Гражданский кодекс часть 1

Открытое акционерное общество «ОмскВодоканал» (далее по тексту - ОАО «ОмскВодоканал», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Омской области (далее по тексту – заинтересованное лицо, Омское УФАС России) о признании незаконным и отмене постановления № АП-01-2010/04 от 09.02.2010 о привлечении ОАО «ОмскВодоканал» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки от реализации услуг по холодному водоснабжению и водоотведению промышленным предприятиям за 2009 год, что составляет 9 594 080,00 рублей.

Определением Арбитражного суда Омской области от 30.03.2010 по ходатайству представителя заявителя производство по данному делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу № А46-3418/2010, имеющего преюдициальное значение для настоящего дела. Определением Арбитражного суда Омской области от 25.01.2011 производство по делу № А46-2782/2010 возобновлено.

Обосновывая заявленное требование, заявитель ссылается на недоказанность административным органом его вины и неполное выяснение имеющих значение для дела обстоятельств: в материалах дела отсутствуют подлинники документов, на основании которых вынесено спорное постановление о назначении административного наказания; общество никоим образом не нарушило права гаражно-строительного кооператива «Каскад»; в действиях общества отсутствует вина; для исчисления размера штрафа антимонопольным органом должна была быть принята во внимание сумма выручки не за 2009 год (как установлено спорным постановлением), а за 2008 год, поскольку о допущенном нарушении Омскому УФАС России стало известно в 2009 году.

Относительно суммы штрафа заявитель указывает, что Омским УФАС России был неправомерно применен размер штрафа исходя из выручки общества по оказанию услуг водоснабжения и водоотведения. Услуги по подключению объектов капитального строительства являются отдельным товарным рынком с точки зрения антимонопольного законодательства.

По мнению заявителя, Омское УФАС России при расчете штрафа должно было применить сумму выручки ОАО «ОмскВодоканал» от реализации товаров (работ, услуг) на рынке оказания услуг подключения за 2008 год.

Также общество полагает, что Омским УФАС России были допущены нарушения процедуры в ходе производства по делу об административном правонарушении (статьи 29.2, 29.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), а именно: по мнению заявителя, руководитель Омского УФАС России ФИО3 был заинтересован в разрешении дела об административном правонарушении и не имел права его рассматривать и должен был заявить самоотвод, поскольку участвовал в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства № 04/50-09, решение по которому явилось основанием для возбуждения дела об административном правонарушении.

Кроме того, заявитель ссылается на то, что вменяемое административное правонарушение является малозначительным, в связи с чем общество подлежит освобождению от административной ответственности в силу статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Омское УФАС России представило письменный отзыв в порядке статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в полном объеме материалы дела об административном правонарушении в отношении ОАО «ОмскВодоканал»; с требованиями заявителя не согласилось, сославшись на законность и обоснованность принятого административным органом постановления.

Как считает Омское УФАС России, наличие оснований для привлечения общества к административной ответственности подтверждено вступившим в законную силу судебным актом по делу № А46-3418/2010, в рамках которого оспаривалось решение о признании ОАО «ОмскВодоканал» виновным в нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

Что касается довода ОАО «ОмскВодоканал» о заинтересованности руководителя Омского УФАС России ФИО3 в разрешении дела об административном правонарушении, то, по мнению заинтересованного лица, исполнение должностным лицом полномочий по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном Федеральным законом «О защите конкуренции», не является свидетельством какой-либо личной заинтересованности при рассмотрении таким должностным лицом дел об административном правонарушении.

Относительно довода заявителя о неправильном определении размера штрафа заинтересованное лицо указало, что при определении размера штрафа Омское УФАС России исходило из того, что датой выявления административного правонарушения надлежит считать принятие решения по делу № 04/50-09, что состоялось 11.01.2010, в связи с чем, при наложении на ОАО «ОмскВодоканал» взыскания административный орган правомерно взял за основу выручку заявителя за 2009 год.

По мнению Омского УФАС России, совершенное ОАО «ОмскВодоканал» деяние нельзя квалифицировать как малозначительное, поскольку таковое представляет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям в области предпринимательской деятельности, поскольку совершено лицом, занимающим доминирующее положение, за деятельностью которого Федеральным законом «О защите конкуренции» установлен особый государственный контроль за исполнением своих обязанностей на товарном рынке услуг по водоснабжению и водоотведению.

Рассмотрев материалы дела, выслушав явившихся представителей участвующих в деле лиц, суд установил следующее.

ОАО «ОмскВодоканал» зарегистрировано в качестве юридического лица 22.12.2004 инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 2 по Центральному административному округу г.Омска, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1045507037344.

20.10.2009 гаражно-строительный кооператив «Каскад» обратился в Омское УФАС России с заявлением от 20.10.2009 № 42 (вх. № 6384-04 от 20.10.2009) о нарушении ОАО «ОмскВодоканал» антимонопольного законодательства.

Приказом руководителя Омского УФАС России от 02.12.2009 № 232 на основании заявления гаражно-строительного кооператива «Каскад» возбуждено дело № 04/50-09 по признакам нарушения ОАО «ОмскВодоканал» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По итогам рассмотрения материалов дела № 04/50-09 Омским УФАС России 11.01.2010 принято решение № 04/50-09 (резолютивная часть решения оглашена 22.12.2009), которым:

на основании части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в соответствии с пунктом 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 5 и в соответствии с приказом Омского УФАС России от 30.08.2005 № 58-ОД «О включении в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов» установлено доминирующее положение ОАО «ОмскВодоканал» на товарных рынках услуг по холодному водоснабжению и канализации (водоотведению) с долей более 50 процентов в географических границах территории города Омска, охваченной присоединенными инженерными сетями для оказания услуг по водоснабжению и канализации (водоотведению);

признаны нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» действия ОАО «ОмскВодоканал» по навязыванию
гаражно-строительному кооперативу «Каскад» условий договора на подключение к сетям водоснабжения и водоотведения, содержащих в пунктах 2.2, 3.2.4, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4 требования, которые прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, в том числе Правилами подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации № 83 от 13.02.2006, а также Правилами заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 360, о передаче финансовых средств и другие необоснованные требования, результатом чего явилось ущемлением интересов гаражно-строительного кооператива «Каскад»;

в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» производство по делу № 04/50-09 прекращено в связи с добровольным устранением ОАО «ОмскВодоканал» нарушения антимонопольного законодательства и его последствий.

Также названным решением постановлено материалы дела № 04/50-09 передать уполномоченному должностному лицу Омского УФАС России для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении по признакам нарушения статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании решения от 11.01.2010 по делу № 04/50-09 Омским УФАС России было возбуждено дело об административном правонарушении № АП-01-2010/04, в рамках которого 22.01.2010 в отношении ОАО «ОмскВодоканал» был составлен протокол об административном правонарушении по признакам состава, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении Омским УФАС России 09.02.2010 было вынесено постановление о назначении административного наказания № АП-01-2010/04, которым ОАО «ОмскВодоканал» признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки от реализации услуг по холодному водоснабжению и водоотведению промышленным предприятия за 2009 год – 959 408 000 рублей, что составляет 9 594 080,00 рублей.

Полагая, что указанное постановление Омского УФАС России не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права, свободы и законные интересы ОАО «ОмскВодоканал» в сфере экономической деятельности, последнее обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящими требованиями.

Оценив представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд пришел к выводу, что требования ОАО «ОмскВодоканал» не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (пункт 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом предусмотрена административная ответственность, виновность лица в совершении административного правонарушения, обстоятельства, смягчающие административную ответственность и обстоятельства, отягчающие административную ответственность, характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В соответствии со статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Субъектом ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является лицо, занимающее доминирующее положение на товарном рынке и совершившее деяние, запрещенное антимонопольным законодательством Российской Федерации, в результате использования преимущественного положения перед другим субъектом (субъектами).

Из указанной нормы следует, что административная ответственность наступает при наличии совокупности следующих условий:

- совершение хозяйствующим субъектом действий, которые являются следствием злоупотребления доминирующим положением и нарушают антимонопольное законодательство;

- данные действия совершены субъектом, который занимает доминирующее положение.

В рассматриваемом случае, совокупность названных обстоятельств имеет место быть.

Из материалов дела следует и заявителем не оспаривается, что приказом Омского УФАС России от 30.08.2005 № 58-ОД ОАО «ОмскВодоканал» включено в Реестр хозяйствующих субъектов с долей более 50 % на товарном рынке услуг по водоснабжению и водоотведению в географических границах территории города Омска, охваченных инженерными сетями для оказания услуг по водоснабжению и водоотведению и прилегающих к ним.

Следовательно, статус ОАО «ОмскВодоканал» как занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта на означенном выше товарном рынке является установленным.

Также является установленным факт совершения обществом действий, которые нарушают антимонопольное законодательство и являются следствием злоупотребления доминирующим положением.

Данное обстоятельство установлено решением Омского УФАС России от 11.01.2010 № 04/50-09, которым действия ОАО «ОмскВодоканал» признаны нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Нарушение выразилось в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по водоснабжению и водоотведению (навязывание ОАО «ОмскВодоканал» гаражно-строительному кооперативу «Каскад» условий договора на подключение к сетям водоснабжения и водоотведения, содержащих в пунктах 2.2, 3.2.4, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4 требования, которые прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, в том числе Правилами подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации № 83 от 13.02.2006, а также Правилами заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 360, о передаче финансовых средств и другие необоснованные требования, результатом чего явилось ущемлением интересов гаражно-строительного кооператива «Каскад»).

Законность и обоснованность выводов антимонопольного органа о наличии в действиях общества фактов злоупотребления доминирующим положением, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 17.08.2010 по делу № А46-3418/2010. В рамках данного дела суд согласился с выводами антимонопольного органа и признал установленным факт злоупотребления доминирующим положением.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2010 по делу № А46-3418/2010 решение Арбитражного суда Омской области от 17.08.2010 по указанному делу было оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.03.2011 по делу № А46-3418/2010 решение Арбитражного суда Омской области от 17.08.2010 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2010 по делу № А46-3418/2010 оставлены без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как следует из материалов настоящего дела, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ОАО «ОмскВодоканал» и привлечения последнего к административной ответственности явилось решение от 11.01.2010 по делу № 04/50-09, что обусловило приостановление производства по настоящему делу до вступления в законную силу судебного акта по делу № А46-3418/2010, имеющего преюдициальное значение для настоящего дела (определение Арбитражного суда Омской области от 30.03.2011 по делу № А46-3418/2010).

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции, оценивая законность привлечения ОАО «ОмскВодоканал» к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, исходит из того, что у Омского УФАС России имелись правовые и фактические основания для применения к заявителю мер административной ответственности, что следует из вступившего в законную силу судебного акта, имеющего преюдициальное значение.

По таким основаниям арбитражный суд первой инстанции не принимает доводы ОАО «ОмскВодоканал» относительно того, что оно не допустило нарушений антимонопольного законодательства, что общество никоим образом не нарушило права гаражно-строительного кооператива «Каскад».

Как указано в пункте 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях формы вины (статья 2.2 Кодекса) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 Кодекса). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Материалами дела подтверждается, что у общества имелась возможность для соблюдения норм и правил, за нарушение которых в его действиях установлено злоупотребление доминирующим положением. Обратного ОАО «ОмскВодоканал» не доказано, в связи с чем следует признать установленным наличие субъективной стороны - вины в совершении правонарушения (статья 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В своих дополнениях к заявлению ОАО «ОмскВодоканал» указывает, что в материалах дела отсутствуют подлинники документов, на основании которых административный орган пришел к выводу о настаивании ОАО «ОмскВодоканал» на заключении договора на предложенных им условиях, совершении каких-либо действий, свидетельствующих об оказании давления на гаражно-строительный кооператив «Каскад».

При этом заявителем не приведена норма Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, запрещающая приобщение к материалам административного дела копий документов. Отсутствует такая норма и в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации. В силу части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы представляются в суд лицами, участвующими в деле, в подлинниках или в форме надлежащим образом заверенных копий. Заявлений в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в рамках арбитражного дела № А46-3418/2010 ОАО «ОмскВодоканал» не подавалось.

По мнению ОАО «ОмскВодоканал», для исчисления размера штрафа антимонопольным органом должна была быть принята во внимание сумма выручки общества от реализации товаров (работ, услуг) на рынке оказания услуг подключения за 2008 год, поскольку о допущенном нарушении Омскому УФАС России стало известно в декабре 2009 года (месяц издания приказа о возбуждении дела по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Арбитражный суд первой инстанции считает позицию заявителя несоответствующей материалам дела и подлежащим применению нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за совершение вменяемого правонарушения предусмотрен такой вид административного наказания как штраф.

Для юридических лиц размер штрафа определяется в зависимости от размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение: от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган при определении размера подлежащего взысканию штрафа принял во внимание размер выручки ОАО «ОмскВодоканал» по оказанию услуг водоснабжения и водоотведения за 2009 год.

Арбитражный суд первой инстанции считает правильным расчет административного штрафа с выручки общества по оказанию услуг водоснабжения и водоотведения за 2009 год, а не за 2008 год с выручки общества от реализации товаров (работ, услуг) на рынке оказания услуг подключения, как это полагает заявитель.

Как было отмечено выше по тексту настоящего решения и подтверждается материалами дела, ОАО «ОмскВодоканал» приказом Омского УФАС России от 30.08.2005 № 58-ОД включено в реестр хозяйствующих субъектов с долей более 50 процентов на товарном рынке услуг по водоснабжению и водоотведению в географических границах территории города Омска, охваченных инженерными сетями для оказания услуг по водоснабжению и водоотведению и прилегающих к ним.

Судебные инстанции в ходе рассмотрения дела № А46-3418/2010, судебные акты по которому имеют преюдициальное значение для настоящего спора, сославшись на положения Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, утвержденный приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 № 329-ст и Общероссийского классификатора услуг населению, утвержденного постановлением Госстандарта Российской Федерации от 28.06.1193 № 163, сделали выводы о том, что подключение объектов капитального строительства к сетям водоснабжения и водоотведения не образует самостоятельного товарного рынка услуг, а является частью технологического процесса по предоставлению услуг по водоснабжению и водоотведению, поскольку услуги по подключению к сетям водоснабжения и водоотведения оказываются непосредственно с целью последующего водоснабжения и водоотведения для потребителя, и самостоятельного значения вне указанной цели не имеют.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции полагает, что поскольку ОАО «ОмскВодоканал» занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по водоснабжению и водоотведению в географических границах территории города Омска, охваченных инженерными сетями, для оказания услуг по водоснабжению и водоотведению и прилегающих к ним, то при определении размера подлежащего взысканию с общества штрафа антимонопольный орган обоснованно принял во внимание размер выручки ОАО «ОмскВодоканал» по оказанию услуг водоснабжения и водоотведения за 2009 год, исходя из того, что административное правонарушение было выявлено в 2010 году решением комиссии Омского УФАС России от 11.01.2010 № 04/50-09.

Формулируя вывод о том, что датой выявления правонарушения является дата изготовления в полном объеме решения Омского УФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства, суд исходит из следующих норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается для граждан в размере, не превышающем пяти тысяч рублей; для должностных лиц – пятидесяти тысяч рублей; для юридических лиц – одного миллиона рублей, или может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается для граждан в размере, не превышающем пяти тысяч рублей; для должностных лиц - пятидесяти тысяч рублей; для юридических лиц - одного миллиона рублей, а в случаях, предусмотренных статьями 14.40, 14.42 настоящего Кодекса, - пяти миллионов рублей, или может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Частью 4 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение , либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году.

Следовательно, значимым обстоятельством является определение момента выявления административного правонарушения.

По общему правилу в соответствии с частью 2 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при длящемся административном правонарушении сроки давности привлечения к административной ответственности начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Федеральным законом от 17.07.2009 № 160-ФЗ была введена часть 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в соответствии с которой срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации (специальное правило).

Согласно части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации (введена Федеральным законом от 17.07.2009 № 160-ФЗ).

Следовательно, возбуждение дела об административных правонарушениях за нарушение антимонопольного законодательства возможно лишь после установления факта совершения соответствующего правонарушения комиссией антимонопольного органа в порядке, предусмотренном главой 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», что для целей производства по делу об административном правонарушении и является одновременно поводом (наличие достаточных оснований) и моментом обнаружения правонарушения.

Факт нарушения антимонопольного законодательства фиксируется комиссией антимонопольного органа в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» в силу части 2 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принятое комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела. При этом может оглашаться только его резолютивная часть. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения его резолютивной части. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

Кроме того, статья 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» предусматривает, что в случае обжалования решения или предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу приостанавливается лишь исполнение предписания антимонопольного органа. При этом не указано, что обжалование решения откладывает его вступление в законную силу.

С учетом этого судам следует исходить из того, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, исходя из положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», дело об административном правонарушении по статьям 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях может быть возбуждено только после принятия решения комиссией антимонопольного органа (изготовления решения в полном объеме).

С этого момента начинается течение срока давности привлечения лица к административной ответственности в соответствии с частью 6 статьи 4.5 КоАП РФ вне зависимости от того, было ли оно обжаловано в судебном порядке.

Таким образом, заинтересованное лицо обоснованно исходило из того, что датой выявления административного правонарушения надлежит считать принятие комиссией Омского УФАС России решения по делу № 04/50-09 - 11.01.2010, в связи с чем при наложении на ОАО «ОмскВодоканал» взыскания административный орган правомерно взял за основу выручку заявителя за 2009 год.

Мнение заявителя о том, что издание приказа Омского УФАС России о возбуждении антимонопольным органом дела по признакам нарушения заявителем Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» должно быть расценено как «достаточные данные, свидетельствующие, что правонарушение произошло» (повод к возбуждению дела об административном правонарушении) и что правонарушение обнаружено административным органом и с этой даты исчисляются сроки давности привлечения к административной ответственности, очевидно, противоречит указанным выше нормам Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в частности, части 2.1 статьи 28.1 и части 6 статьи 4.5 названного Кодекса, поскольку в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется проверка наличия в действиях лица признаков нарушения законодательства о защите конкуренции и собираются доказательства, которые (признаки) в совокупности могут не подтвердиться и производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства в таком случае будет прекращено.

Ссылка заявителя на судебную практику, согласно которой «датой обнаружения административного правонарушения является день возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства», несостоятельна, поскольку, во-первых, таковая была сформирована до внесения изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и до введения в действие части 2.1 статьи 28.1 и части 6 статьи 4.5 названного Кодекса; во-вторых, принятие такой позиции приведет к противоречивости в применении норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на устранение которых и были направлены вышеуказанные изменения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из оспариваемого постановления антимонопольного органа следует, что Омское УФАС России при определении размера штрафа в качестве суммы выручки от реализации услуг по водоснабжению и водоотведению приняло сумму полученных доходов в размере 95940800,00 рублей, в соответствии с информацией о суммах выручки, предоставленной лицом в отношении, которого составлен протокол об административном правонарушении (заявителем).

В ходе судебного разбирательства представитель ОАО «ОмскВодоканал» подтвердил, что сведения о выручке (отдельно по рынкам и общей суммы выручки от всех видов деятельности) достоверны, представлены на основании данных бухгалтерского и налогового учета, определенных в соответствии с нормами Налогового кодекса Российской Федерации (протокол судебного заседания от 13.04.2011).

Материалами дела и заявителем подтверждается, что выручка, из которой антимонопольным органом исчислен размер штрафа общества, определена по правилам статей 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Арбитражным судом первой инстанции проверен расчет суммы штрафа на предмет его соответствия ограничениям, установленным статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, размер штрафа был рассчитан Омским УФАС России в соответствии с требованиями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом, подлежит отклонению довод заявителя со ссылкой на положение части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях относительно установленного ограничения размера административного штрафа для юридических лиц.

Положения части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливают общие правила, подлежащие применению при определении размера штрафа.

В тоже время Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрены специальные нормы, определяющие конкретные размеры санкций, подлежащие применению за совершение данного административного правонарушения.

В соответствии с общими принципами права в случае коллизии норм, регулирующих одни и те же общественные отношения, приоритетом над общими нормами обладают специальные нормы, в данном случае - содержащиеся в статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы ОАО «ОмскВодоканал» относительно заинтересованности руководителя Омского УФАС России ФИО3 в разрешении дела об административном правонарушении, мотивированные ссылкой на, что он участвовал в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства № 04/50-09, решение по которому явилось основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, отклоняются судом как безосновательные.

Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 15.12.2006 № 324 утверждено Положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, согласно пункту 1 которого территориальный орган Федеральной антимонопольной службы осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

Согласно пункту 3 названного приказа территориальный орган осуществляет свою деятельность на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации во взаимодействии с территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями, в том числе с многофункциональными центрами предоставления государственных и муниципальных услуг.

Территориальный орган возглавляет руководитель, назначаемый на должность и освобождаемый от должности руководителем Федеральной антимонопольной службы в установленном законодательством Российской Федерации порядке (пункт 6 приказа Федеральной антимонопольной службы России от 15.12.2006 № 324), который в соответствии с пунктом 7.8 приказа также осуществляет другие полномочия, предоставляемые ему Федеральной антимонопольной службой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган осуществляет, в том числе, следующие полномочия: проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами; возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В соответствии с частью 1 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 9.15, частями 6 и 12 статьи 9.16, статьей 14.3, статьей 14.6 (за исключением административных правонарушений в сфере государственного регулирования тарифов), статьями 14.9, 14.31 - 14.33, 14.38, 14.40 - 14.42, частями 2.1 - 2.7 статьи 19.5, статьей 19.8 (в пределах своих полномочий), статьей 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно части 2 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе:

1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители;

2) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

Само по себе участие руководителя Омского УФАС России ФИО3 в комиссии Омского УФАС России по рассмотрению вопроса о нарушении антимонопольного законодательства нарушению и вынесение постановления по делу об административном правонарушении одним и тем же должностным лицом не является основанием для признания оспариваемого постановления незаконным, поскольку руководитель Омского УФАС России ФИО3 при вынесении постановления действовал в рамках предоставленных названными выше нормативными актами полномочий.

Доказательств обратного заявителем не представлено.

Суд не находит также оснований для применения к заявителю положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающей возможность освобождения от административной ответственности при малозначительности административного правонарушения, исходя из следующего.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющего существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (абзац 3 пункта 21 Постановления Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Из статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, рассматриваемой с учетом смысла, придаваемого ей сложившейся правоприменительной практикой, следует, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного суды должны исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения; малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

Статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

Пунктом 18.1 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации предусмотрено, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. При разрешении вопроса о законности либо незаконности привлечения к ответственности необходимо установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Имеющиеся в материалах дела доказательства не свидетельствуют о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и признания совершенного ОАО «ОмскВодоканал» правонарушения малозначительным.

В данном случае совершенное ОАО «ОмскВодоканал» деяние представляет собой существенную угрозу охраняемым общественным отношениям в области предпринимательской деятельности, поскольку совершено лицом, занимающим доминирующее положение, за деятельностью которого действующим законодательством Российской Федерации установлен особый государственный контроль за исполнением своих обязанностей на товарном рынке услуг по водоснабжению и водоотведению.

Таким образом, с учетом установленного судом и подтвержденного материалами дела наличия в действиях ОАО «ОмскВодоканал» состава данного правонарушения сделать вывод о малозначительности правонарушения не представляется возможным.

В соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Поскольку постановление Омского УФАС России от 09.02.2010 по делу об административном правонарушении № АП-01-2010/04 о привлечении ОАО «ОмскВодоканал» к административной ответственности за совершение правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки от реализации услуг по холодному водоснабжению и водоотведению промышленным предприятия за 2009 год, что составляет 9594080,00 рублей, является законным и обоснованным, требования заявителя не подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области по делу об административном правонарушении № АП-01-2010/04 от 09.02.2010 о привлечении открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения штрафа размере одной сотой размера суммы выручки от реализации услуг по холодному водоснабжению и водоотведению промышленным предприятия за 2009 год, что составляет 9594080,00 рублей, отказать полностью.

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не изменено или не отменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей - пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В других случаях решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, <...> Октября, д. 42) в течение десяти дней со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, <...>) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу www.omsk.arbitr.ru.

Судья О.Ю. Суставова