Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Чернышёва В.И. при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Хабаровой А.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «ОмскВодоканал»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области

о признании незаконным и отмене постановления от 09.02.2010 № АП-01-2010/04

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя – Рябиковой Н.Г., действующей на основании доверенности от 15.05.2012 №15/161 (удостоверение № 113);

представителя заинтересованного лица – Черенкова Н.Г., действующего на основании доверенности от 11.01.2012 № 09-04/НГ (удостоверение № 4638),

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «ОмскВодоканал» (далее по тексту - ОАО «ОмскВодоканал», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту – заинтересованное лицо, Омское УФАС России) о признании незаконным и отмене постановления № АП-01-2010/04 от 09.02.2010 о привлечении ОАО «ОмскВодоканал» к административной ответственности, предусмотренной статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки от реализации услуг по холодному водоснабжению и водоотведению промышленным предприятиям за 2009 год, что составляет 9 594 080 рублей.

Определением Арбитражного суда Омской области от 30.03.2010 по ходатайству представителя заявителя производство по данному делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу № А46-3418/2010, имеющего преюдициальное значение для настоящего дела. Определением Арбитражного суда Омской области от 25.01.2011 производство по делу № А46-2782/2010 возобновлено.

Обосновывая заявленное требование, заявитель ссылался на недоказанность административным органом его вины и неполное выяснение имеющих значение для дела обстоятельств, отмечал, что для исчисления размера штрафа антимонопольным органом должна была быть принята во внимание сумма выручки не за 2009 год (как установлено спорным постановлением), а за 2008 год, поскольку о допущенном нарушении Омскому УФАС России стало известно в 2009 году.

Омское УФАС России представило письменный отзыв в порядке статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в полном объёме материалы дела об административном правонарушении в отношении ОАО «ОмскВодоканал»; с требованиями заявителя не согласилось, сославшись на законность и обоснованность принятого административным органом постановления.

Как считает Омское УФАС России, наличие оснований для привлечения общества к административной ответственности подтверждено вступившим в законную силу судебным актом по делу № А46-3418/2010, в рамках которого оспаривалось решение о признании ОАО «ОмскВодоканал» виновным в нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

Рассмотрев материалы дела, выслушав явившихся представителей участвующих в деле лиц, суд установил следующее.

ОАО «ОмскВодоканал» зарегистрировано в качестве юридического лица 22.12.2004 инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 2 по Центральному административному округу г.Омска, о чём в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1045507037344.

20.10.2009 гаражно-строительный кооператив «Каскад» обратился в Омское УФАС России с заявлением от 20.10.2009 № 42 (вх. № 6384-04 от 20.10.2009) о нарушении ОАО «ОмскВодоканал» антимонопольного законодательства.

Приказом руководителя Омского УФАС России от 02.12.2009 № 232 на основании заявления гаражно-строительного кооператива «Каскад» возбуждено дело № 04/50-09 по признакам нарушения ОАО «ОмскВодоканал» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По итогам рассмотрения материалов дела № 04/50-09 Омским УФАС России 11.01.2010 принято решение № 04/50-09 (резолютивная часть решения оглашена 22.12.2009), которым:

на основании части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в соответствии с пунктом 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 5, и в соответствии с приказом Омского УФАС России от 30.08.2005 № 58-ОД «О включении в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определённого товара долю более 35 процентов» установлено доминирующее положение ОАО «ОмскВодоканал» на товарных рынках услуг по холодному водоснабжению и канализации (водоотведению) с долей более 50 процентов в географических границах территории города Омска, охваченной присоединёнными инженерными сетями для оказания услуг по водоснабжению и канализации (водоотведению);

признаны нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» действия ОАО «ОмскВодоканал» по навязыванию
гаражно-строительному кооперативу «Каскад» условий договора на подключение к сетям водоснабжения и водоотведения, содержащих в пунктах 2.2, 3.2.4, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4 требования, которые прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, в том числе Правилами подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утверждёнными постановлением Правительства Российской Федерации № 83 от 13.02.2006, а также Правилами заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утверждёнными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 360, о передаче финансовых средств и другие необоснованные требования, результатом чего явилось ущемлением интересов гаражно-строительного кооператива «Каскад»;

в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» производство по делу № 04/50-09 прекращено в связи с добровольным устранением ОАО «ОмскВодоканал» нарушения антимонопольного законодательства и его последствий.

Также названным решением постановлено материалы дела № 04/50-09 передать уполномоченному должностному лицу Омского УФАС России для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении по признакам нарушения статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании решения от 11.01.2010 по делу № 04/50-09 Омским УФАС России было возбуждено дело об административном правонарушении № АП-01-2010/04, в рамках которого 22.01.2010 в отношении ОАО «ОмскВодоканал» был составлен протокол об административном правонарушении по признакам состава, предусмотренного статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении Омским УФАС России 09.02.2010 было вынесено постановление о назначении административного наказания № АП-01-2010/04, которым ОАО «ОмскВодоканал» признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки от реализации услуг по холодному водоснабжению и водоотведению промышленным предприятия за 2009 год – 959 408 000 рублей, что составляет 9 594 080,00 рублей.

Полагая, что указанное постановление Омского УФАС России не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права, свободы и законные интересы ОАО «ОмскВодоканал» в сфере экономической деятельности, последнее обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящими требованиями.

Решением Арбитражного суда Омской области от 18.04.2011 в удовлетворении заявленного требования Обществу было отказано.

Отказывая в удовлетворении названного требования, Арбитражный суд Омской области исходил из наличия в действиях общества состава вменённого ему административного правонарушения и отсутствия нарушений порядка привлечения юридического лица к административной ответственности.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 решение суда первой инстанции отменено, оспариваемое постановление антимонопольного органа признано незаконным и отменено.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, принимая во внимание вступившее в законную силу решение от 17.08.2010 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-3418/2010, признал вывод Арбитражного суда Омской области о наличии в действиях ОАО «ОмскВодоканал» состава вменённого административного правонарушения, законным и обоснованным.

Однако арбитражным судом апелляционной инстанции постановление от 09.02.2010 № АП-01-2010/04 признано незаконным. Основанием для отмены постановления явилось необоснованное применение при определении размера административного штрафа выручки за 2009 год.

Суд кассационной инстанции постановлением от 25.10.2011, отменив постановление арбитражного суда апелляционной инстанции от 30.06.2011, оставил без изменения решение суда первой инстанции.

Определением от 12.05.2012 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации отказал Обществу в удовлетворении заявления о пересмотре решения суда первой инстанции и постановления суда кассационной инстанции в порядке надзора, их отмене.

Изучив судебные акты и доводы общества, коллегия судей ВАС РФ указала следующее.

В соответствии с пунктом 5 части 3 статьи 311 Кодекса судебный акт, основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена либо изменена в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, может быть пересмотрен по новым обстоятельствам, если в соответствующем акте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

Установив данные обстоятельства при рассмотрении заявления о пересмотре судебных актов в порядке надзора, коллегиальный состав судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в соответствии с частью 8.1 статьи 299 АПК РФ выносит определение об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в котором указывает на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по новым обстоятельствам в срок, предусмотренный частью 1 статьи 312 Кодекса.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 № 11132/11 (опубликовано на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 29.02.2012) определена практика применения статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

Поскольку оспариваемые по делу №А46-2782/2010 судебные акты вынесены до официального опубликования указанного постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, они могут быть пересмотрены по новым обстоятельствам».

30.05.2012 ОАО «ОмскВодоканал» обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением об отмене решения от 18.04.2011 по настоящему делу в связи с опубликованием Постановления Президиума ВАС РФ от 13.12.2011 № 11132/11 уже после вынесения указанного судебного акта – 29.02.2012.

Принимая во внимание, что решение Арбитражного суда Омской области от 18.04.2011 по делу № А46-2782/2010 принято на основании правовых норм в истолковании, расходящемся с толкованием, данным в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 № 11132/11, решением от 22.06.2012 арбитражный суд Омской области заявление Открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» о пересмотре решения по новым обстоятельствам по делу № А46-2782/2010 по заявлению Открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании незаконным и отмене постановления от 09.02.2009 № АП-01-2010/04 о назначении ОАО «ОмскВодоканал» административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства в виде штрафа в размере 9 594 080 рублей удовлетворил - решение Арбитражного суда Омской области от 18.04.2011 по делу № А46-2782/2010 отменил.

Согласно части 2 статьи 317 АПК РФ в случае отмены судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам дело повторно рассматривается тем же арбитражным судом, которым отменён ранее принятый им судебный акт, в общем порядке, установленном настоящим Кодексом.

При повторном рассмотрении дела и представитель заявителя и представитель Управления согласились, что имеющимися в материалах дела документами и доказательствами факт совершения Обществом названного правонарушения подтверждён и в настоящий момент подлежит выяснению лишь вопрос, может ли суд при рассмотрении дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, прийдя к выводу, что наказание (штраф) назначено в неверном размере, изменить его и назначить правонарушителю новое наказание.

В частности, в судебном заседании представитель заявителя отметила, что, по мнению Общества, судом не может быть изменено постановление Омского УФАС России о назначении административного наказания по делу № АП-01-2010/04 в части размера административного штрафа и определён размер штрафа, исходя из выручки Общества за 2008 год от реализации услуг по холодному водоснабжению и водоотведению промышленным предприятиям, как указывает Омское УФАС России по следующим основаниям.

Омским УФАС России и судами не установлено соответствие суммы выручки Общества за 2008 год первичным документам и другим документам бухгалтерского и налогового учёта Общества.

Кроме того, при изменении суммы штрафа, суду необходимо заново провести все процессуальные действия, связанные с назначением суммы штрафа, такие как: установление события правонарушения, налогового периода, размера выручки, а также других обстоятельств, предусмотренных главой 4 КоАП РФ, и давности привлечения к административной ответственности. Также, как представляется Обществу, суд не обладает полномочиями по замене административного органа относительно вынесения постановления о назначении административного наказания.

Федеральным законом от 06.12.2011 № 404-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 404-ФЗ) изменена редакция статьи 14.31 КоАП РФ: из неё выделены два самостоятельных состава административных правонарушений, при этом совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц - от трёхсот тысяч до одного миллиона рублей.

Как отмечает Общество, данный закон начал действовать 07.01.2012. Обстоятельств того, что результатом рассматриваемых действий заявителя является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, Управлением и судами не установлено.

Частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ определено, что закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Заявитель обратил внимание суда на то, что в рассматриваемом случае Общество совершило административное правонарушение до вступления в силу Закона № 404-ФЗ, однако его положение как лица, совершившего административное правонарушение, улучшилось, поскольку с 07.01.2012 изменён размер административного штрафа за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, что применительно к назначенному постановлением размеру штрафа свидетельствует о снижении его размера.

В случае назначения привлекаемому к ответственности лицу наказания в виде штрафа, исчисленного из неверно установленной исходной базы в связи с неправильным установлением момента выявления антимонопольным органом совершённого правонарушения, соответствующее постановление о привлечении к административной ответственности, по мнению ОАО «ОмскВодоканал», подлежит признанию незаконным и отмене в части назначения наказания.

При повторном рассмотрении дела Омским УФАС России суду первой инстанции представлено пояснение от 19.06.2012 № 04-3376, в котором изложена позиция антимонопольного органа относительно обстоятельств рассматриваемого дела с приведением правового обоснования возможности принятия судом первой инстанции решения об изменении постановления Омского УФАС России о назначении административного наказания по делу № АП-01-2010/04 в части размера назначенного административного штрафа и определения размера штрафа, исходя из выручки ОАО «ОмскВодоканал» за 2008 год от реализации услуг по холодному водоснабжению и водоотведению промышленным предприятиям.

В пояснении приведён расчёт суммы административного штрафа, исходя из суммы выручки правонарушителя за 2008 год, основанный на положениях статьи 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 № 160-ФЗ), поскольку административное правонарушение, совершённое ОАО «ОмскВодоканал», выявлено в 2009 году, о чём свидетельствует приказ Омского УФАС России от 02.12.2009 № 232 о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В указанной редакции статьи 14.31 КоАП было предусмотрено, что совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечёт наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

При производстве по делу № АП-01-2010/04 Омским УФАС России было установлено, что ОАО «ОмскВодоканал» осуществляет деятельность на товарных рынках оказания услуг по водоснабжению и водоотведению на территории г. Омска, на которых занимает доминирующее положение с долей этого товара более 50%.

Рынки оказания услуг по водоснабжению и водоотведению состоят из трёх сегментов: оказание услуг по водоснабжению и водоотведению населению; оказание услуг по водоснабжению и водоотведению коммунально-бытовым предприятиям; оказание услуг по водоснабжению и водоотведению промышленным предприятиям.

По каждому сегменту рынка ОАО «ОмскВодоканал» ведёт раздельный учёт объема предоставляемых услуг.

Административное правонарушение, предусмотренное статьёй 14.31 КоАП РФ, ОАО «ОмскВодоканал» совершило в сегменте рынка оказания услуг по водоснабжению и водоотведению промышленным предприятиям.

В отчёте формы № 1 - МОИ за 2008 год Омскому УФАС России ОАО «ОмскВодоканал» представило сведения о сумме выручки в указанном сегменте рынка оказания услуг по водоснабжению и водоотведению промышленным предприятиям, которая составила 817 035 тыс. рублей (без НДС, акцизов, и других аналогичных платежей).

Совокупная сумма выручки ОАО «ОмскВодоканал» от реализации всех товаров за 2008 год составила 2 579 687 тыс. рублей.

Указанная выше сумма выручки 817 035 тыс. рублей на рынке оказания услуг по водоснабжению и водоотведению промышленным предприятиям не превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки ОАО «ОмскВодоканал» от реализации всех товаров (работы, услуги), поскольку составляет от этой суммы 31,6 %.

Кроме того, при данном расчёте было учтено, что сумма административного штрафа в размере 8 170 350 (восемь миллионов сто семьдесят тысяч триста пятьдесят) рублей не превышает одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Одна пятидесятая от 2 579 687 тыс. рублей - совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - составляет 51 593 740 (пятьдесят один миллион пятьсот девяносто три тысячи семьсот сорок) рублей.

Следовательно, сумма административного штрафа в размере одной сотой от суммы выручки 817 035 тыс. рублей на рынке оказания услуг по водоснабжению и водоотведению промышленным предприятиям составляет 8 170 350 (восемь миллионов сто семьдесят тысяч триста пятьдесят) рублей, что соответствует минимальному размеру, предусмотренному санкцией статьи 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 № 160-ФЗ) при исчислении штрафа кратного сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Оценив представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд пришёл к выводу, что требования ОАО «ОмскВодоканал» подлежат удовлетворению в части по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объёме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (пункт 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьёй 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом предусмотрена административная ответственность, виновность лица в совершении административного правонарушения, обстоятельства, смягчающие административную ответственность и обстоятельства, отягчающие административную ответственность, характер и размер ущерба, причинённого административным правонарушением, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 15.12.2006 № 324 утверждено Положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, согласно пункту 1 которого территориальный орган Федеральной антимонопольной службы осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

Согласно пункту 3 названного приказа территориальный орган осуществляет свою деятельность на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации во взаимодействии с территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями, в том числе с многофункциональными центрами предоставления государственных и муниципальных услуг.

Территориальный орган возглавляет руководитель, назначаемый на должность и освобождаемый от должности руководителем Федеральной антимонопольной службы в установленном законодательством Российской Федерации порядке (пункт 6 приказа Федеральной антимонопольной службы России от 15.12.2006 № 324), который в соответствии с пунктом 7.8 приказа также осуществляет другие полномочия, предоставляемые ему Федеральной антимонопольной службой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьёй 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган осуществляет, в том числе, следующие полномочия: проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами; возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В силу части 1 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 9.15, частями 6 и 12 статьи 9.16, статьей 14.3, статьей 14.6 (за исключением административных правонарушений в сфере государственного регулирования тарифов), статьями 14.9, 14.31 - 14.33, 14.38, 14.40 - 14.42, частями 2.1 - 2.7 статьи 19.5, статьей 19.8 (в пределах своих полномочий), статьей 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно части 2 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе:

1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители;

2) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

В соответствии со статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действовавшей на момент принятия оспариваемого постановления) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечёт наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Субъектом ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действовавшей на момент принятия оспариваемого постановления) является лицо, занимающее доминирующее положение на товарном рынке и совершившее деяние, запрещённое антимонопольным законодательством Российской Федерации, в результате использования преимущественного положения перед другим субъектом (субъектами).

Из указанной нормы следует, что административная ответственность наступает при наличии совокупности следующих условий:

- совершение хозяйствующим субъектом действий, которые являются следствием злоупотребления доминирующим положением и нарушают антимонопольное законодательство;

- данные действия совершены субъектом, который занимает доминирующее положение.

В рассматриваемом случае, по мнению суда, имеется совокупность названных обстоятельств.

Из материалов дела следует и заявителем не оспаривается, что приказом Омского УФАС России от 30.08.2005 № 58-ОД ОАО «ОмскВодоканал» включено в Реестр хозяйствующих субъектов с долей более 50 % на товарном рынке услуг по водоснабжению и водоотведению в географических границах территории города Омска, охваченных инженерными сетями для оказания услуг по водоснабжению и водоотведению и прилегающих к ним.

Следовательно, статус ОАО «ОмскВодоканал», как занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта на означенном выше товарном рынке, является установленным.

Также является установленным факт совершения обществом действий, которые нарушают антимонопольное законодательство и являются следствием злоупотребления доминирующим положением.

Данное обстоятельство, как полагает суд, установлено решением Омского УФАС России от 11.01.2010 № 04/50-09, которым действия ОАО «ОмскВодоканал» признаны нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По положениям части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;

11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Нарушение выразилось в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по водоснабжению и водоотведению (навязывание ОАО «ОмскВодоканал» гаражно-строительному кооперативу «Каскад» условий договора на подключение к сетям водоснабжения и водоотведения, содержащих в пунктах 2.2, 3.2.4, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4 требования, которые прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, в том числе Правилами подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации № 83 от 13.02.2006, а также Правилами заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 360, о передаче финансовых средств и другие необоснованные требования, результатом чего явилось ущемлением интересов гаражно-строительного кооператива «Каскад»).

Законность и обоснованность выводов антимонопольного органа о наличии в действиях общества фактов злоупотребления доминирующим положением, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 17.08.2010 по делу № А46-3418/2010. В рамках данного дела суд согласился с выводами антимонопольного органа и признал установленным факт злоупотребления доминирующим положением.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2010 по делу № А46-3418/2010 решение Арбитражного суда Омской области от 17.08.2010 по указанному делу было оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.03.2011 по делу № А46-3418/2010 решение Арбитражного суда Омской области от 17.08.2010 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2010 по делу № А46-3418/2010 оставлены без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как следует из материалов настоящего дела, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ОАО «ОмскВодоканал» и привлечения последнего к административной ответственности явилось решение от 11.01.2010 по делу № 04/50-09, что обусловило приостановление производства по настоящему делу до вступления в законную силу судебного акта по делу № А46-3418/2010, имеющего преюдициальное значение для настоящего дела (определение Арбитражного суда Омской области от 30.03.2011 по делу № А46-3418/2010).

Таким образом, арбитражный суд, оценивая законность привлечения ОАО «ОмскВодоканал» к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, исходит из того, что у Омского УФАС России имелись правовые и фактические основания для применения к заявителю мер административной ответственности, что следует из вступившего в законную силу судебного акта, имеющего преюдициальное значение.

В этой связи арбитражный суд не принимает доводы ОАО «ОмскВодоканал» относительно того, что оно не допустило нарушений антимонопольного законодательства и не нарушило права гаражно-строительного кооператива «Каскад».

Как указано в пункте 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях формы вины (статья 2.2 Кодекса) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 Кодекса). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Материалами дела подтверждается, что у общества имелась возможность для соблюдения норм и правил, за нарушение которых в его действиях установлено злоупотребление доминирующим положением. Иного ОАО «ОмскВодоканал» не доказано, в связи с чем следует признать установленным наличие субъективной стороны - вины в совершении правонарушения (статья 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Вместе с тем, суд соглашается с доводом ОАО «ОмскВодоканал» о том, для исчисления размера штрафа антимонопольным органом должна была быть принята во внимание сумма выручки общества от реализации товаров (работ, услуг) на рынке оказания услуг подключения за 2008 год, поскольку о допущенном нарушении Омскому УФАС России стало известно в декабре 2009 года (месяц издания приказа о возбуждении дела по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»). Именно такой подход сформулирован в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 № 11132/11

Относительно вопроса о возможности суда изменить оспариваемое постановление о привлечении к административной ответственности и назначить нарушителю штраф в ином размере, суд полагает необходимым пояснить следующее.

В соответствии со статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за совершение вменяемого правонарушения предусмотрен такой вид административного наказания как штраф.

Для юридических лиц размер штрафа определяется в зависимости от размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение: от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган при определении размера подлежащего взысканию штрафа необоснованно принял во внимание размер выручки ОАО «ОмскВодоканал» по оказанию услуг водоснабжения и водоотведения за 2009 год.

Арбитражный суд первой инстанции считает неправильным расчёт административного штрафа с выручки общества по оказанию услуг водоснабжения и водоотведения за 2009 год, а не за 2008 год с выручки общества от реализации товаров (работ, услуг) на рынке оказания услуг подключения.

ОАО «ОмскВодоканал» приказом Омского УФАС России от 30.08.2005 № 58-ОД включено в реестр хозяйствующих субъектов с долей более 50 процентов на товарном рынке услуг по водоснабжению и водоотведению в географических границах территории города Омска, охваченных инженерными сетями для оказания услуг по водоснабжению и водоотведению и прилегающих к ним.

Судебные инстанции в ходе рассмотрения дела № А46-3418/2010, судебные акты по которому имеют преюдициальное значение для настоящего спора, сославшись на положения Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, утвержденный приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 № 329-ст и Общероссийского классификатора услуг населению, утвержденного постановлением Госстандарта Российской Федерации от 28.06.1193 № 163, сделали выводы о том, что подключение объектов капитального строительства к сетям водоснабжения и водоотведения не образует самостоятельного товарного рынка услуг, а является частью технологического процесса по предоставлению услуг по водоснабжению и водоотведению, поскольку услуги по подключению к сетям водоснабжения и водоотведения оказываются непосредственно с целью последующего водоснабжения и водоотведения для потребителя, и самостоятельного значения вне указанной цели не имеют.

Таким образом, арбитражный суд считает, что поскольку ОАО «ОмскВодоканал» занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по водоснабжению и водоотведению в географических границах территории города Омска, охваченных инженерными сетями, для оказания услуг по водоснабжению и водоотведению и прилегающих к ним, то при определении размера подлежащего взысканию с общества штрафа антимонопольный орган должен был принять во внимание размер выручки ОАО «ОмскВодоканал» по оказанию услуг водоснабжения и водоотведения за 2008 год, исходя из того, что административное правонарушение было выявлено в 2009 году.

В силу примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из оспариваемого постановления антимонопольного органа следует, что Омское УФАС России при определении размера штрафа в качестве суммы выручки от реализации услуг по водоснабжению и водоотведению приняло сумму полученных доходов в размере 95 940 800,00 рублей, в соответствии с информацией о суммах выручки, предоставленной лицом в отношении, которого составлен протокол об административном правонарушении (заявителем).

Из материалов дела следует, что в отчёте формы № 1 - МОИ за 2008 год Омскому УФАС России само ОАО «ОмскВодоканал» представило сведения о сумме выручки в указанном сегменте рынка оказания услуг по водоснабжению и водоотведению промышленным предприятиям, которая составила 817 035 тыс. рублей (без НДС, акцизов, и других аналогичных платежей).

В ходе судебного разбирательства представитель ОАО «ОмскВодоканал» подтвердил, что сведения о выручке (отдельно по рынкам и общей суммы выручки от всех видов деятельности) достоверны, представлены на основании данных бухгалтерского и налогового учёта, определённых в соответствии с нормами Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, судом учтено, что сумма административного штрафа в размере 8 170 350 (восемь миллионов сто семьдесят тысяч триста пятьдесят) рублей не превышает одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Материалами дела и заявителем подтверждается, что названная выручка определена по правилам статей 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрены специальные нормы, определяющие конкретные размеры санкций, подлежащие применению за совершение данного административного правонарушения.

В соответствии с общими принципами права в случае коллизии норм, регулирующих одни и те же общественные отношения, приоритетом над общими нормами обладают специальные нормы, в данном случае - содержащиеся в статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается для граждан в размере, не превышающем пяти тысяч рублей; для должностных лиц – пятидесяти тысяч рублей; для юридических лиц – одного миллиона рублей, или может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается для граждан в размере, не превышающем пяти тысяч рублей; для должностных лиц - пятидесяти тысяч рублей; для юридических лиц - одного миллиона рублей, а в случаях, предусмотренных статьями 14.40, 14.42 настоящего Кодекса, - пяти миллионов рублей, или может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Частью 4 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году.

По общему правилу в соответствии с частью 2 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при длящемся административном правонарушении сроки давности привлечения к административной ответственности начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Федеральным законом от 17.07.2009 № 160-ФЗ была введена часть 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в соответствии с которой срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации (специальное правило).

Факт нарушения антимонопольного законодательства фиксируется комиссией антимонопольного органа в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объёме).

Кроме того, статья 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» предусматривает, что в случае обжалования решения или предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу приостанавливается лишь исполнение предписания антимонопольного органа. При этом не указано, что обжалование решения откладывает его вступление в законную силу.

Таким образом, с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объёме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Согласно части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 3 указанной статьи при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершённого им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В пункте 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.04 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Отклоняя доводы Общества, суд исходит из того, что установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, суд на основании пункта 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10"О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания с указанием назначенной судом меры ответственности в резолютивной части решения .

На необходимость руководствоваться при данных обстоятельствах пунктом 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 указано и в постановлении Президиума ВАС РФ от 01.12.2011 №9109/11, определении ВАС Российской Федерации по делу № ВАС-12667/11.

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении судом может быть вынесено решение об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

В данном случае исчисление судом размера штрафа из выручки общества за 2008 год вместо суммы выручки общества за 2009 год не влечет за собой ухудшение положения Общества.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Материалами административного дела наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, равно как и вина заявителя в его совершении, нашли своё подтверждение.

При таких обстоятельствах, по мнению суда, исчисление Омским УФАС России суммы штрафа из суммы выручки за 2009 год и установление в отношении ОАО «ОмскВодоканал» меры наказания в виде штрафа в размере 9 594 080,00 руб. (сумма штрафной санкции идентична при исчислении штрафа от суммы выручки за 2009 год) не является нарушением, влекущим отмену в целом постановления административного органа о привлечении к административной ответственности.

Суд поясняет, что Федеральным законом от 06.12.2011 № 404-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» изменена редакция статьи 14.31 КоАП РФ: из неё выделены два самостоятельных состава административных правонарушений, при этом совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Данный закон начал действовать 07.01.2012.

Частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ определено, что закон , смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

В рассматриваемом случае Общество совершило административное правонарушение до вступления в силу Закона № 404-ФЗ, его положение как лица, совершившего административное правонарушение, улучшилось, поскольку с 07.01.2012 изменён размер административного штрафа за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, что применительно к назначенному постановлением размеру штрафа свидетельствует о снижении его размера.

Вместе с тем суд обращает внимание, что часть 2 статьи 1.7 КоАП РФ в рассматриваемом случае применена быть не может, поскольку оспариваемое постановление о назначении административного наказания исполнено Обществом и штраф оплачен в полном размере, что является обстоятельством, исключающим применение данной нормы. Это было подтверждено представителем Общества в судебном заседании, состоявшемся 06.07.2012.

Суд также при принятии настоящего решения учёл, что постановлением президиума Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.06.2012 № 5 утверждена Итоговая справка по обобщению судебной практики, связанной с применением законодательства об административных правонарушениях.

В данном документе в пункте 13 отражено, что если при проверке законности и обоснованности решения административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 6 статьи 210 АПК РФ) установлено нарушение порядка исчисления штрафных санкций суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого акта в части назначения наказания.

В таком случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом упомянутых обстоятельств (пункт 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

В случае невозможности определения размера штрафа по имеющимся в материалах дела сведениям, суд вправе назначить минимальный размер штрафных санкций (в твердой сумме), указанный в статьях 14.31, 14.32, 14.33 КоАП РФ.

То есть предлагаемый ОАО «ОмскВодоканал» вариант освобождения правонарушителя от административной ответственности посредством признания незаконным постановления в части наложения штрафа признан не отвечающим требованиям действующего законодательства.

Принимая во внимание факт доказанности события правонарушения и вины Общества в совершении вменяемого административного правонарушения, следуя общеотраслевому принципу справедливости, соразмерности и неотвратимости наказания за совершенное правонарушение, арбитражный суд полагает необходимым изменить обжалуемое постановление антимонопольного органа.

В соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Поскольку постановление Омского УФАС России от 09.02.2010 по делу об административном правонарушении № АП-01-2010/04 о привлечении ОАО «ОмскВодоканал» к административной ответственности за совершение правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки от реализации услуг по холодному водоснабжению и водоотведению промышленным предприятия за 2009 год, что составляет 9 594 080,00 рублей, является незаконным в названной части, требования заявителя подлежат частичному удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требования открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области по делу об административном правонарушении № АП-01-2010/04 от 09.02.2010 о привлечении открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» к административной ответственности, предусмотренной статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения штрафа размере одной сотой размера суммы выручки от реализации услуг по холодному водоснабжению и водоотведению промышленным предприятия за 2009 год, что составляет 9 594 080,00 рублей, удовлетворить частично.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области по делу об административном правонарушении № АП-01-2010/04 от 09.02.2010 о привлечении открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» к административной ответственности, предусмотренной статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в части наложения штрафа в размере 1 423 730 рублей.

В удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области по делу об административном правонарушении № АП-01-2010/04 от 09.02.2010 о привлечении открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в части наложения штрафа в размере 8 170 340 рублей отказать.

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не изменено или не отменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей - пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В других случаях решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д. 42) в течение десяти дней со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, г. Тюмень, ул. Ленина, д. 74) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу www.omsk.arbitr.ru.

Судья В.И. Чернышёв