответственностью «Изумрудный город» деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, заинтересованному лицу вменяется в вину административное правонарушение, предусмотренное вышеуказанной статьей Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Пунктом 6 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 означенного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 этого Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

При этом в силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса, и предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В соответствии с частью 9 статьи 16 вышеуказанного закона деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного данным Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям данного Федерального закона.

Как следует из пояснений заявителя, в нарушение указанных норм, обществом с ограниченной ответственностью «Изумрудный город» в помещении, расположенном по адресу: <...>, осуществлялась деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

Между тем, в обоснование своих возражений заинтересованное лицо указало, что осуществляемая им деятельность проведением азартных игр с использованием игровых автоматов не является, а представляет собой реализацию кондитерских изделий и проведение стимулирующей лотереи.

Из имеющегося в материалах дела договора купли-продажи № 1 от 01.07.2009 усматривается, что обществом с ограниченной ответственностью «Изумрудный город» было приобретено в собственность игровое оборудование ООО «ЯК-44» и ООО «КАРЕ Технолоджи» в количестве 127 штук стоимостью 63 500,00 рублей.

Согласно заключенному ООО «Изумрудный город» с ООО «Империя» договору модернизации от 01.07.2009 было осуществлено переоборудование (модернизация) указанных выше игровых автоматов в лотерейное оборудование «Электронный лототрон «Оазис», включающее в себя, в том числе, демонтаж купюроприемника игрового автомата.

01 июля 2009 года ООО «Изумрудный город» был заключен договор поставки с обществом с ограниченной ответственностью «Майз-01», в соответствии с пунктами 1.1 и 1.4 которого последнее обязуется поставлять и передавать в собственность заинтересованному лицу товар, а заинтересованное лицо от своего имени и за свой счет реализовать его третьим лицам.

В целях увеличения объема продаж реализуемого товара ООО «Майз-01», являющееся согласно выписке из государственного реестра всероссийских лотерей № Н200С/001555ФНС организатором стимулирующей лотереи «Сладкая жизнь!», предоставляет ООО «Изумрудный город» право провести означенную стимулирующую лотерею, а также выдать выигрыши выигравшим участникам.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11 ноября 2003 № 138-ФЗ «О лотереях», в соответствии с пунктом 1 статьи 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Условиями проведения стимулирующей лотереи «Сладкая жизнь!», утвержденными генеральным директором ООО «Майз-01», установлен способ проведения лотереи – тиражная, негосударственная, стимулирующая лотерея, проводимая в обычном режиме.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов.

Стимулирующей лотереей в силу подпункта 2 пункта 3 статьи 3 данного Закона является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Согласно условиям проведения стимулирующей лотереи «Сладкая жизнь!», розыгрыши Призового фонда проводятся ежедневно среди участников, зарегистрировавшихся на момент проведения розыгрыша. Приобретая кондитерское изделие в ассортименте КФ «МеньшевиК», к упаковке которого прикреплен промо-ярлык с предложением об участии в Лотерее, лицо становится участником Лотереи и, путем предъявления промо-ярлыка с кодом Организатору, дает согласие на участие.

Для проведения розыгрыша Организатор вносит в лотерейное оборудование коды с промо-ярлыков зарегистрированных участников, допущенных до розыгрыша. Участник лотереи дает команду на запуск лотерейного оборудования и фиксирует выпавшие комбинации выигрышей. В случае выпадения выигрышной комбинации участник определяется Тиражной комиссией как выигравший и подлежит внесению в таблицу результатов проведения тиража и соответствующий акт. В случае признания участника выигравшим организатор выдает такому участнику его выигрыш сразу после завершения розыгрыша.

Как следует из пояснений заинтересованного лица, осуществляемую им деятельность по проведению стимулирующей лотереи нельзя определять как организацию азартной игры, поскольку используемое Обществом оборудование представляет собой лототроны, а не игровые автоматы. Кроме того, ссылаясь на приобретение участниками лотереи товара (кондитерского изделия), указал на полное отсутствие риска с их стороны.

В соответствии с пунктом 14 статьи 2 Федерального закона № 138-ФЗ лотерейное оборудование – это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Понятие игрового автомата дается в пункте 18 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ: это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Анализ вышеуказанных правовых норм позволяет сделать вывод о том, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

Как следует из материалов дела, используемые Обществом игровые автоматы были согласно договору модернизации от 01.07.2009 переоборудованы в лотерейное оборудование «Электронный лототрон «Оазис». Переоборудование включало в себя, в том числе, демонтаж купюроприемника игрового автомата.

Между тем, понятие игрового автомата, содержащееся в Федеральном законе № 244-ФЗ, требования о наличии в игровом автомате устройств для приема и выдачи денежных знаков или их заменителей не содержит. Основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.

Следовательно, игровой автомат без устройств приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона № 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Пунктом 1 статьи 2 Закона № 138-ФЗ определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

По смыслу указанных выше норм, основным отличием лотереи от азартной игры является наличие риска, то естьопасности возникновения непредвиденных потерь денежных средств.

В обоснование своей позиции относительно отсутствия в рассматриваемом случае риска, заинтересованное лицо указывает на приобретение участником лотереи товара (кондитерского изделия), которое независимо от участия в лотереи остается в его собственности. Ссылаясь на основную цель деятельности ООО «Изумрудный город» - продажа товара, - представитель Общества указал, что проведение стимулирующей лотереи является способом увеличения количества продаваемых кондитерских изделий.

Между тем, из материалов дела следует, что участнику лотереи после зачисления бонусных баллов в оборудование предоставляется возможность лично путем неоднократного нажатия на клавиши управления фиксировать определенные комбинации, увеличивать количество бонусных баллов, а соответственно и суммы выигрыша. При этом размер материального выигрыша определяется не организатором проведения лотереи, как того требует Федеральный закон «О лотереях», а непосредственно используемым оборудованием.

Более того, учитывая, что стоимость реализуемых Обществом кондитерских изделий в десятки раз превышает рыночную стоимость аналогичного товара, суд считает очевидным, что действия ООО «Изумрудный город» направлены не на стимулирование спроса на кондитерские изделия, а на возбуждение интереса к игре. Кроме того, необходимо отметить, что в ходе проведения проверки правоохранительными органами был зафиксирован факт приобретения участником лотереи купона на участие, а не кондитерского изделия.

Таким образом, учитывая, что материальный выигрыш в используемом Обществом оборудовании определяется случайно, без участия организатора азартных игр или его работников, а само оборудование используется ООО «Изумрудный город» для проведения азартных игр, основным элементом которых является риск, суд приходит к выводу о том, что используемое заинтересованным лицом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр.

В соответствии с положениями части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждая сторона арбитражного процесса должна доказать обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований. Это положение не отменяется возложением бремени доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола на административный орган.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В данном случае имеющиеся в материалах дела документы являются достаточными доказательствами осуществления ООО «Изумрудный город» деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, а не проведения стимулирующей лотереи при помощи лототронов, тогда как заинтересованное лицо в свою очередь не доказало существования тех оснований, на которых оно основывает свою позицию.

С учетом изложенного, несоблюдение обозначенных выше правовых норм квалифицируется по части 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Между тем, несмотря на то обстоятельство, что факт совершения ООО «Изумрудный город» административного правонарушения, предусмотренного вышеуказанной статьей Кодекса РФ об административных правонарушениях, подтверждается совокупностью имеющихся в деле доказательств, против привлечения к административной ответственности заинтересованное лицо возражает, мотивируя свою позицию несоблюдением установленного порядка проведения проверки. В частности указывает на проведение проверки неуполномоченным органом, отсутствие в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 15.07.2009 сведений о свидетелях, нарушение срока вынесения указанного постановления, а также отсутствие в материалах проверки сведений о предупреждении опрошенных в ходе производства по делу свидетелей об административной ответственности за дачу ложных показаний.

Между тем, вышеуказанный довод заинтересованного лица признается судом несостоятельным в силу следующего.

Согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории.

Указанное положение закреплено и в пункте 4 статьи 7 Закона РФ от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах РФ», в соответствии с которым налоговым органам предоставлено право обследовать с соблюдением соответствующих правил при осуществлении своих полномочий любые используемые для извлечения доходов либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от их места нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения предприятий, учреждений, организаций и граждан.

Согласно части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых.

Вместе с тем, осмотр помещения ООО «Изумрудный город» производился Инспекцией в пределах полномочий, предоставленных налоговым органам пунктом 4 статьи 7 Закона Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации», а не в рамках производства об административном правонарушении, в связи с чем довод заинтересованного лица о нарушении положений вышеуказанной статьи Кодекса при составлении протокола осмотра от 03.07.2009 не принимается судом во внимание.

Далее, правовые основы оперативно-розыскной деятельности на территории Российской Федерации определены Федеральным законом от 12.08.2005 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее Федеральный закон № 144-ФЗ), в статье 1 которого закреплено понятие оперативно-розыскной деятельности как вида деятельности, осуществляемого гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Согласно статье 2 Федерального закона № 144-ФЗ задачами оперативно-розыскной деятельности (ОРД) являются:

- выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

- осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

- добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

- установление имущества, подлежащего конфискации.

К числу оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий согласно статье 7 Федерального закона № 144-ФЗ относятся ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о: признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Анализ определения оперативно-розыскной деятельности во взаимосвязи с другими нормами Закона, дает основания полагать, что ОРД не ограничивается исключительно выявлением, предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений. Мотивом для назначения проверки может быть любая информация (в любой форме, т.е. полученная из гласных источников (заявлений граждан и должностных лиц, средств массовой информации и в процессе изучения и анализа экономической деятельности хозяйствующих субъектов), а также негласных источников (информация, полученная в процессе оперативно-розыскных мероприятий, из конфиденциальных сообщений сотрудников и иных информаторов) о наступившем или возможном правонарушении, ставшая известной должностному лицу. Причем законодательство в силу специфики деятельности правоохранительных органов полностью раскрывать эту информацию не требует. Следовательно, причиной осуществления проверочных мероприятий могла являться информация о таких нарушениях закона при осуществлении игорной деятельности, которые влекут уголовную ответственность.

Пунктом 4 части 1 статьи 6 Федерального закона № 144-ФЗ в перечне оперативно-розыскных мероприятий, проводимых оперативными подразделениями уполномоченных государственных органов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, определена проверочная закупка. Согласно пункту 1 статьи 13 вышеуказанного Закона право на проведение проверочной закупки входит в компетенцию органов внутренних дел Российской Федерации.

По материалам проверочной закупки, содержащим признаки преступления или административного правонарушения, принимается решение в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным или административным законодательством.

Как усматривается из материалов дела, на основании рапорта оперуполномоченного ОБЭП КМ УВД по Кировскому АО г.Омска ФИО4 было получено разрешение на проведение гласной проверочной покупки.

Частью 7 статьи 8 Федерального закона № 144-ФЗ установлено, что проверочная закупка проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

07 июля 2009 года было вынесено постановление о проведении гласной проверочной закупки по адресу: <...>, в помещении ООО «Изумрудный город» - «Фараон». Означенное постановление было утверждено начальником УВД по Кировскому административному округу г.Омска полковником милиции ФИО5.

Из материалов дела усматривается, что постановление о проведении гласной проверочной закупки от 07.07.2009 по форме и содержанию соответствует установленным требованиям и отсутствие в нем данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства о реальном отсутствии таких данных не свидетельствует.

При проведении проверочной закупки оперуполномоченными ОБЭП УВД КАО г.Омска был составлен протокол с указанием места, времени, участников (покупателя ФИО6, продавца ФИО7), понятых (ФИО8 и ФИО9) содержания и результатов означенного оперативно-розыскного мероприятия. Из содержания протокола усматривается, что был приобретен купон на участие в стимулирующей лотерее по цене 200 рублей, контрольно-кассовые машины не применялись, чек не отбивался. Также указано, что денежные средства в сумме 200 рублей возвращены продавцом покупателю. Ксерокопии денежной купюры представлены в материалы дела.

Таким образом, проверка была проведена в соответствии предусмотренными законом целями и задачами деятельности органов милиции, и поскольку при ее проведении выявлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии признаков административного правонарушения, органами УВД материалы проверки были направлены в Прокуратуру КАО г.Омска и явились основанием для вынесения постановления о возбуждении производства об административном правонарушении.

В силу статьи 28.4 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 5.1, 5.7, 5.21, 5.23-5.25, 5.45, 5.46, 5.48, 5.52, 7.24, частью 2 статьи 7.31, статьями 12.35, 13.11, 13.14, частями 1 и 2 статьи 14.25, статьей 15.10, частью 3 статьи 19.4, статьями 19.9, 20.26, 20.28, 20.29 настоящего Кодекса, возбуждаются прокурором. При осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом другом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации. Указанное полномочие закреплено также в пункте 2 статьи 22 Закона «О прокуратуре».

Частью 2 статьи 28.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях предусмотрено, что в случае возбуждения прокурором дела об административном правонарушении протокол об административном правонарушении не составляется, а выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении имеет в соответствии с вышеуказанной статьей Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях силу протокола об административном правонарушении.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» также разъяснено, что при возбуждении производства по делам о привлечении к административной ответственности судам необходимо учитывать положения пункта 2 статьи 22 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», предоставляющие прокурору и его заместителю право возбуждать производство об административном правонарушении, а также положения статей 28.4 и 28.8 КоАП, определяющие полномочия прокурора по возбуждению дел об административных правонарушениях и направлению материалов в суды, уполномоченные рассматривать соответствующие дела. При этом следует иметь в виду, что в силу упомянутых норм такими правами и полномочиями обладают прокуроры (заместители прокуроров) городов и районов, а также вышестоящие прокуроры.

Как следует из материалов дела, о дате, месте и времени составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях законный представитель ООО «Изумрудный город» был уведомлен (уведомление от 17.07.2009 № 7-1-2009), постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено прокурором КАО г.Омска А.Т.Мендубаевым в присутствии законного представителя Общества директора ФИО3, копия постановления ею получена.

Относительно довода заинтересованного лица о нарушении срока вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, а также об отсутствии в материалах дела информации о предупреждении свидетелей об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, суд считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 28.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении выносится в сроки, предусмотренные статьей 28.5 настоящего Кодекса, а именно - немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, - в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения (часть 2 статьи 28.5 КоАП РФ).

Из материалов дела усматривается, что административное правонарушение было выявлено административным органом 07.07.2009, а Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении было вынесено прокурором КАО г.Омска 15.07.2009.

Между тем, само по себе нарушение этого срока не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если постановление о возбуждении дела об административном правонарушении составлено в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 4.5 Кодекса, постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. Из материалов дела усматривается, что постановление было вынесено прокурором КАО г.Омска в пределах вышеуказанного срока давности.

В силу частей 1 и 2 статьи 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению. Свидетель обязан явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, и дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу, ответить на поставленные вопросы и удостоверить своей подписью в соответствующем протоколе правильность занесения его показаний. Свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (часть 5 статьи 25.6 Кодекса).

Между тем, учитывая, что участвующие при проведении проверочной закупки лица опрашивались сотрудниками правоохранительных органов в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и до возбуждения дела об административном правонарушении прокурором, требования вышеуказанной статьи Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях к их объяснением неприменимы.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что каких-либо нарушений порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий работниками правоохранительных органов, а также процессуальных нарушений при вынесении заявителем постановления о возбуждении дел об административном правонарушении в рассматриваемом случае допущено не было.

Таким образом, учитывая, что событие совершенного заявителем правонарушения и его вина подтверждены материалами дела, суд находит квалификацию заявителем деяния ООО «Изумрудный город» по части 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях правильной, а, следовательно, требование о привлечении заинтересованного лица к ответственности за совершение административного правонарушения, подлежит удовлетворению.

Необходимо отметить, что санкцией части 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях в качестве дополнительного наказания предусмотрена конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения, которая в силу статьи 3.7 указанного Кодекса является мерой принудительного безвозмездного обращения в федеральную собственность или собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей и назначается судьей.

Согласно части 2 статьи 4.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

Оценив доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, а также учитывая, что допущенное ООО «Изумрудный город» правонарушение является серьезным правонарушением, посягающим на общественную нравственность, суд, учитывая степень общественной опасности совершенного правонарушения, считает необходимым применить к заинтересованному лицу в качестве дополнительной меры ответственности конфискацию орудий производства.

Однако из имеющихся в материалах дела документов усматривается, что в ходе осуществления досудебного производства по данному делу относящиеся к нему орудия и предметы административного правонарушения не были индивидуализированы, изъяты или арестованы. Какие-либо сведения, позволяющие идентифицировать оборудование, которое использовалось Обществом при осуществлении деятельности по адресу: <...>, в материалах дела отсутствуют.

Согласно приложению № 1 к договору купли-продажи № 1 от 01.07.2009 у заинтересованного лица имеется в собственности игровое оборудование ООО «ЯК-44» и ООО «КАРЕ Технолоджи» в количестве 127 штук. Между тем, в соответствии с протоколом осмотра от 07.07.2008 в помещении ООО «Изумрудный город» - «Фараон» по адресу: <...>, установлено 53 аппарата. Марка, производитель, серийные номера означенного оборудования в количестве 53 аппаратов в материалах дела не указаны.

Соответственно, если в ходе рассмотрения судом дела о привлечении лица к административной ответственности за совершение административного правонарушения, за которое в качестве дополнительного административного наказания предусмотрена конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения, будет установлено, что административным органом не были обнаружены, изъяты или арестованы орудия и предметы административного правонарушения, применение судом конфискации не представляется возможным.

Принимая во внимание, что нормы Арбитражного процессуального кодекса РФ и Кодекса РФ об административных правонарушениях не предоставляют судье права на розыск орудия совершения или предмета административного правонарушения и, исходя из принципа исполнимости судебного решения, суд считает возможным назначить лицу, привлекаемому к административной ответственности, только основное административное наказание, в частности штраф, в пределах санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, а именно в размере 40 000 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Привлечь общество с ограниченной ответственностью «Изумрудный город», расположенное по адресу: 644058, <...>, зарегистрированное в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 12 по Омской области 18.02.2009 за основным государственным регистрационным номером 1095543004721, к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, в виде наложения административного штрафа в размере 40 000 рублей, без конфискации.

Указанную сумму административного штрафа перечислить по следующим реквизитам: УФК по Омской области (Прокуратура Омской области), ИНН <***>, КПП 550301001, БИК 045209001, р/с <***> в ГРКЦ ГУ Банка России по Омской области, КБК 415 116 900 10 01 0000 140, ОКАТО 52401000000.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, может быть обжаловано в течение этого срока путем подачи апелляционной жалобы.

Судья В.В.Пермяков