Гражданский кодекс часть 1

И.о. прокурора Центрального административного округа г. Омска Храмых П.П. (далее – заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Альтекс» (далее – Общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, на основании постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 21.10.2009.

В обоснование заявленного требования Прокурор указал на то, что осуществление заинтересованным лицом деятельности по организации и проведению азартных игр без разрешения, предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, является административным правонарушением, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Заинтересованным лицом письменный отзыв в порядке статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК РФ) не представлен.

В судебном заседании представитель Прокурора заявленное требование поддержал, указав, что факт совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, подтверждён материалами дела.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании просил в удовлетворении требований отказать, отметил, что Общество лишь осуществляет деятельность по проведению законной лотереи, организацией азартных игр не занимается.

Общество считает, что деятельность заинтересованного лица является абсолютно законной, так как организована с соблюдением всех требований Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», о чём свидетельствуют: Приказ от 11.09.2006 № 7 Генерального директора ООО «Сириус», устанавливающий условия лотереи; разрешение ООО «Сириус» на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Электрошанс» - 1 серия, выданное Федеральной налоговой службой № 251, сроком на 5 (пять) лет.

Также представитель заинтересованного лица представил суду и прокурору заключение компьютерно-технического исследования от 21.10.2009, согласно которому предоставленный для исследования жёсткий диск Maxtor модели STM380815AS серийный номер 6QZ78DHE, находившийся в лотерейном терминале при проведении прокурорской проверки, содержит лотерейное программное обеспечение «Электрошанс» компании-организатора электронных лотерей ООО «Сириус», в котором в отличие от игровых автоматов варианты выигрышных комбинаций определяются на стадии создания лотереи.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд установил следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «Альтекс» зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 12 по Омской области 10.02.2009 за основным государственным регистрационным номером 1095543003830, о чём выдано свидетельство серии 55 № 003238213.

07.10.2009 прокуратурой Центрального административного округа г. Омска проведена проверка соблюдения Обществом законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового аппарата по адресу: <...> Октября, 40.

Согласно выписке из государственного реестра всероссийских лотерей № Н200Б/000348ФНС, а также Разрешению Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 10.10.2006 № 251 ООО «Сириус» (119019, <...>) является организатором всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Электрошанс» - 1 серия.

В силу данного документа ООО «Сириус» разрешается проведение лотереи Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Электрошанс» - 1 серия с 10.11.2006 по 09.11.2011.

Предоставленные данным Разрешением права ООО «Сириус» передало ООО «ШАНС» по договору на проведение лотереи № 1С-ЭЛ/2009 от 01.07.2009.

В соответствии с условиями названного договора ООО «ШАНС» обязуется за вознаграждение осуществить по поручению, от имени и за счёт ООО «Сириус» мероприятия, связанные с проведением лотереи, а ООО «Сириус» обязуется уплатить ООО «ШАНС» вознаграждение в порядке и размере, установленными настоящим договором, при этом права и обязанности по сделкам возникают непосредственно у ООО «Сириус». Срок договора – до 10.11.2011.

В целях исполнения упомянутого договора обществу с ограниченной ответственностью «ШАНС» была выдана доверенность серии 77 НП 8040676 от 10.07.2009, согласно которой ООО «Сириус» уполномочило ООО «ШАНС» выполнять мероприятия, связанные с проведением Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Электрошанс» - 1 серия с предоставлением соответствующих прав. Срок доверенности до 10.11.2011 (зарегистрирована в реестре № 3-7908).

Далее, в осуществление предоставленных ему прав 01.07.2009 ООО «ШАНС» заключило договор № 1Ш-ЭЛ/2009 с ООО «Нейва», по условиям которого последнеело лу ать право ис_____________________________________________________________________________________________________________ обязуется самостоятельно за вознаграждение осуществить по поручению, от имени и за счёт ООО «ШАНС» фактические и юридические действия, связанные с мероприятиями по розыгрышу призового фонда лотереи по способу розыгрыша «ЛотоСтрип», а ООО «ШАНС» обязуется уплатить ООО «Нейва» вознаграждение в порядке и размере, установленными настоящим договором.

На основании данного договора Обществом с ограниченной ответственностью «ШАНС» выдана доверенность серии 77 НП 8040689 от 13.07.2009 ООО «Нейва».

01.07.2009 в соответствии с условиями договора № Н1-06/07/2009 Обществом с ограниченной ответственностью «Нейва» права на совершение фактических и юридических действий, связанных с мероприятиями по розыгрышу призового фонда лотереи по способу розыгрыша «ЛотоСтрип», были переданы Обществу с ограниченной ответственностью «Альтекс».

В целях исполнения условий названного договора ООО «Альтекс» приобрело лотерейный терминал серии «Lotobox3» по договору от 26.02.2009 № 26/02, который был установлен в КЦ «Атриум-кино».

В ходе проверки Общества были обнаружены следующие обстоятельства, указывающие на наличие события административного правонарушения.

07.10.2009 было установлено, что по адресу: <...> Октября, 40, в холле РЦ «Атриум-кино» Общество, по мнению прокурора, под прикрытием деятельности по организации и проведению Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Электрошанс» - 1 серия с использованием игрового оборудования осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр.

Из объяснений директора общества ФИО3, данных прокурору, следует, что, являясь лотерейным субагентом, он осуществляет по поручению, от имени и за счёт Оператора лотереи фактические и юридические действия, связанные с мероприятиями по розыгрышу призового фонда лотереи, без специального разрешения (лицензии), поскольку разрешения ФНС РФ, по мнению Общества, достаточно.

Выявленный факт, как считает заявитель, свидетельствует о нарушении требований законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности.

По результатам проверки Прокурором в соответствии со статьёй 28.4 КоАП РФ 21.10.2009 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

На основании данного постановления заявитель обратился в Арбитражный суд Омской области с требованием о привлечении Общества к административной ответственности.

Суд находит требование заявителя подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно статье 1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) законодательство об административных правонарушениях состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По положениям статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат:

1) наличие события административного правонарушения;

2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность;

3) виновность лица в совершении административного правонарушения;

4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность;

5) характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением;

6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении;

7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно статье 26.2. КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

По положениям статьи 26.11. КоАП РФ судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

В силу части 2 статьи 15 Конституции РФ органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию РФ и законы.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц – от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Суд полагает, что основообразующим моментом в рассматриваемом деле является определение квалификации деятельности общества: либо это деятельность по организации игорного бизнеса без наличия на то соответствующего разрешения, либо осуществление обществом деятельности по участию в организации лотереи, для осуществления которой разрешения не требуется.

Согласно статье 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 № 128-ФЗ лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

В соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 2 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» перечень работ и услуг при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельности казино), деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), устанавливается положениями о лицензировании конкретных видов деятельности.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Пунктом 6 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 означенного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 этого Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

При этом в силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путём проведения аукциона или конкурса, и предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В соответствии с частью 9 статьи 16 вышеуказанного закона деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного данным Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям данного Федерального закона.

По положениям Постановления Правительства Российской Федерации от 26.01.2006 № 45 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности» лицензирование данного вида деятельности осуществляется органами Федеральной налоговой службы Российской Федерации.

Федеральный закон № 138-ФЗ «О лотереях» от 11.11.2003 определяет правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, в том числе виды и цели проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, устанавливает обязательные нормативы лотерей, порядок осуществления контроля за их организацией и проведением, а также ответственность лиц, участвующих в организации и проведении лотерей.

Согласно данному закону лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи. Призовым фондом лотереи является совокупность денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи.

Розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши;

Организатором лотереи согласно Федеральному закону № 138-ФЗ является Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации и получившее в соответствии с настоящим Федеральным законом право на проведение лотереи юридическое лицо. Организатор лотереи проводит лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта) и несет ответственность перед участниками лотереи за исполнение своих обязательств по договору (контракту);

В соответствии с пунктом 8 статьи 2 проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Оператором лотереи согласно означенному договору является юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства. Распространитель лотерейных билетов - лицо, осуществляющее распространение лотерейных билетов среди участников лотереи, прием лотерейных ставок, выплату, передачу или предоставление выигрышей на основании заключенного с организатором лотереи или оператором лотереи договора, а участник лотереи - лицо, обладающее правом на участие в розыгрыше призового фонда лотереи на основании заключенного с организатором лотереи договора;

При этом, денежные средства, полученные от распространения лотерейных билетов конкретной лотереи признаются выручкой от проведения лотереи, целевые отчисления от лотереи - часть выручки от проведения лотереи, направляемая на определённые статьями 11, 13 и 14 настоящего Федерального закона цели в порядке, установленном указанными статьями;

В соответствии с пунктом 14 статьи 2 Федерального закона № 138-ФЗ лотерейное оборудование – это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащённое лотерейными программами. Лотерейная ставка - оплаченная игровая комбинация.

По положениям статьи 3 Федерального закона № 138-ФЗ виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа её проведения (тиражная, бестиражная и комбинированная), способа формирования призового фонда лотереи (лотерея, право на участие в которой связано с внесением платы, за счёт которой формируется призовой фонд лотереи; либо право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счёт средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея), территории её проведения (международная, всероссийская, региональная и муниципальная), организатора лотереи (государственная и негосударственная) и технологии проведения лотереи (в режиме реального времени либо в обычном режиме).

Суд считает, что вышеназванная деятельность привлекаемого к ответственности лица не относится к деятельности по организации (проведению) лотереи.

Суд принял во внимание, что вступившим в законную силу постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2009 по делу А46-15557/2009 всероссийская негосударственная бестиражная лотерея «Электрошанс»-1 признана не отвечающей признакам (критериям) бестиражной лотереи.

Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи.

Учитывая, что распределение выигрыша по лотерейным билетам осуществляется автоматами, а не самим организатором бестиражной лотереи, апелляционный суд пришёл к выводу, что всероссийская негосударственная бестиражная лотерея «Электрошанс»-1, бестиражной лотереей не является.

Кроме того, суд учёл, что согласно условиям проведения всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Электрошанс» - 1 серия лотерея основана на принципе выявления скрытых номеров (чисел) или графических изображений (рисунков, символов, знаков), соответствующих игровым полям, и сопоставления этой информации с условиями лотереи.

На терминалах экспресс оплаты услуг участник получает право участвовать в денежной Лотерее. После оплаты услуг (мобильного телефона, квартплаты, Интернета и т.п.) участник на экране терминала получает приглашение сыграть в Лотерею. Ознакомившись с условиями Лотереи, участник вводит сначала номер своего мобильного телефона из 11 цифр, оплату за участие в Лотерее, а затем открывает игровое поле нажатием соответствующей кнопки на экране терминала экспресс оплаты. После открытия игрового поля становится ясно, является ли игровая комбинация выигрышной и размер выигрыша. На игровом поле написана либо сумма цифрами, либо слово «Удачи». Сумма, написанная цифрами, соответствует денежной сумме выигрыша и подлежит выплате. Слово «Удачи» означает, что данная комбинация не является выигрышной. Информация о выигрыше выводится на экран платёжного терминала после открытия игрового поля.

Выигрышные комбинации определяются на стадии создания Лотереи. Закладка выигрышей осуществляется случайным образом.

Судом установлено, что Обществом в нарушение приведённых условий деятельность осуществлялась не на терминалах экспресс оплаты услуг (мобильного телефона, квартплаты, Интернета и т.п.), а на аппаратах серии «Lotobox».

Понятие игрового автомата даётся в пункте 18 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ, а именно, это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

По мнению суда, осуществляемая ООО «Альтекс» деятельность с использованием лотерейных аппаратов серии «Lotobox» обладает признаками азартной игры с использованием игровых аппаратов по следующим основаниям.

В соответствии со статьёй 4 Федерального закона № 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Суд считает, что лотерейно-операционный терминал, используемый ООО «Альтекс» для проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Электрошанс»-1 серия, является игровым оборудованием (игровым автоматом), а, следовательно, действия заинтересованного лица попадают под юрисдикцию Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», регулирующий деятельность по организации и проведению азартных игр, для осуществления которой необходимо получение лицензии (разрешения), а с 01.07.2009 осуществлять данный вид деятельности необходимо только в отведённых федеральным законодательством игорных зонах.

Согласно условиям проведения всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Электрошанс» - 1 серия розыгрыш призового фонда лотереи проводится в два тура. В первом туре лотереи после оплаты лотерейной ставки через лотерейное оборудование и посредством нажатия клавиш лотерейного оборудования генерирует процесс случайного выбора лотерейным оборудованием электронной игровой комбинации из диапазона электронных игровых комбинаций, установленных в лотерейной программе, после чего на экране лотерейного оборудования автоматически отображается одно из игровых полей, входящее в электронную игровую комбинацию.

Посредством нажатия клавиш лотерейного оборудования участник лотереи переходит иные игровые поля, автоматически отображаемые на экране лотерейного оборудования и входящие в состав выбранной лотерейным оборудованием электронной игровой комбинации.

То есть, итогом взаимодействия участника лотереи с лотерейным автоматом является случайное определение выигрыша и его размер фактически генерируется автоматом.

Анализ вышеуказанных правовых норм позволяет сделать вывод о том, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются приём ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения игры, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Таким образом, по смыслу указанных норм основным отличием лотереи от азартной игры является наличие риска, то есть опасности возникновения непредвиденных потерь денежных средств.

При названных обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что процесс взаимодействия участника лотереи с лотерейным оборудованием, предоставленным обществу, не соответствует целям лотереи в том смысле, который определён пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11 ноября 2003 № 138-ФЗ «О лотереях», а именно, направленности на получение участником лотереи, в случае признания его выигравшим, части призового фонда лотереи, определённой организатором лотереи.

Доводы общества об использовании не игрового, а лотерейного оборудования, опровергаются фактическими обстоятельствами и характером использования данного электронного оборудования.

Учитывая то обстоятельство, что материальный выигрыш в используемом обществом оборудовании определяется случайно, без участия общества или его работников, а само оборудование используется ООО «Альтекс» для проведения деятельности по розыгрышу денежных средств, основным элементом которой является риск, суд приходит к выводу о том, что используемое заинтересованным лицом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр.

В ходе проведения проверки установлено, что участнику игры после зачисления суммы ставки в игровое оборудование предоставляется возможность лично путём нажатия на клавиши управления дать команду на запуск оборудования, в результате чего определяется сумма выигрыша. При этом участник действует самонадеянно, без верного расчёта, полагаясь на случайность, то есть на свой страх и риск.

Однако в соответствии с условиями проведения лотереи «Электрошанс-1», представленными ООО «Сириус» (организатором лотереи) в налоговые органы при регистрации лотереи, определён иной алгоритм определения победителя, согласно которому участник лотереи не имеет возможности влиять на результат розыгрыша и сумму выигрыша, а розыгрыш призового фонда осуществляется в один этап при оплате различного рода услуг через терминалы экспресс-оплаты. При этом участие в лотерее возможно исключительно в случае оплаты такого рода услуг (мобильной связи, коммунальных услуг и т.д.).

Вышеизложенные обстоятельства позволяют судить о том, что вносимые участниками денежные средства являются ничем иным, как игровыми ставками, а заявленная обществом деятельность (проведение лотереи) является прикрытием деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

Кроме того, согласно сертификату соответствия №РОСС RU.AE95.B29600 лотерейный терминал серии «Lotobox» соответствует требованиям ряда нормативных документов, в том числе - ГОСТ Р 50897-96 - «Автоматы игровые. Требования безопасности и методы испытаний», что также косвенно подтверждает использование обществом именно игровых, а не лотерейных автоматов.

Судом установлено, что согласно условиям проведения всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Электрошанс» - 1 серия, представленным ООО «Сириус» в Федеральную налоговую службу РФ для получения разрешения на проведение лотереи, выплата выигрышей осуществляется Организатором лотереи в течение всего срока распространения денежной лотереи. По окончании проведения лотереи выигрыши выплачиваются в течение 6 месяцев с момента окончания проведения лотереи, о чем будет сообщаться в СМИ и на сайте организатора лотереи. Выплата выигрышей осуществляется в пунктах выплаты выигрышей организатора или иной уполномоченной организации после предъявления документа, удостоверяющего личность, лицу, заявившему о своём выигрыше, после идентификации участника по базе данных выигрышных номеров организатора лотереи.

Как следует из материалов административного дела и пояснений представителя Общества ФИО4, выплата выигрыша осуществлялась через лотерейный терминал, а в случае недостаточности денежных средств для получения выигрыша, участник обращался к нему для выплаты.

Также из объяснений представителя Общества следует, что заинтересованное лицо в начале месяца переводит на расчётный счет ООО «Нейва» авансовый платёж около 10 000 руб., последнее, в свою очередь, зачисляет данные денежные средства на лицевой счёт ООО «Альтекс» в электронной платёжной системе. При покупке участником лотереи билета с лицевого счёта списываются денежные средства, при получении выигрыша происходит пополнение лицевого счёта.

Таким образом, осуществляемая ООО «Альтекс» деятельность не соответствует условиям проведения всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Электрошанс» - 1 серия, на которые ООО «Сириус» получило разрешение ФНС.

Представленное в судебное заседание заключение компьютерно-технического исследования не может быть принято судом в качестве доказательства использования обществом лотерейного оборудования.

На разрешение специалиста были поставлены вопросы:

- Имеются ли на представленном жёстком диске представленного системного блока программы, позволяющие осуществлять азартные игры с использованием сети Интернет и/или с использованием телекоммуникационных сетей, принцип их работы, когда использовали данные программы?

- Имеется ли на представленном системном блоке операционная система «Windows»: является ли она лицензионной, правомерно ли использование данной операционной системы в деятельности юридического лица?

Для производства исследования поступили: Системный блок в корпусе чёрного цвета. Жесткий диск Maxtor модели STM38O815AS серийный номер 6QZ78DHE в металлическом корпусе серебристого цвета.

По мнению суда, выводы исследования не соответствуют поставленным перед специалистом вопросам, а исследовательская часть содержит лишь ничем не подтверждённый вывод о наличии заранее сгенерированных игровых комбинаций в программном продукте (отсутствуют указание на файлы, содержащие данные комбинации, и т.д.).

Из представленного заключения следует, что в качестве одного из методов использовалось обнаружение программного обеспечения, позволяющего осуществлять азартные игры, описывался принцип его работы.

Вместе с тем, исследовательская часть не содержит сведений об осуществлении специалистом каких-либо технических операций и действий, направленных на обнаружение указанного программного обеспечения. Описание принципа работы оборудования осуществлено путём копирования документации, размещённой на интернет-сайте производителя терминала (http://www.auto-pay.m/loto/electroshans/mles/), а не путём проведения экспериментального исследования, в связи с чем данное описание не может быть, как считает суд, объективным.

Кроме того, технический регламент, принятый в соответствии с Федеральным законом от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» и определяющий параметры (характеристики) лотерейного оборудования, в настоящее время отсутствует, в связи с чем разграничение лотерейного и игрового оборудования возможно, по мнению суда, исключительно по характеру его использования.

До принятия соответствующего технического регламента вопросы отнесения того или иного оборудования к категории игрового или лотерейного не могут быть поставлены на разрешения эксперта или специалиста, поскольку ответ на указанный вопрос является оценочным.

Неисполнение Обществом указанных требований законодательства квалифицируется по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В данном случае имеющиеся в материалах дела документы являются достаточными доказательствами осуществления обществом деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

Таким образом, принимая во внимание, что все необходимые документальные доказательства изложенных обстоятельств представлены Прокурором в материалы дела (постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 21.10.2009, протокол осмотра места совершения административного правонарушения от 07.10.2009, объяснения ФИО4, ФИО5, Гидеон А.В., объяснения ФИО6, ФИО7, договор на проведение лотереи от 01.07.2009, разрешение к договору № 194/Н, разрешение на проведение лотереи от 10.11.2006 и другие документы) и заинтересованным лицом по существу не опровергнуты, суд находит квалификацию заявителем деяния предпринимателя по части 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях правильной, нарушений установленного КоАП РФ порядка производства по делу об административном правонарушении не установил.

Санкцией части 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях в качестве дополнительного наказания предусмотрена конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения, которая в силу статьи 3.7 указанного Кодекса является мерой принудительного безвозмездного обращения в федеральную собственность или собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей и назначается судьей.

Согласно части 3 статьи 4.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершённого им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Оценив доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, а также учитывая, что совершённое ООО «Альтекс» деяние является серьёзным правонарушением, посягающим на общественную нравственность, суд, учитывая степень общественной опасности совершённого правонарушения, реализуя предусмотренные статьёй 3.1 КоАП РФ цели предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами, считает необходимым применить к заинтересованному лицу в качестве дополнительного административного наказания конфискацию названного выше орудия административного правонарушения.

При этом, суд отмечает, что хотя на стадии возбуждения производства по делу об административном правонарушении административный орган не применил предусмотренные п.п. 4, 8 ст. 27.1 КоАП РФ меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, это обстоятельство не препятствует применению конфискации как дополнительного наказания.

Согласно части 1 статьи 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в целях обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, к числу которых, в частности, относится изъятие вещей и документов, а также арест товаров, транспортных средств и иных вещей (пункты 4 и 8 части 1 статьи 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Таким образом, из содержания названных норм следует, что изъятие или арест вещей и документов, являющихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, является правом, а не обязанностью уполномоченного лица административного органа. Нормы Кодекса, определяющие порядок и основания назначения дополнительных административных наказаний также не связывают возможность назначения конфискации с какими-либо процессуальными действиями административного органа на стадии возбуждения дела об административном правонарушении (Постановление ФАС Центрального округа от 15.12.2006 по делу N А62-4683/2006, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.01.2008 по делу N А66-6589/2007 и др.).

Вместе с тем, обязанность суда разрешить вопрос о назначении конфискации орудий и предметов совершения административного правонарушения, либо об отказе в применении данного дополнительного наказания напрямую вытекает из смысла ст. 3.7 КоАП РФ. В данном случае суд полагает, что ввиду повышенной степени общественной опасности совершённого обществом деяния, учитывая обстоятельства совершения правонарушения, свидетельствующие о том, что общество не могло не осознавать противоправный характер своей деятельности, руководствуясь целями индивидуальной и общей превенции, у суда отсутствуют объективные основания для отказа в применении конфискации орудия совершения административного правонарушения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд Омской области именем Российской Федерации

Р Е Ш И Л:

Привлечь Общество с ограниченной ответственностью «Альтекс», зарегистрированное в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 12 по Омской области 10.02.2009 за основным государственным регистрационным номером 1095543003830, о чём выдано свидетельство серии 55 № 003238213, расположенное по адресу: 644089, <...>, ИНН <***>, к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, в виде наложения административного штрафа в сумме 40 000 рублей, с конфискацией лотерейного терминала серии «Lotobox-3» по ТУ 9685-002-73475939-2008, номер АР0084 с имеющимся в нём жестким диском Maxtor модели STM38O815AS серийный номер 6QZ78DHEи обращением конфискованного имущества в федеральную собственность.

Административный штраф подлежит уплате не позднее 30 дней со дня вступления решения в законную силу.

Указанную сумму административного штрафа перечислить по следующим реквизитам: ГРКЦ ГУ Банка России по Омской области, БИК 045209001, ИНН <***>, КПП 550301001, УФК по Омской области (прокуратура Омской области), КБК 41511621010010000140, расчётный счёт № <***>.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, <...> Октября, д. 42) в течение десяти дней со дня принятия решения (изготовления его в полном объёме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, <...>) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

Судья В.И. Чернышёв

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу www.omsk.arbitr.ru