Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании, состоявшемся 15 октября 2008 года, дело № А46-19035/2008, возбужденное по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Тора» г. Омска к Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Центральному административному округу г. Омска о признании решения от 06.08.2008 № 10-18/13818 ДСП недействительным,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Тора» г. Омска – ФИО1, представившего доверенность от 07.10.2008 без номера, сроком действия 3 года, ФИО2, предъявившего доверенность от 05.09.2008 без номера, сроком действия 3 года;

представительницы заинтересованного лица – Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Центральному административному округу г. Омска – главного государственного налогового инспектора юридического отдела ФИО3, имеющей доверенность от 05.05.2008 за № 03/7690, сроком действия 1 год, удостоверение серии УР № 338653, действительное до 31.12.2009,

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «Тора» г. Омска (далее по тексту – ООО «Тора», заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Центральному административному округу г. Омска (ниже по тексту – ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска, заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании решения от 06.08.2008 № 10-18/13818 ДСП недействительным.

В судебном заседании представители общества поддержали требование доверителя по основаниям, изложенным в заявлении, представительница инспекции его не признала по мотивам, приведённым в отзыве.

Исследовав материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, суд установил, что ООО «Тора» зарегистрировано юридическим лицом 14.08.2001 за основным государственным регистрационным номером 1025501381839, состоит на налоговом учёте в ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска, являясь в соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) плательщиком единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД), осуществляя продажу лекарственных средств через объекты стационарной торговой сети, расположенные в г. Омске по адресам: ул. Омская, <...> а»; пр-т Космический, д. 9; угол ул. Герцена, д. 270 – ул. 33-я Северная, д. 28.

17.01.2008 обществом подана в инспекцию налоговая декларация по ЕНВД за 4 квартал 2007 года, в которой исчислен и заявлен к уплате ЕНВД в сумме 6212руб. по объекту: <...>, рассчитанный исходя из площади торгового зала площадью 8,4м2; в сумме 9466руб. по объекту: <...>, исходя из площади торгового зала в 12,8м2; в сумме 7573руб. по объекту: <...>, исходя из площади торгового зала, равной 10,24м2; в сумме 8268руб. по объекту: <...> «а», исходя из площади торгового зала в 11,18м2; в сумме 6530руб. по объекту: <...>, исходя из площади торгового зала 8,83м2; в сумме 5426руб. по объекту: г. Омск, угол ул. Герцена, д. 270 – ул. 33-я Северная, д. 28, исходя из площади торгового зала в 12м2.

ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска 17.01.2008 начата камеральная налоговая проверка данной налоговой декларации, в ходе которой ею, следуя содержанию акта налоговой проверки, 18.03.2008 обществу направлено требование за № 10-25/4562-19 о представлении документов, на основании которых им был исчислен ЕНВД, 24.04.2008, 28.04.2008 и 29.04.2008 проведены обследования с фотоснимками объектов розничной торговли и составлены протоколы осмотра места её осуществления и акты проверок соблюдения налогоплательщиком положений Федерального закона от 22 мая 2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт».

По результатам камеральной налоговой проверки 04.05.2008 инспекцией составлен акт за № 10-18/76381 ДСП, в котором заинтересованное лицо со ссылкой на обезличенные «правоустанавливающие и инвентаризационные документы» пришло к выводу о нарушении налогоплательщиком статьей 346.27 и 346.29 НК РФ, выразившемся в занижении площади торговых залов в виду неучёта в ней площади, занятой оборудованием, предназначенным для выкладки и демонстрации товара, рабочим местом обслуживающего персонала: по ул. Омская, д. 107 на 17,7м2; по ул. Котельникова, д. 7 на 20,2м2; по ул. Маяковского, д. 67/2 на 16,56м2; по ул. 3-я Железнодорожная, д. 22 «а» на 13,82м2; по пр-т Космический, д. 9 на 17,17м2; по ул. Герцена, д. 270 – ул. 33-я Северная, д. 28 на 17,7м2, что привело к неполной уплате ЕНВД за 4 квартал 2007 года по объекту - ул. Омская, д. 107 в сумме 13089руб.; по объекту - <...> в сумме 14938руб.; по объекту - <...> в сумме 12246руб.; по объекту - <...> «а» в сумме 10220руб.; по объекту - <...> в сумме 12697руб.; по объекту - г. Омск, угол ул. Герцена, д. 270 – ул. 33-я Северная, д. 28 в сумме 11685руб.

Уведомлением от 28.05.2008 за № 10-18/9313, полученным директором ООО «Тора» ФИО4 – 02.06.2008, налоговый орган пригласил на 30.06.2008 на 10час. 00мин. представителя общества на рассмотрение материалов осуществлённой в отношении него камеральной налоговой проверки, а 08.07.2008, учитывая возражения, высказанные налогоплательщиком, принял решение за № 10/12020-1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, обусловив его необходимостью проведения встречных проверок собственников помещений перечисленных объектов розничной торговли, арендованных заявителем, истребованием у них правоустанавливающих документов (технических паспортов, договоров купли-продажи, схем, экспликаций), привлечением специалиста бюро технической инвентаризации, обладающего специальными познаниями для проведения замера площади торговых залов, «так как положения НК РФ не позволяют должностным лицам самостоятельно определять площадь торгового зала», вручив его 11.07.2008 представителю общества ФИО5

16.07.2008 и 30.07.2008 ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска направлены государственному предприятию Омской области «Омский центр технической инвентаризации и землеустройства» (ГП Омской области «Омский ЦТИиЗ») запросы № 10/12484 и № 10/13331 о предоставлении копий технических паспортов на нежилые помещения, находящиеся в г. Омске по адресам: ул. Омская, <...> угол ул. Герцена, д. 270 – ул. 33-я Северная, д. 28, в ответ на которые ГП Омской области «Омский ЦТИиЗ» письмом от 29.07.2008 за № 07/15912, полученным инспекцией 08.08.2008, сообщило, что информация обо всех объектах недвижимости ранее (в марте 2008 года) была передана им Управлению Федеральной налоговой службы по Омской области, в связи с чем сочло себя исполнившим поступившие к нему от заинтересованного лица запросы.

До получения данного ответа, а именно 06.08.2008, ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска, не выполнив мероприятий, перечисленных в решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, отказавшись от услуг специалиста, без извещения и приглашения налогоплательщика на рассмотрение материалов налогового проверки принято решение за № 10-18/13818 ДСП, врученное налогоплательщиком которым ООО «Тора» дополнительно начислен ЕНВД за 4 квартал 2007 года в сумме 80906руб., общество на основании тех же доказательств, что были собраны инспекцией по существу до 08.07.2008, привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 15782руб. 20коп. и предложено произвести их уплату.

Налогоплательщик, полагая означенное решение недействительным, оспорил его, обратившись в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании его таковым, в обоснование которого указал на то, что акт камеральной налоговой проверки от 04.05.2008 № 10-18/7638/1 и протоколы осмотра не могут быть восприняты в качестве доказательств по делу о налоговом правонарушении, поскольку, вопреки пункту 1 статьи 100 НК РФ, акт составлен по прошествии установленного на то срока, а протоколы осмотра в противоречие пункта 1 статьи 92 НК РФ вне рамок выездной налоговой проверки; материалы налоговой проверки в нарушении пункта 2 статьи 101 рассмотрены в отсутствие налогоплательщика, а вывод о неверном исчислении площади торговых залов не соответствуют статье 346.27 НК РФ, закрепляющей исключение из их площади площадь подсобных, административно-бытовых помещений, помещений для приёма, хранения товаров и подготовке их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, ошибочен по сути и мотивирован лишь ссылкой на то, что торговая площадь совпадает с данными технических паспортов и экспликаций, конкретизация которых отсутствует.

ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска, возражая против удовлетворения требования налогоплательщика, аргументировала в письменном отзыве и устных выступлениях свою позицию утверждениями, состоящими в том, что акт камеральной налоговой проверки от 04.05.2008 № 10-18/7638/1 составлен в отведённый на то пунктом 1 статьи 100 НК РФ срок, подлежащий исчислению в рабочих днях, а право налогового органа на проведение осмотров мест осуществления действительности не противоречит пункту 1 статьи 88 и статье 92 НК РФ. О времени и месте рассмотрения результатов налоговой проверки по окончании дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщик действительно не извещался. По существу спора приведены пояснения, согласно которым при проведении налоговой проверки по четырём объектам торговли (ул. Омская, <...> угол ул. Герцена, д. 270 – ул. 33-я Северная, д. 28) инспекцией оценивались технические паспорта, полученные 31.07.2008 от ГП Омской области «Омский ЦТИиЗ», а по двум объектам торговли (ул. Маяковского д. 67/2 и ул. 3-я Железнодорожная, д. 22 «а») в распоряжении налогового органа имелись «документы», полученные от собственников помещений – предпринимателя ФИО6 и общества с ограниченной ответственностью «Инновационные технологии строительства» г. Омска (ООО «Интехстрой») при проведении камеральной налоговой проверки налоговой декларации ООО «Тора» по ЕНВД за 1 квартал 2008 года, затребованные у них 28.05.2008 вновь при осуществлении налоговой проверки настоящей, но не представленные ими до её окончания, а также «правоустанавливающих» документов, переданных самим налогоплательщиком. Сопоставление этих документов выявило то, что площадь торговых залов (включавшая площадь прохода покупателей) определялась обществом самостоятельно, исходя из выделения её штрихом на планах-схемах арендованных помещений в их общей площади, но при этом в нарушение статьи 346.27 НК РФ им были оставлены без внимания площадь, используемая им для демонстрации товара и площадь рабочего места продавца-фармацевта. В этой связи расчёт ЕНВД за 4 квартал 2007 года произведён инспекцией из общей площади помещений, арендованных обществом у их собственников, взятой из технических паспортов на них.

Проанализировав доказательства, представленные участниками процесса, доводы, приведённые ими в их совокупности и взаимной связи, суд удовлетворяет требование ООО «Тора», основываясь на следующих обстоятельствах и применяемых нормах права.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ установлена обязанность налогового органа по соблюдению в своей деятельности законодательства о налогах и сборах. Аналогичное предписание – действовать в строгом соответствии с НК РФ и другими федеральными законами содержится и в подпункте 1 статьи 33 НК РФ, имеющей отношение к его должностным лицам.

Камеральная налоговая проверка отнесена законодателем абзацем 2 пункта 1 статьи 82 НК РФ к одному из видов налогового контроля, по которым абзац 1 пункта 1 статьи 82 НК РФ понимает деятельность налогового органа по контролю за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом, проводимую должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции.

Пункт 4 статьи 82 НК РФ содержит запрет, в том числе на допущение при осуществлении налогового контроля сбора, хранения и использование информации о налогоплательщике, полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов.

Процедура осуществления того или иного вида налогового контроля урегулирована отдельными законоположениями, закреплёнными в НК РФ и только соблюдение таковой налоговым органом без изъятий и допущений, тем более произвольных, означает надлежащее исполнение им и его должностными лицами обязанностей, возложенных на них как приведёнными выше, так и впоследствии, нормами права и позволяет суду констатировать наличие или отсутствие при разрешении конкретного спора доказательств присутствия в действиях либо бездействии налогоплательщика признаков налогового правонарушения, вменённого ему в вину.

Установленные судом обстоятельства, сопровождавшие производство камеральной налоговой проверки ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска в лице её должностных лиц налоговой декларации ООО «Тора» по ЕНВД за 4 квартал 2007 года, с безусловностью указывают на существенные нарушения, допущенные заинтересованным лицом при этом, приведшие как в отдельности, так и в совокупности к принятию инспекцией неправомерного решения, что и даёт суду основания для признания его недействительным.

Как было отмечено выше, камеральная налоговая проверка есть частное проявление налогового контроля, признаками которой (отличающими её от налоговой проверки выездной) в соответствии со статьёй 88 НК РФ являются: место её осуществления – местонахождение налогового органа (пункт 1); ограничение пределов её исследования по общему правилу налоговыми декларациями (расчетами) и документами, представленными налогоплательщиком, а также другими документами о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа (пункт 1); наделение правомочием на её осуществление лица исходя из его служебных обязанностей без какого-либо специального решения руководителя налогового органа (пункт 2); установление отдельного для неё срока проведения и начала его течения - три месяца со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации и документов, которые в соответствии с Кодексом должны прилагаться к ней (пункт 2).

Эти особенности, предусмотренные законодателем для камеральной налоговой проверки, обусловлены необходимостью в разграничении её с выездной налоговой проверкой, установление которых выступает гарантией произвола со стороны налогового органа при проведении различных мер налогового контроля, подмены одной меры налогового контроля другой, создающих вопреки императивным запретам, при производстве одного мероприятия налогового контроля осуществлять запрещённые при нём иные меры налогового контроля.

Подтверждением этого являются действия ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска в рассматриваемые в настоящем споре, в том числе в виду того, что проведение осмотра территорий и помещений налогоплательщика, как верно замечено обществом, при производстве камеральной налоговой проверки недопустимо. Оснований для иного вывода, вопреки позиции инспекции, суд не усматривает ни в статье 88 НК РФ, ни в статье 92 НК РФ.

Напротив, пункт 1 статьи 92 НК РФ прямо указывает на лицо, уполномоченное на проведение такого мероприятия налогового контроля как осмотр помещений налогоплательщика, - должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку. Избрание законодателем такой конструкции этой нормы права не ошибка в юридической технике, а его осознанный выбор, свидетельством чего следует считать иное урегулирование им вопроса о правах налогового органа на производство других мер налогового контроля, не относящихся, что понятно, собственно к налоговым проверкам.

Так, обращаясь к абзацу 2 пункта 1 статьи 88 НК РФ видно, что к таким мероприятиям налогового контроля, помимо осмотра, отнесены: получение объяснений налогоплательщика, проверка данных учёта и отчётности и в силу этого же законоположения, предусматривающего их список открытым, подлежащего применению в системной связи со статьями 90, 93, 94, 95, 96 НК РФ, также и: допрос свидетеля, истребование документов у налогоплательщика и о нём, но у иных лиц, выемка таковых, экспертиза, привлечение специалиста.

Однако, если законодатель, придавая инспекции право на истребование документов, определяет в пункте 1 статьи 93 НК РФ его носителя как «должностное лицо налогового органа, производящее налоговую проверку», то есть, не конкретизирует вид налоговой проверки, относительно права на вызов свидетеля и учинение его допроса отказывается от этого (статья 90 НК РФ), а регулируя право на назначение экспертизы и привлечение специалиста, употребляет в конструкции оборот «в том числе при проведении выездных налоговых проверок» (пункт 1 статьи 95, пункт 1 статьи 96 НК РФ), что может дать основание для вывода о возможности совершения таких действий налоговым органом и в ходе камеральной налоговой проверки, то применительно к осмотру помещений налогоплательщика (пункт 1 статьи 92 НК РФ), равно как и к выемке документов (пункт 1 статьи 94 НК РФ), такие уточнения или конструкции не используются, а употребляется, как было указано ранее, прямое указание на наличие права на проведение последних исключительно должностным лицом налогового органа, производящим именно выездную налоговую проверку.

Более того, пунктом 2 статьи 92 НК РФ установлено единственное изъятие, каковое не может быть без правила поведения, из которого оно допускается. Обстоятельства, должные к наличию для предусмотренного им отступления из общего правила поведения, в настоящем споре отсутствуют.

На это же обстоятельство указывает и форма протокола осмотра территорий, помещений, документов и предметов, утверждённая приказом Федеральной налоговой службы от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@.

Исходя из этого, надлежит признать, что осмотр помещений налогоплательщика не может быть осуществлен в случае, если в отношении него не назначена выездная налоговая проверка и не определено конкретное должностное лицо, её производящее, а использование этого мероприятия налогового контроля должностным лицом налогового органа, проводящим камеральную налоговую проверку и заместителем руководителя инспекции, вынесшим 24.04.2008 решение № 10/7122 о проведении осмотра места осуществления деятельности обществом, свидетельствует об игнорировании ими подпунктов 1, 2 пункта 1 статьи 32, пунктов 1, 2 статьи 33 НК РФ, нарушении ими запрета, установленного пунктом 4 статьи 82 НК РФ, что влечёт признание протоколов осмотра помещений ООО «Тора», составленных ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска 24.04.2008, 28.04.2008 и 29.04.2008, лишёнными такого признака, присущего любому доказательству, как допустимости (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ)), а потому, как верно указано заявителем, они не могут быть положены в основание заключения о совершении налогового правонарушения и присутствии основания для дополнительного исчисления ему налога и доказывания соответствия решения от 08.08.2008 № 10-18/13818 ДСП законодательству о налогах и сборах.

Препятствует оценке в качестве доказательств этих протоколов осмотра помещений проведение осмотра помещений и составление протоколов об этом в нарушение пункта 3 статьи 92 НК РФ в отсутствии представителя общества. В материалы дела заинтересованным лицом не представлено подтверждения предоставлению возможности ООО «Тора» реализовать право участвовать в осмотре, а затем давать свои пояснения относительно его результатов. Более того, распоряжение № 10/7122 о проведении осмотров помещений от 24.04.2008 доведено до сведения налогоплательщика только 02.06.2008, а одержание протоколов осмотра помещений стало известно обществу 11.07.2008, то есть, спустя 2,5 месяца после проведения осмотров, и после принятия решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 08.07.2008 за №10/12020-1, что в отсутствии доказательств оглашения их при рассмотрении в присутствии представителя общества акта камеральной налоговой проверки от 04.08.2005 № 10-18/76381 ДСП, имеет существенное значение для оценки степени влияния не извещения представителя налогоплательщика о рассмотрении в отношении него дела о налоговом правонарушении после проведения мероприятий дополнительного налогового контроля, исходя и из не обеспечения участия заявителя в этом и из лишении его права представить свои возражения с учётом, в том числе и существа исследованных протоколов осмотра, но не оспорить их результаты только по мотиву проведения их за пределами срока налоговой проверки.

Наконец следует признать, что осмотры помещений налогоплательщика произведены и протоколы по их итогам составлены, не только вне рамок выездной налоговой проверки, но и вне рамок камеральной налоговой проверки, принимая во внимание, что для производства последней предусмотрен трехмесячный срок со дня представления налоговой декларации, а таковая сдана в ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска – 17.01.2008, следовательно, что согласуется с утверждением заинтересованного лица об окончании её проверки 17.04.2008, основанном на его экземпляре акта по её результатам от 04.05.2008 № 10-18/76381 ДСП, обозревавшемся судом в заседании, срок для проведения этой проверки истёк 17.04.2008, однако, распоряжение № 10/7122 о проведении осмотров помещений ООО «Тора» вынесено налоговым органом 24.04.2008 при том, что и означенный акт камеральной проверки, и решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 10/12020-1 датированы более поздними числами – 04.05.2008 и 08.07.2008 соответственно.

Не лишён состоятельности и довод общества, озвученный в судебном заседании, сводящийся к тому, что при отсутствии сведений о том каким образом, с применением чего проводились замеры, сведения, содержащиеся в протоколах осмотра, не могут быть признаны достоверными. При этом суд обращает внимание на участие в осмотрах 24.04.2008, 28.04.2008 и 29.08.2008 одних и тех же понятых.

Обращаясь к иным доказательствам, представленным ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска в обоснование возражений на требование заявителя, а именно техническим паспортам, суд отмечает, что таковые также подлежали сбору в установленном НК РФ и иными федеральными законами порядке; для проверки их допустимости, относимости и достоверности, признания их отвечающими этим признакам, необходимо уяснение источника их происхождения, времени получения и лиц, их предоставивших и получивших, возможное лишь при подтверждении этих обстоятельств соответствующими этому доказательствами.

Происхождение технических паспортов единственно раскрыто налоговым в отзыве, имеющим ссылку на поступление их по четырём перечисленным в описательной части настоящего судебного акта объектам 31.07.2008 из ГП Омской области «Омский ЦТИиЗ», но в материалы дела инспекцией не представлено доказательств этому утверждению. Напротив, в материалы дела передано единственное на два запроса ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска от 16.07.2008 № 10/12484 и от 30.07.2008 № 10/13331 письмо названного предприятия от 29.07.2008 за № 07/15912, не имеющее как следует из него каких-либо приложений, содержание которого не оставляет сомнений в их отсутствии и непредставлении их им налоговому органу. Это письмо, как видно, датировано иным, нежели 31.07.2008, получено заинтересованным лицом 08.08.2008, то есть после вынесения обжалованного обществом решения. Другие сопроводительные к техническим паспортам письма в материалах дела отсутствуют.

Заинтересованное лицо сопроводило отзыв копиями технического паспорта <...> составленного по состоянию на 01.04.2005; технического паспорта <...> выполненного по состоянию на 11.12.2004; технического паспорта на <...> по состоянию на декабрь 1998 года; технического паспорта на д. 270/28 на углу ул. Герцена и ул. 33-я Северная по состоянию на 09.11.2006, из которых усматривается, что обследования той части помещений, расположенных по указанным адресам, которые взяты ООО «Тора» в аренду у их собственников, за исключением находящегося по адресу: угол ул. Герцена и ул. 33-я Северная, д. 270/28, проводились до 2007 года, и только по последнему адресу – 11.04.2008.

Относительно объекта - д. 22 «а» по ул. 3-я Железнодорожная предоставлен по состоянию на 15.03.2006 технический паспорт, полученный инспекцией 14.07.2008 вне связи с каким-либо процессуальным документом (требованием, выставленным в порядке, предусмотренном статьёй 93.1 НК РФ) от ФИО6, в отношении же <...> технического паспорта не представлено и таковой не испрашивался, что, однако, не послужило препятствием для заключения заинтересованного лица о том, что площадь торгового зала, исчисленная налогоплательщиком в налоговой декларации и по этому объекту, разнится с его данными.

Сведения, следующие из договоров аренды, заключённых налогоплательщиком с предпринимателем ФИО7 (от 29.09.2006 № 14; от 28.07.2007 № 12/1, от 28.07.2007 № 11/1, от 28.07.2007 № 10/1, от 25.07.2007 № 17) и ООО «Интехстрой», договора о безвозмездном пользовании № 16, составленного 25.12.2006 с предпринимателем ФИО6 в отношении используемых ООО «Тора» помещений, в части общей площади этих помещений не расходятся с данными, имеющимися в технических паспортах, что, однако, недостаточно для вывода, к которому пришёл налоговый орган, о том, что вся общая площадь объектов торговли неверно не отнесена обществом к площади торгового зала.

Оба участника процесса правомерно приводят ссылку на статью 346.27 НК РФ, которая определяет такой фактический показатель, участвующий в исчислении ЕНВД как площадь торгового зала, как часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей и исключает из неё площадь подсобных, административно-бытовых помещений, помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относя её к площади торгового зала.

В силу прямого указания, содержащегося в этой же норме права, и заявителем и заинтересованным лицом верно указано на то, что площадь торгового зала устанавливается на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Между тем, поскольку инвентаризационные документы - технические паспорта, равно как и договоры аренды, договор безвозмездного пользования, относящиеся в данном случае к документам правоустанавливающим, не позволяют с достоверностью определить какая и для чего используется налогоплательщиком площадь арендуемых им помещений (обслуживания покупателей, выкладки товара, его демонстрации, проведения денежных расчётов, размещения контрольно-кассовых узлов или в подсобных, административно-бытовых целях, целях приёма, хранения и подготовки товара к продаже), учитывая, в том числе и не отражение в технических паспортах различного рода перегородок, не являющихся конструктивными элементами помещений, подлежащими указанию в них, а заключение о том, что вся их площадь используется ООО «Тора» по назначению, характеризующему торговый зал, основано исключительно на протоколах их осмотра и фотоснимках к ним, признанных судом недопустимыми доказательствами, суд не находит ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска в нарушении пункта 6 статьи 108 НК РФ, части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ выполнившей обязанность по доказыванию, а потому подтверждённым материалами дела и установленным фактом, что препятствует суду с достоверностью определить это значимое для налогообложения обстоятельство (площади торговых залов) и прийти к достоверному выводу об ошибочности исчисления обществом ЕНВД за 4 квартал 2007 года.

Равным образом подлежат оценке и экспликации, представляющие собой выкопировки из технических паспортов отдельно в части полученных в аренду помещений.

При этом суд считает необходимым отметить отсутствие доказательств несостоятельности довода налогоплательщика, состоящего в том, что при исчислении площади торгового зала при расчёте ЕНВД во внимание должны быть приняты акты приёма – передачи помещений, где сторонами определено целевое назначение использования их частей: под торговый зал, подсобные и складские нужды, санузел, поскольку таковые также могут быть отнесены в целях главы 26.3 НК РФ к правоустанавливающим документам, на что указывает законодатель в статье 346.27 НК РФ. Соответствие действительности расчёта выделенных площадей, используемых обществом, взятый им за основу при исчислении ЕНВД за 4 квартал 2007 года, представляет собой задачу налогового органа в случае, если у последнего возникли сомнения в этом, реализуемую им посредством реализации предоставленных ему законодательством о налогах и сборах прав при соблюдении при этом возложенных на него обязанностей и процедуры.

Это обстоятельство как в силу изложенного выше, так и в связи с приведённым ниже, относящимся к нарушениям процессуального характера, допущенным инспекцией, подтверждают вывод о наличии оснований для признания решения ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г. Омска от 06.08.2008 № 10-18/13818 ДСП недействительным.

Пунктом 2 статьи 101 НК РФ, регламентирующей порядок рассмотрения материалов налоговой проверки, в том числе и камеральной, установлена безусловная обязанность налогового органа извещать лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, о времени и месте рассмотрения её материалов. И только неявка его при надлежащем извещении предоставляет налоговому органу право рассмотреть материалы проверки в отсутствие этого лица. Обязанность по проверке надлежащего извещения налогоплательщика специально выделена законодателем в подпункте 2 пункта 3 статьи 101 НК РФ, а последствия его не извещения предусмотрены подпунктом 5 пункта 3 статьи 101 НК РФ, - отложение рассмотрения материалов проверки.

Материалами дела не опровергается не извещение ООО «Тора» о времени и месте рассмотрения материалов проверки после окончания срока на проведение дополнительных мероприятий налогового контроля. При этом извещение налогоплательщика и его участие в рассмотрении материалов проверки до принятия решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 08.07.2008 № 10/12020-1 не означает, что материалы проверки могут быть окончательно рассмотрены и решение по существу проверки, влекущее правовые последствия для него, принять в его отсутствие, учитывая, в том числе и то, что протоколы осмотра переданы обществу после вынесения решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, возражения налогоплательщика по ним были ограничены в сравнении с озвученными в судебном заседании, состоящими в указании на неприменение при осмотрах измерительных приборов, а производства подсчёта площади по напольным плиткам, а также то, что размер отклонения площадей торгового зала, заявленных ООО «Тора», от площадей торгового зала, имеющихся, по мнению инспекции, в действительности существенно отличается от того, что таковой назван в акте выездной налоговой проверки от 04.05.2008 № 10-18/76381 ДСП и таковой обозначен в решении от 06.08.2008 № 10-18/13818 ДСП, вынесенным без участия общества и оспариваемом им.

Данное нарушение в соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ является безусловным основанием для признания обжалованного ненормативного правового акта недействительным. Иные же нарушения процессуального свойства, описанные ранее, а также нарушение, выразившееся в вынесении решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 08.07.2008 № 10/12020-1 произвольно, учитывая фактически бездействие налогового органа в течение 3-х месяцев со дня представления налоговой декларации и принятие мер к получению технических паспортов у ГП Омской области «Омский ЦТИиЗ» и договоров аренды от контрагентов налогоплательщика лишь после окончания отведённого достаточного для осуществления камеральной налоговой проверки срока, принимая во внимание, что они повлияли на вынесение неправомерного решения, согласно этой же нормы права оцениваются судом как существенные и не позволившие разрешить вопросы, перечисленные в пункте 5 статьи 101 НК РФ, а потому также влекут вывод о незаконности решения от 06.08.2008 № 10-18/13818 ДСП.

Одновременно с этим суд отклоняет довод заявителя о составлении акта в нарушении срока, предусмотренного пунктом 1 статьи 100 НК РФ, поскольку правомерны возражения налогового органа на него, состоящие в том, что означенный срок в силу пункта 6 статьи 6.1 НК РФ надлежит исчислять рабочими днями. С 17.04.2008 по 04.05.2008 десять дней, приданных инспекции на составление акта, не истекли, что, однако, не может изменить решения суда, принятое по существу настоящего спора.

Учитывая удовлетворение требования ООО «Тора», на налоговый орган в силу статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению судебные расходы в виде государственной пошлины в сумме 2000руб., уплаченных обществом согласно пункту 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче заявления.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 112, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

р е ш и л :

требование общества с ограниченной ответственностью «Тора» г. Омска к Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Центральному административному округу г. Омска о признании решения от 06.08.2008 № 10-18/13818 ДСП недействительным удовлетворить полностью.

Признать решение Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Центральному административному округу г. Омска от 06.08.2008 № 10-18/13818 ДСП недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Центральному административному округу г. Омска, зарегистрированной 21.12.2004 Инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Центральному административному округу г. Омска юридическим лицом за основным государственным регистрационным номером 1045504039184, имеющей местонахождение: 644052, <...> «а», в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Тора», зарегистрированного 14.08.2001 юридическим лицом за основным государственным регистрационным номером 1025501381839, имеющего местонахождение: 644043, <...>, 2000руб. государственной пошлины, уплаченной при подаче заявления платёжным поручением от 25.09.2008 № 812.

Решение в части признания ненормативного правового акта налогового органа недействительными подлежит немедленному исполнению, вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, <...> Октября, д. 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, <...>) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд Омской области.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Восьмого арбитражного апелляционного суда: http://8aas.arbitr.ru и Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа: http://faszso.arbitr.ru.

Судья И.М. Солодкевич