Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Омские сервисы» (далее – ООО «Омские сервисы», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее по тексту – УФАС России по г.Москве, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене постановления № 113 от 26.11.2014 по делу об административном правонарушении № 4-14.3-424/77-14.

В обоснование заявленного требования ООО «Омские сервисы» указало, что рассматриваемое сообщение не является рекламой, так как отсутствует объект рекламирования. Также отметило, что телематическое сообщение не может признаваться адресованным неопределенному кругу лиц ввиду получения его заранее определенными заявителем абонентами.

Заинтересованное лицо против удовлетворения заявленных требований возразило, изложив свою позицию в письменном отзыве на заявление.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, арбитражный суд установил следующее.

По факту распространения несанкционированной SMS - рассылки УФАС России по г.Москве была проведена проверка. Установлено, что 26.11.2013 на абонентский номер <***> поступила рекламная информация следующего содержания: «ОСАГО и Техосмотры (доставка бесплатно) +7 916 098-85-68» (отправитель «OSAGO»). СМС-сообщение поступило с телефонного номера +7-903-701-11-11, принадлежащего к ресурсу нумерации ОАО «ВымпелКом».

В результате комиссия УФАС России по г.Москве пришла к выводу о том, что ООО «Омские сервисы» является рекламораспространителем указанной выше информации. Решением комиссии Ульяновского УФАС России был установлен факт нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», выразившийся в распространении рекламы посредством телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

По результатам проверки должностным лицом УФАС в отношении ООО «Омские сервисы» был составлен протокол об административном правонарушении № А-68 от 25.08.2014 по факту совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

На основании материалов административного дела УФАС по г.Москве 26.11.2014 было принято постановление № 113 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 4-14.3-424/77-14, которым Общество было признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в размере 100 000 рублей.

ООО «Омские сервисы», полагая, что данное постановление является необоснованным и незаконным, обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением об его отмене.

Исследовав и оценив обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд не находит требования заявителя подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 данного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом правонарушения является установленный порядок производства, размещения и распространения рекламы.

Объективная сторона правонарушения выражается в том, что распространяемая посредством телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи допускается только при условии согласия абонента на получение такой рекламы.

Таким образом, обязанность представления доказательств получения согласия абонента лежит на рекламораспространителе.

Из материалов дела об административном правонарушении, в том числе постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, следует, что Обществом, являющимся рекламораспространителем, допущено распространение рекламы с нарушением требований статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно: без согласия абонента на получение такой рекламы.

Подпунктами 1, 2, 4, 7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» установлено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

SMS представляет собой технологию, позволяющую осуществлять прием и передачу коротких текстовых сообщений на мобильные (сотовые) телефоны.

Поскольку технология SMS предполагает использование электросвязи, распространение рекламы при помощи данной технологии регулируется статьей 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (статья 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»).

В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 названного Закона.

Из материалов дела следует, что распространение CMC-рекламы «ОСАГО и Техосмотры (доставка бесплатно) +7 916 098-85-68» осуществлялось на основании договора на оказание услуг № ДТ-К/013320 от 30.04.2013 с дополнительным соглашением № 1 от 30.04.2013, заключенными между ООО «Омские Сервисы» и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ». У последнего, в свою очередь, заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» №429838801 от 18.01.2012 с ОАО «ВымпелКом». По договору об оказании услуг связи «Билайн» № 429838801 от 18.01.2011, заключенному между ОАО «ВымпелКом» и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и дополнительному соглашению № 010112 от 18.01.2012 к договору оператор связи предоставляет абоненту набор информационно-справочных услуг, предоставляемых абонентам пользователям с помощью отправки смс-сообщений. По договору об оказании услуг связи ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» присвоен идентификационный номер 70886978033. Согласно п. 4.18 дополнительному соглашению № 010112 от 18.01.2012 к договору об оказании услуг связи «Билайн» № 429838801 от 18.01.2012 ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» обязано направлять CMC-сообщение пользователю только при наличии его письменного согласия, подтвержденного документально.

По договору на оказание услуг № ДТ-К/013320 от 30.04.2013, заключенному между ООО «Омские Сервисы» и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и дополнительному соглашению № 1 от 30.04.2013 к данному договору ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» предоставило ООО «Омские Сервисы» доступ к личному кабинету пользователя, позволяющему заказчику отправлять СМС-сообщения. Согласно п. 3.3.2 дополнительного соглашения № 1 от 30.04.2013 к договору на оказание услуг № ДТ-К/013320 от 30.04.2013, заключенному между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и ООО «Омские Сервисы», последнее обязано самостоятельно и за свой счет в обязательном порядке предварительно получить от подписчика на мобильный терминал/электронный почтовый ящик которого планируется отправка сообщений, письменное согласие на получение таких сообщений. На основании п.п. 3.3.3 и 3.3.4 указанного дополнительного соглашения ответственность за содержание СМС-сообщений, за присваиваемый адрес отправителя, за используемые номера абонентов при отправке CMC-сообщений несет заказчик, в данном случае - ООО «Омские Сервисы».

ООО «Омские Сервисы» за обусловленную плату предоставляет пользователям услуги по осуществлению рассылки CMC-сообщений абонентам сотовых операторов с использованием сервиса под брендом «SMS Aero», располагающегося на сайте http://www.smsacro.ru. Администратором доменного имени «smsaero.ru» и владельцем сайта http://vvww.smsaero.ru является ООО «Омские Сервисы».

С учетом вышеприведенного определения рекламы суд приходит к выводу о том, что текст вышеназванного смс-сообщения является рекламой, поскольку адресован неопределенному кругу лиц и направлен на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и (или) поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как следует из пункта 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласно части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Из пункта 2 Письма Федеральной антимонопольной службы России от 19.05.2006 № АК/7654 следует, что распространение рекламы в сети Интернет посредством адресных рассылок по электронной почте пользователям почтовых адресов допускается при условии предварительного согласия адресата, которое может быть получено при предоставлении ему электронного почтового ящика. Следуя аналогии, можно предположить, что получение предварительного согласия абонента на получение рекламы посредством SMS-сообщений возможно при заключении договора с оператором мобильной связи, либо в договоре с иным хозяйствующим субъектом.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Поскольку ООО «Омские сервисы» в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено суду доказательств наличия согласия физического лица - абонента на получение указанной рекламы, распространенной посредством телефонной связи, Управление пришло к обоснованному выводу о том, что деятельность Общества нарушает требования, установленные частью 1 статьи 18 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи».

Суд не принимает утверждение ООО «Омские Сервисы» о том, что СМС-сообщение: «ОСАГО и Техосмотры (доставка бесплатно) +<***>» не является рекламой, так как, по его мнению, отсутствует объект рекламирования.

Согласно пункту 3 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. ОСАГО - обязательное страхование гражданской ответственности владельцев транспортных средств. Технический осмотр транспортных средств (также - технический осмотр) - это проверка технического состояния транспортных средств (в том числе их частей, предметов их дополнительного оборудования) на предмет их соответствия обязательным требованиям безопасности транспортных средств в целях допуска транспортных средств к участию в дорожном движении на территории Российской Федерации и в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации, также за ее пределами (п. 12 ст. 1 Федерального закона от 01.07.2011 № 170-ФЗ «О техническом осмотре транспортных средств и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»).

Согласно пункту 4 статьи 5 Федерального закона от 01.07.2011 № 170-ФЗ «О техническом осмотре транспортных средств и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» технический осмотр проводится на основе договора о проведении технического осмотра за плату с периодичностью, установленной указанным Федеральным законом.

Таким образом, ОСАГО и Техосмотр являются товаром (услугой), предназначенными для продажи.

Согласно пункту 2 статьи 3 «Федерального закона «О рекламе» объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. В данном случае объектом рекламирования являются услуги лица, оказывающего содействие владельцам автотранспортных средств в заключении договора ОСАГО и прохождении Техосмотра, связаться с которым возможно по указанному в рекламном сообщении телефону <***>. При этом, Федеральный закон «О рекламе» не обязывает указывать наименование лица (ФИО) в рекламе посреднических услуг.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Таким образом, вина является обязательным элементом состава административного правонарушения и подлежит установлению при производстве по административному делу.

Общество не представило в материалы дела доказательства, подтверждающие отсутствие у него возможности для исполнения требований законодательства о рекламе и принятие им всех зависящих от него мер для их исполнения.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении судом не установлено.

Установленный положениями статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен.

Обстоятельств для признания допущенного правонарушения в качестве малозначительного в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Принимая во внимание вышеизложенное, учитывая, что привлечение заявителя к административной ответственности административным органом осуществлено в рамках полномочий, представленных КоАП РФ, с соблюдением срока и порядка привлечения к административной ответственности, а так же, что штраф ООО «Омские сервисы» назначен в минимальном размере, установленном санкцией части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, оснований для удовлетворения заявленного требования суд не находит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «Омские сервисы» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве о признании незаконным и отмене Постановления № 113 от 26.11.2014 по делу об административном правонарушении № 4-14.3-424/77-14, отказать.

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, <...> Октября, д. 42). В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не изменено или не отменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Информация о движении дела может быть получена путём использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ruв информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья В.В.Пермяков