Гражданский кодекс часть 1

представителей заявителя ФИО1 на основании доверенности от 15.03.2011, ФИО2 на основании доверенности б/н от 11.08.2008, ФИО3 на основании доверенности от 27.10.2010,

представителей заинтересованного лица ФИО4 на основании доверенности № 13243 от 21.06.2010, ФИО5 на основании доверенности № 21690 от 24.11.2010,

У С Т А Н О В И Л:

закрытое акционерное общество коммерческий банк «Мираф-Банк» (далее по тексту ? ЗАО КБ «Мираф-Банк», налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска (далее по тексту – ИФНС России по ЛАО г.Омска, налоговый орган), в котором просит признать недействительным решение № 20-32/12426126 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.12.2010.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ЗАО КБ «Мираф-Банк» уточнило заявленное требование, просит суд решение № 20-32/12426126 от 14.12.2010 признать недействительным в части уплаты недоимки по налогу на прибыль за 2008 год в сумме 1056000 руб., по налогу на добавленную стоимость за 2007 год в сумме 4779 руб., уплаты штрафа в сумме 211200 руб., уплаты пени в сумме 54658 руб.

В судебном заседании представители ЗАО КБ «Мираф-Банк» поддержали заявленное требование по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему. Представители налогового органа заявление налогоплательщика считают подлежащим оставлению без удовлетворения.

Суд, рассмотрев материалы дела и заявление налогоплательщика, отзыв на него, выслушав явившихся представителей участвующих в деле лиц, установил следующее.

Заявитель зарегистрирован в едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером <***>.

ИФНС России по ЛАО г.Омска была проведена выездная налоговая проверка ЗАО КБ «Мираф-Банк» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль, налога на имущество, земельного налога, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, внешнеэкономической деятельности, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, налога на доходы физических лиц за период с 01.09.2008 по 31.12.2008, в результате которой были выявлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, отраженные в акте налоговой проверки № 20-32/41 от 10.11.2010.

Рассмотрев в порядке статей 89, 101 Налогового кодекса Российской Федерации материалы выездной налоговой проверки, заинтересованное лицо 14.12.2010 вынесло решение № 20-32/12426126, которым:

1. заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в виде штрафа в сумме 57205,8 руб., неуплату налогу на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 154015,8 руб.;

2. начислены пени по состоянию на 14.12.2010 по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 14943 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта Российской Федерации, в сумме 38907 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 808 руб.;

3. предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 1056108 руб., в том числе 286029 руб. в федеральный бюджет, 770079 руб. в бюджет субъекта Российской Федерации, указанные выше штрафы и пени.

Управление Федеральной налоговой службы по Омской области решением № 16-17/01761 от 09.02.2011 оставила решение нижестоящего налогового органа без изменения, апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения.

ЗАО КБ «Мираф-Банк», считая решение налогового органа частично не соответствующим закону и нарушающим его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании его недействительным.

Рассмотрев заявление ЗАО КБ «Мираф-Банк», суд находит требование налогоплательщика подлежащим частичному удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов; если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

В силу статьи 137 Налогового кодекса Российской Федерации каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, если, по мнению этого лица, такие акты нарушают его права.

Статья 138 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающая порядок обжалования, указывает, что акты налоговых органов могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 настоящего Кодекса.

В соответствии с указанной нормой права, регламентирующей порядок обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган в порядке и в срок, предусмотренный статьями 139 – 141 Кодекса.

При этом пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

В соответствии с пунктом 16 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» пункт 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации применяется к правоотношениям, возникающим с 01.01.2009.

Таким образом, после 01.01.2009 налогоплательщик не может обжаловать решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в судебном порядке, минуя процедуру его обжалования в вышестоящем налоговом органе.

Толкование пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации свидетельствует о том, что содержащееся в нем предписание регулирует порядок реализации права на обращение в арбитражный суд, закрепленного в статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в частности, предусматривает в качестве условия обращения в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения обязательность первоначального обжалования данного решения в вышестоящем налоговом органе.

При этом суд считает, что формальное обращение в вышестоящий налоговый орган в форме апелляционной жалобы, в котором решение нижестоящего налогового органа по существу не оспаривалось, и вынесение по результатам такого обращения вышестоящим налоговым органом акта в форме решения по апелляционной жалобе, не является досудебным урегулированием спора.

Данный вывод следует из правовой цели данной нормы пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, суть которой заключается в том, что налогоплательщик имеет право обжаловать решение налогового органа только после рассмотрения данного решения (полностью или отдельных его эпизодов) вышестоящим налоговым органом.

При ином истолковании теряется смысл пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, что, в свою очередь, влечет оценку решения налогового органа судом фактически минуя стадию апелляционного рассмотрения.

Между тем, в рассматриваемом случае, ЗАО КБ «Мираф-Банк» в апелляционной жалобе, рассмотренной Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области, по результатам чего было вынесено решение № 16-17/01761 от 09.02.2011, не заявляло возражений относительно неправомерности доначисления налога на добавленную стоимость, пени по нему в оспариваемом в рамках настоящего дела решении № 20-32/12426126 от 14.12.2010.

Таким образом, учитывая положения указанных выше норм права, суд пришел к выводу о несоблюдении ЗАО КБ «Мираф-Банк» в данном случае досудебного порядка урегулирования спора.

Поскольку в данном случае ЗАО КБ «Мираф-Банк» не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора, установленный пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, суд считает заявление о признании недействительным решения № 20-32/12426126 от 14.12.2010 в части уплаты недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 4779 руб., уплаты пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 808 руб. подлежащим оставлению без рассмотрения.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как предписывает пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации).

Перечень внереализационных расходов установлен статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации и является открытым.

Пунктом 1 статьи 292 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что банки вправе создавать резерв на возможные потери по ссудам по ссудной и приравненной к ней задолженности (включая задолженность по межбанковским кредитам и депозитам) в порядке, предусмотренном статьей 292 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суммы отчислений в резерв на возможные потери по ссудам включаются в состав внереализационных расходов в течение отчетного (налогового) периода (пункт 2 статьи 292 Налогового кодекса Российской Федерации).

Кредитные организации обязаны формировать резервы на возможные потери по ссудам в соответствии с порядком, установленным Положением о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности, утвержденным Центральным Банком Российской Федерации от 26.03.2004 № 254-П (далее по тексту – Положение о порядке формирования резервов на возможные потери по ссудам и ссудной задолженности).

В силу пункта 2.2. Положения о порядке формирования резервов на возможные потери по ссудам и ссудной задолженности оценка ссуды и определение размера расчетного резерва и резерва осуществляется кредитными организациями самостоятельно на основе профессионального суждения, за исключением случаев, когда оценка ссуды и (или) определение размера резерва производится на основании оценки Банка России в соответствии со статьей 72 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном Банке Российской Федерации» и с главой настоящего 7 Положения.

Оценка кредитного риска по выданной ссуде производится в соответствии с главой 3 Положения о порядке формирования резервов на возможные потери по ссудам и ссудной задолженности.

В соответствии с главой 3 Положения о порядке формирования резервов на возможные потери по ссудам и ссудной задолженности оценка кредитного риска по каждой выданной ссуде (профессиональное суждение) должна проводиться организацией на постоянной основе. Профессиональное суждение выносится по результатам комплексного и объективного анализа деятельности заемщика с учетом его финансового положения, качества обслуживания заемщиком долга по ссуде, а также всей имеющейся в распоряжении кредитной организации информации о любых рисках заемщика, включая сведения о внешних обязательствах заемщика, о функционировании рынка (рынков), на котором (которых) работает заемщик.

Источником получения информации о рисках заемщика являются правоустанавливающие документы заемщика, его бухгалтерская, налоговая статистическая и иная отчетность, дополнительно предоставляемые заемщиком сведения, средства массовой информации и другие источники, определяемые кредитной организацией самостоятельно. Кредитная организация должна обеспечить получения информации, необходимой и достаточной для формирования профессионального суждения о размере расчетного резерва.

Финансовое положение заемщика оценивается в соответствии с методикой (методиками), утвержденной (утвержденными) внутренними документами кредитной организации, соответствующими требованиям Положения о порядке формирования резервов на возможные потери по ссудам и ссудной задолженности (п. 3.2). Примерный перечень информации, которую кредитная организация может использовать для анализа финансового положения заемщика в момент выдачи ссуды и в течение периода ее нахождения на балансе, приведены в приложении 2 к Положению о порядке формирования резервов на возможные потери по ссудам и ссудной задолженности.

Перечень показателей, используемых для анализа финансового положения заемщика, и порядок их расчета определяются кредитной организацией самостоятельно в зависимости от отрасли и сферы деятельности заемщика, задач анализа, с учетом всей имеющейся информации.

Как следует из содержания решения № 20-32/12426126 от 14.12.2010, основанием для начисления налога на прибыль, пени за его несвоевременную уплату, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в оспариваемой заявителем части послужило, во-первых, завышение ЗАО КБ «Мираф-Банк» в 2008 году внереализационных расходов в сумме 4400000 руб. путем неправомерного создания налогоплательщиком резервов на возможные потери по ссудам, предоставленным заявителем как кредитной организацией гражданам ФИО6 и ФИО7

Налоговый орган в оспариваемом решении указал, что размер сформированного ЗАО КБ «Мираф-Банк» резерва на возможные потери по кредитам, предоставленным ФИО6 и ФИО7, равный 100%, является завышенным. Однако, заинтересованное лицо не указало, насколько был завышен резерв заявителем и какие критерии, подлежащие оценке при формировании профессионального суждения, были оценены необъективно или не оценены вовсе.

Иными словами, неправомерность действий заявителя не обоснована и не подтверждена проверяющими должностными лицами.

На основании Положения о порядке формирования резервов на возможные потери по ссудам и ссудной задолженности ЗАО КБ «Мираф-Банк» произведена классификация ссуд ФИО6 и ФИО7, составлены профессиональные суждения. С учетом профессиональных суждений указанные суды отнесены банком к 5 категории качества с формированием резерва на возможные потери по ссудам в размере 100% в связи с плохим финансовым положением заемщиков. При этом финансовое положение заемщиков определялось ЗАО КБ «Мираф-Банк» на основании имеющейся в его распоряжении информации.

Исходя из Методики о порядке оценки кредитного риска (для физических лиц) в случае отсутствия у сотрудника Службы управления банковскими рисками информации, позволяющей косвенно подтвердить финансовое состояние клиента, его финансовое состояние должно быть оценено по худшему варианту либо исходя из принципа осторожности. Как видно из представленных профессиональных суждений, последние приняты в соответствии с указанной Методикой.

Обращает на себя внимание и тот факт, что, придя к выводу о неправильной классификации риска по кредитам поименованных выше заемщиков, налоговый орган полностью исключил из внереализационных расходов ЗАО КБ «Мираф-Банк» указанные суммы. Однако, по мнению суда, такой подход не может быть признан обоснованным, поскольку любой кредит подлежит оценке с точки зрения риска его невозврата, поэтому должен быть оценен каким-либо образом, с соответствующим из этого выводом о необходимости создания резерва в конкретном определенном размере.

Оценивая законность решения № 20-32/12426126от 14.12.2010 по налогу на прибыль в части оспариваемого заявителем эпизода, суд приходит к выводу, что в основу вывода о завышении внереализационных расходов налоговым органом было положено не столько неверное определение ЗАО КБ «Мираф-Банк» степени риска невозврата и, как следствие, суммы резерва на возможные потери, сколько вывод о фиктивности сделок купли-продажи (отсутствии реального намерения сторон на их заключение и исполнение) недвижимого имущества, под которые гражданам ФИО6 и ФИО7 выдавались кредиты, следовательно, их мнимости.

ИФНС России по ЛАО г.Омска указала на то, что граждане ФИО6 и ФИО7 являются взаимозависимыми по отношению к налогоплательщику, поскольку сделки купли-продажи реально не состоялись, то заинтересованность в предоставлении кредита имелась только лишь у ЗАО КБ «Мираф-Банк», при этом заинтересованность банка выражена в уменьшении налогооблагаемой прибыли за счет необоснованного увеличения внереализационных расходов.

Категории взаимозависимых для целей налогообложения лиц установлены статьей 20 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом для целей налогообложения критерии взаимозависимости имеют значение лишь в случаях пересмотра налоговым органом цен товаров, работ или услуг, указанных участниками сделки (статья 40 Налогового кодекса Российской Федерации).

Взаимозависимость, о которой рассуждает ИФНС России по ЛАО г.Омска в оспариваемом решении № 20-32/12426126от 14.12.2010, в контексте статуса заемщиков, могла повлиять лишь на решение о выдаче кредита и не более того. Кредиты гражданам выдавались под установленные проценты за пользование заемными средствами, которые, наряду с другими доходами, составляют доходную часть заявителя при исчислении налога на прибыль.

Вывод о наличии прямой выгоды в предоставлении кредитов только лишь у ЗАО КБ «Мираф-Банк» должен быть документально подтвержден заинтересованным лицом, иначе, решение, вынесенное по результатам налоговой проверки, не будет отвечать требованиям законности и обоснованности, как того требует пункт 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доказательств такового ИФНС России по ЛАО г.Омска суду не представлено. То обстоятельство, что ФИО8 (собственник квартиры № 103 в доме № 9 по улице Лукашевича, которая не была приобретена ФИО6 по причине расторжения договора купли-продажи) проживает до настоящего времени в той квартире, которую не продала ФИО6, может быть обусловлен непростой ситуацией на рынке недвижимости или высокой стоимостью, которую просит собственник за свой объект, и не говорит о том, что указанная гражданка не предпринимала попыток реализации указанного объекта. ФИО8 в ходе выездной налоговой проверки должностными лицами налогового органа в качестве свидетеля не допрашивалась.

ФИО7 в ходе допроса пояснила, что сделка купли-продажи квартиры не состоялась, поскольку поднялась цена за квартиру. Граждане ФИО9, ФИО10, ФИО11 об обстоятельствах свершения сделки с ФИО7 в ходе мероприятий налогового контроля не допрашивались.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа, решения и действия (бездействие) государственных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, решение № 20-32/12426126 от 14.12.2010 признается судом недействительным в части привлечения закрытого акционерного общества коммерческий банк «Мираф-Банк» к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату, неполную уплату налога на прибыль в федеральный бюджет в сумме 57200 руб., в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 154000 руб., начисления пеней по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 14943 руб., в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 38907 руб., предложения уплатить указанные выше суммы пеней, штрафов, а также недоимки по налогу на прибыль в сумме 1056000 руб., в том числе в федеральный бюджет в сумме 286000 руб., в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 770000 руб.

В соответствии с частью 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам отнесена государственная пошлина.

Заявителем по делу было уплачено 4000 руб. государственной пошлины, из которых 2000 руб. – за рассмотрение заявления по существу, 2000 руб. – за рассмотрение ходатайства о принятии обеспечительных мер.

Поскольку ходатайство о принятии обеспечительных мер было оставлено без удовлетворения, то государственная пошлина в сумме 2000 руб. относится судом на ЗАО КБ «Мираф-Банк», государственная пошлина по заявлению взыскивается с налогового органа в пользу налогоплательщика.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 197, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

требования закрытого акционерного общества коммерческий банк «Мираф-Банк» удовлетворить частично.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска по Ленинскому административному округу г.Омска о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения закрытого акционерного общества коммерческий банк «Мираф-Банк» № 20-32/12426126 от 14.12.2010 в части привлечения закрытого акционерного общества коммерческий банк «Мираф-Банк» к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату, неполную уплату налога на прибыль в федеральный бюджет в сумме 57200 руб., в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 154000 руб., начисления пеней по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 14943 руб., в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 38907 руб., предложения уплатить указанные выше суммы пеней, штрафов, а также недоимки по налогу на прибыль в сумме 1056000 руб., в том числе в федеральный бюджет в сумме 286000 руб., в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 770000 руб.

В остальной части заявление оставить без рассмотрения.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска, расположенной по адресу: 644020, <...>, в пользу закрытого акционерного общества коммерческий банк «Мираф-Банк», расположенной по адресу: 644043, <...>, государственную пошлину в сумме 2000 руб. государственной пошлины.

Решение подлежит немедленному исполнению.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, <...> Октября, д. 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, <...>) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд Омской области.

Судья Г.В. Стрелкова