Гражданский кодекс часть 1

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Омской области (ИНН <***> ОГРН <***>) и Управлению Федеральной налоговой службы по Омской области (ОГРН <***> ИНН <***>)

о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Омской области от 29.06.2012 № 08-30/10-в о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области от 19.09.2012 № 16-15/11863, о признании незаконным действия Управления Федеральной налоговой службы по Омской области, совершенного 19.09.2012,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО1, ФИО2 по доверенности от 18 июня 2012 года;

от Межрайонной ИФНС №1 по Омской области – ФИО3 по доверенности от 29.12.2012, ФИО4 по доверенности от 29.12.2012, Карма В.В. по доверенности от 29.12.2012;

от УФНС по Омской области - ФИО5 по доверенности от 27.12.2012 №01-15/16668,

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Плазма» (далее по тексту- ООО «Плазма», налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Омской области о признании недействительным решения о привлечении ООО «Плазма» к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.06.2012 № 08-30/10-в.

В предварительном заседании 30.10.2012 заявитель уточнил заявленное требование и просил признать недействительным в полном объеме решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Омской области №08-30/10-в от 29.06.2012 г. о привлечении ООО «Плазма» к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области от 19.09.2012 г. №16-15/11863.

Уточнения приняты судом.

Определением от 19.12.2012 года дело А46-29024/2012 объединено в одно производство с делом А46-31043/2012, в котором ООО «Плазма» просило признать незаконными действия (в форме бездействия) Управления Федеральной налоговой службы по Омской области, выразившиеся в отказе в удовлетворении ходатайства ООО «Плазма» о рассмотрении апелляционной жалобы с участием представителя ООО «Плазма», а также о привлечении свидетеля ФИО6 для участия в рассмотрении апелляционной жалобы и предоставлении ООО «Плазма» возможности задать вопросы свидетелю. Объединенному делу присвоен номер А46-29024/2012.

В судебном заседании 23 января 2013 года ООО «Плазма» уточнило требование, заявленное к Управлению Федеральной налоговой службы по Омской области и просило признать незаконными действия Управления Федеральной налоговой службы по Омской области, совершенные 19.09.2012 и выразившиеся в отказе в удовлетворении ходатайств общества с ограниченной ответственностью «Плазма» о рассмотрении апелляционной жалобы с участием представителей общества с ограниченной ответственностью «Плазма», о привлечении свидетеля ФИО6 для участия в рассмотрении апелляционной жалобы и предоставлении обществу с ограниченной ответственностью «Плазма» возможности задать вопросы свидетелю отказать.

Уточнение принято судом.

В этом же заседании судом вынесено определение о замене заинтересованного лица - Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Омской области на Межрайонную Инспекцию Федеральной налоговой службы №1 по Омской области. Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2013 данное определение суда оставлено без изменения.

В судебном заседании 11 апреля 2013 года судом вынесено определение об отказе в привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО7. При этом суд, руководствуясь частью 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходит из того, что привлечение к участию в деле третьих лиц является не обязанностью, а правом суда, реализуемым по ходатайству стороны в арбитражном процессе или по собственной инициативе (Определение ВАС РФ от 17.05.2012 №ВАС-5721/12 по делу №А26-677/2010). Удовлетворение данного ходатайства приведет к затягиванию срока рассмотрения спора. ФИО7 в проверяемый период действительно являлся руководителем ООО «Плазма». Утверждение налогоплательщика, что только после допроса свидетеля ФИО6 ему стало понятно, что выводы суда по налоговому спору могут повлиять на права и обязанности ФИО7 по отношению в ООО «Плазма», суд считает несостоятельным. В соответствии с пунктом 4 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины его должностных лиц, действия (бездействие) которого обусловили совершение данного налогового правонарушения. У налогоплательщика имелась возможность заявить ходатайство о привлечении ФИО7 в качестве третьего лица на протяжении всего срока рассмотрения дела, независимо от показаний свидетеля ФИО6

В судебном заседании представители ООО «Плазма» поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлениях и дополнениях к ним. При этом заявитель ссылается на то, что налоговым органом было допущено нарушение его прав при рассмотрении материалов проверки: налоговый орган, положив в основу вынесенного решения показания свидетеля ФИО6, в нарушение пункта 4 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации не удовлетворил его ходатайство о вызове ФИО6 для допроса при рассмотрении материалов налоговой проверки; в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки результаты оценки возражений налогоплательщика не оглашались, решение по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки не было принято, налогоплательщик для вынесения решения не приглашался; в нарушение требований пункта 6 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации выездная проверка продолжалась почти восемь месяцев, приостановление проведения проверки производилось исключительно для необоснованного увеличения срока проведения проверки, срок приостановления проведения выездной налоговой проверки превысил шесть месяцев, что является нарушением пункта 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, возобновление проверки носило произвольный характер; мероприятия налогового контроля, проводившиеся после 19.03.2012, являлись новой выездной налоговой проверкой; допрос свидетеля ФИО6 проводился в период приостановления проверки и был проведен с нарушение требований Налогового кодекса Российской Федерации ни в налоговом органе, показания ФИО6 являются неполными и противоречивыми; вызов свидетелей ФИО8 и ФИО9 для допроса в налоговый орган проводился налоговым органом после окончания проверки в отсутствие решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Исходя из вышеизложенного налогоплательщик считает, что налоговым органом при проведении проверки допущены существенные нарушения требований Налогового кодекса Российской Федерации и правил процедуры проведения и рассмотрения материалов налоговой проверки, что в соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судом решения налогового органа. По мнению налогоплательщика, налоговым органом не представлено доказательств получения им необоснованной налоговой выгоды. Перечисленные факты нарушения налогового законодательства при создании и в процессе деятельности контрагентов ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн» свидетельствуют только о недобросовестности самих контрагентов. Никаких доказательств согласованности действий ООО «Плазма» с указанными контрагентами в целях получения необоснованной налоговой выгоды кроме показаний свидетеля ФИО6 налоговым органом не представлено. Реальность проведения работ налоговым органом под сомнение не поставлена, следовательно, налоговым органом при вынесении решения необоснованно не приняты расходы по операциям, связанным с осуществлением работ ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн». Не доказана вина ООО «Плазма» в совершении налоговых правонарушений и противоправный характер действий. Привлекая общество к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган не учел, что данной статьей не предусмотрена ответственность налогового агента за несвоевременное перечисление в бюджет исчисленного налога на доходы физических лиц. Отказ Управления Федеральной налоговой службы в удовлетворении ходатайств налогоплательщика о рассмотрении апелляционной жалобы с участием представителей общества с ограниченной ответственностью «Плазма», о привлечении свидетеля ФИО6 для участия в рассмотрении апелляционной жалобы и предоставлении обществу с ограниченной ответственностью «Плазма» возможности задать вопросы свидетелю противоречит подпункту 15 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации и статье 45 Конституции Российской Федерации.

Представители налоговых органов считают заявления налогоплательщика подлежащими оставлению без удовлетворения, сославшись на законность и обоснованность их выводов.

Суд, рассмотрев материалы дела, установил следующее.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, земельного налога, налога на имущество за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, единого социального налога за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц за период с 01.03.2009 по 31.08.2011,страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 . Результаты проверки оформлены актом выездной налоговой проверки №08-30/08 от 06.06.2012.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налоговым органом в отношении заявителя вынесено решение от 29.06.2012 № 08-30/10-в о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением ООО «Плазма» привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в сумме 695135,20 руб., за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы в сумме 609224,60 руб., за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль в результате представления уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2010 год в период проведения выездной налоговой проверки в сумме 7041,90 руб., за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в результате представления уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2010 года в период проведения выездной налоговой проверки в сумме 6743 руб.; по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неперечисление (неполное перечисление) налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в бюджет, в сумме 221289,40 руб.; начислены пени по налогу на прибыль в сумме 1334303,01 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 1292614,55 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 107610,20 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 5971103 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 4995068 руб., а также указанные выше пени и штрафы.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Омской области №16-15/11863 от 19.19.2012 по апелляционной жалобе ООО «Плазма» решение нижестоящего налогового органа изменено в части размера штрафа и пени по налогу на доходы физических лиц.

При этом Управлением Федеральной налоговой службы налогоплательщику было отказано в удовлетворении ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в присутствии представителей ООО «Плазма», привлечении для участия в рассмотрении жалобы свидетеля ФИО6, предоставлении ООО «Плазма» возможности задавать вопросы данному свидетелю.

ООО «Плазма», считая решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Омской области от 29.06.2012 № 08-30/10-в о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области от 19.09.2012 № 16-15/11863, действия Управления Федеральной налоговой службы по Омской области, совершенные 19.09.2012, и выразившиеся в отказе в удовлетворении ходатайств ООО «Плазма» о рассмотрении апелляционной жалобы с участием представителей, о привлечении свидетеля ФИО6 для участия в рассмотрении апелляционной жалобы и предоставлении обществу возможности задать вопросы свидетелю, не соответствующими закону и нарушающими его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд Омской области с заявлением о признании их недействительными (незаконными) по указанным выше основаниям.

Рассмотрев материалы дела, заслушав явившихся представителей участвующих в деле лиц, суд считает заявление ООО «Плазма» не подлежащим удовлетворению.

ООО «Плазма» в 2008, 2009, 2010 годах являлось плательщиком налога на добавленную стоимость и налога на прибыль.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ целях определения налогооблагаемой прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Налогового кодекса Российской Федерации исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации).

Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Как предписывает пункт 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1, 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, из системного анализа статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета (возмещение) налога на добавленную стоимость при одновременном существовании следующих условий:

1. наличие счета-фактуры, оформленной в соответствии с императивными требованиями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации;

2. наличие документов, подтверждающих оплату поставленного товара (оказанной работы, услуги).

3. принятие товара (работ, услуг) к своему учету на основе первичных документов.

Доначисляя в 2008, 2009, 2010 годах налог на прибыль, в 3, 4 кварталах 2008 года, в 1, 4 кварталах 2009 года, 1,2,3,4 кварталах 2010 года налог на добавленную стоимость налоговый орган констатировал неправомерное завышение налогоплательщиком расходов, связанных с производством и реализацией продукции (работ, услуг), и вычетов по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Ална» (ИНН <***>), ООО «Стройсервис» (ИНН <***>), ООО «СтройСистема» (ИНН <***>), ООО «Хард-битен Стройдизайн» (ИНН <***>) в связи с выполнением данными организациями субподрядных работ.

В подтверждение расходов и вычетов налогоплательщик представил договоры субподряда, счета-фактуры, акты выполненных работ, справки о выполненных работах, сметы.

По мнению налогового органа, работы, указанные в данных документах, выполнены ООО «Плазма» самостоятельно, сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, актах выполненных работ, справках о выполненных работах не соответствуют действительности, составлены и учтены налогоплательщиком исключительно в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с эти предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Предоставление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды являются основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Сам факт наличия у налогоплательщика документов, подтверждающих его право на вычет по налогу на добавленную стоимость, без проверки достоверности содержащихся в них сведений, не является достаточным основанием для получения последним налоговой выгоды.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды может также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

В обоснование наличия фактов, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, налоговый орган ссылается на следующие обстоятельства:

ФИО10, ФИО11, ФИО12 ФИО13 отрицают свою причастность к деятельности зарегистрированных на их имя организаций ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн». Согласно пояснениям вышеуказанных лиц, доверенности на имя ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 на представление интересов ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн» ими не выдавались.

ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн» фактически по месту регистрации не находятся. В проверяемы период у них отсутствовало ликвидное имущество, в том числе основные и транспортные средства, то есть отсутствовали ресурсы для ведения хозяйственной деятельности, что при миллионных оборотах по расчетным счетам свидетельствует об отсутствии реальной коммерческой деятельности этих организаций, отсутствовал кадровый состав, необходимый для выполнения работ, услуг, поставки товарно-материальных ценностей, а также отсутствовал производственно-управленческий персонал, без которого деятельность организаций, осуществляющих финансово-хозяйственные операции, невозможна.

Движение денежных средств по расчетным счетам ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн» носило транзитный характер, из которого просматривается отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, предприятия не производили отчисления на обеспечение своей деятельности (заработную плату, аренду помещений и т.п.), расчетные счета были задействованы в схемах «обналичивания» денежных средств.

Из пояснений свидетеля ФИО6 следует, что он фактически являлся руководителем ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн».

Данные обстоятельства, по мнению суда, подтверждаются представленными налоговыми органами доказательствами, в частности: отчетностью обществ, протоколами осмотра помещений, протоколами допроса свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12 ФИО13, ФИО6, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21

Из протокола допроса ФИО11, значащегося директором и учредителем ООО «Ална» в проверяемый период, следуетЮ, что он отдавал ФИО6 паспорт для регистрации фирм за вознаграждение. Возможно, формально он являлся руководителем и учредителем ООО «Ална». Место нахождения ООО «Ална» и численность работников ООО «Ална» ему не известны. Виды деятельности осуществляемые ОО «Ална» не известны. Об имуществе и транспортных средствах ООО «Ална» также ничего не известно. Доверенность на имя ФИО15, подписавшего документы, не выдавал. Об организации ООО «Плазма» не слышал. Договоры и счета-фактуры от имени руководителя ООО «Ална» не подписывал. Кто занимался ведением бухгалтерского учета и где сейчас находятся документы ООО «Ална» ему не известно.

Из протокола допроса ФИО18, значащейся руководителем ООО «Ална» с 09.06.2011, следует, что паспорт она не теряла, доверенностей на совершение каких-либо действий от своего имени не выписывала, руководителем и учредителем каких-либо организаций не является, об ООО «Ална» ничего не знает.

Из протокола допроса ФИО13, значащейся руководителем ООО «СтройСистема» в 2010 году, следует, что в период с 2009г. по настоящее время работала в Управлении по благоустройству в Кировском АО г. Омска уборщицей. Паспорт не теряла. Доверенности на совершение каких-либо действий от своего имени не выписывала. Доверенности на имя ФИО17 не выдавала. Руководителем в каких- либо организациях не являлась.

Из протокола допроса ФИО10, значащейся руководителем ООО «Стройсервис» в проверяемый период, следует, что паспорт она отдавала ФИО6 для регистрации фирм за вознаграждение. Возможно, формально и являлась руководителем и учредителем ООО «Стройсервис». Место нахождения ООО «Стройсервис» и численность работников ей не известны. Виды деятельности, осуществляемые ООО «Стройсервис», ей не известны. Об имуществе и транспортных средствах ООО «Стройсервис» также ничего не знает. Доверенность на имя ФИО14, подписавшего документы, ею не выдавалась. Об организации ООО «Плазма» ничего не известно. Договоры и счета-фактуры от имени руководителя ООО «Стройсервис» ею не подписывались. Кто занимался ведением бухгалтерского учета и где находятся документы ООО «Стройсервис» ей не известно.

Из протокола допроса свидетеля ФИО12, значащегося директором ООО «Хард-битен Стройдизайн» в период с 02.03.2009 г. по 16.11.2010 г. Из протокола допроса следует, что отдавал паспорт ФИО6 для регистрации организации за вознаграждение, название организации не знает. О месте нахождения ООО «Хард-битен Стройдизайн», численности работников, видах деятельности, наличии у организации недвижимого имушества и транспортных средств ему ничего не известно. Доверенности от своего имени ни на кого не выдавал, пустые бланки не подписывал. Об оказании услуг ООО «Хард-битен Стройдизайн» обществу «Плазма» ничего не знает. Никакие документы от имени руководителя ООО «Хард-битен Стройдизайн» не подписывал. Кто занимался ведением бухгалтерского учета и где сейчас находятся документы ООО «Хард-битен Стройдизайн» не знает.

Из протокола допроса ФИО22, значащегося в проверяемый период руководителем ООО «СтройСистема», следует, что руководителем данной организации он не являлся, доход не получал. ООО «Плазма» ему не знакомо, договоры и счета - фактуры не подписывал.

Допрошенный во время проведения проверки и в судебном заседании ФИО6 показал, что в период с 2008г. по 2010г. занимался частной юридической практикой. ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн» ему знакомы, т.к. фактически он является руководителем данных организаций. В тот период у него было около сорока организаций. Какие-то он регистрировал сам или с помощью помощников, какие-то покупал путем перерегистрации. Фактически ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн» финансово-хозяйственную деятельность не осуществляли, а использовалась для транзита денежных средств и дальнейшего обналичивая денежных средств. В штате работников и сотрудников не было, имущества и транспортные средства отсутствовали. Офисного помещения у организаций не было, по юридическому адресу организации не находились. На данные организации получены лицензии на строительство. Организации регистрировались в СРО. Все это делалось для вида ведения реальной хозяйственной деятельности. Бухгалтерский учет вел приходящий бухгалтер, с которым не заключался трудовой договор. Печати организаций находились у него. Где и как познакомился с номинальными руководителями точно не помнит. От имени руководителей ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн» выписывал доверенности на вымышленных лиц. Представители ООО «Плазма» обращались к нему для подготовки фиктивного пакета документов на осуществление строительно-монтажных работ и на приобретение материалов. Для каких целей ООО «Плазма» был необходим указанный пакет документов Лузинскому не известно. Кто фактически выполнял работы для ООО «Плазма» по договорам, заключенным с ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн», не знает. Данные организации работы не выполняли. После перечисления денежных средств от ООО «Плазма» на счета ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн» денежные средства перечислялись на расчетные счета других, подконтрольных ему организаций (ООО «Гранд», ООО СК «Вира», ООО «АСП» и др.), индивидуальных предпринимателей и физических лиц в виде займов, а затем по истечении некоторого времени данные организации и предприниматели передавали наличные денежные средства ФИО23 по договорам уступки права требования. ФИО23 передавал денежные средства Лузинскому, после чего последний передавал денежные средства представителю ООО «Плазма».

Данные показания получены в порядке, предусмотренном статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации. Свидетели предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Довод налогоплательщика, что ФИО6 был допрошен в период приостановления проверки, правового значения не имеет, поскольку пунктом 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в период приостановления проверки запрещено проводить действия, связанные с проверкой, лишь на территории налогоплательщика. Свидетель ФИО6 допрашивался не на территории налогоплательщика, а на территории полиции в кабинете сотрудника полиции, принимавшего участие в проведении налоговой проверки. Нормы налогового законодательства не содержат запрета на этот счет. Допрошенный судом свидетель ФИО6 показал, что при допросе его во время налоговой проверки никакого давления на него не оказывалось.

Оценивая в совокупности указанные выше доказательства, суд считает, что налоговым органом сделан законный и обоснованный вывод о недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах.

Из протокола допроса ФИО7, являвшегося руководителем ООО «Плазма» до 16.12.2010г., следует, что организации ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн» он не помнит. Кем подписывались договоры со стороны вышеуказанных организаций, а также справки КС-2, КС-3, сметы, счета-фактуры также не помнит.

В ходе выездной налоговой проверки проведен анализ табелей учета рабочего времени, представленных ООО «Плазма», а также сведений о доходах физических лиц за проверяемый период, в ходе которого установлен факт наличия в проверяемом периоде у ООО «Плазма» квалифицированного персонала: в 2008г. сведения представлены на 55 человек, в 2009г. на 31 человека, в 2010г. на 90 человек.

Из протокола допроса ФИО24 следует, что она работает в ООО «Плазма» с 15.11.2007г. в должности инженера-сметчика. В ее обязанности входит составление проектно-сметной документации, актов выполненных работ, приемосдаточной документации. Работы по монтажу АПС и противопожарного водоснабжения на объектах здравоохранения в Называевском районе, в Калачинском районе, Щербакульском районе Омской области, работы по монтажу АПС на объекте ФГУП «НПП «Прогресс» - корпус 3-5 по адресу <...> работы по монтажу АПС в БОУ «Профессиональное училище № 41» в г. Калачинске, работы по монтажу АПС в АГЗС на yлице Губкина, работы по монтажу АПС в АГЗС, в помещениях средних общеобразовательных школ в Называевском районе выполнялись работниками ООО «Плазма». Организации ООО «Ална», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн», ООО «Стройсервис» ей не знакомы, проверка расценок в сметах и актах выполненных работ, а также подписание указанных документов по вышеназванным организациям ею не производилось.

Из протокола допроса свидетеля ФИО25 следует, что он работал в ООО «Плазма» с 31.01.2008г. по 31.01.2009г. в должности заместителя директора по техническому обслуживанию охранно-пожарной сигнализации. В его должностные обязанности входило руководство техническим обслуживанием средств ОПС, составлением договоров, контроль за монтажниками. Работы по монтажу АПС и противопожарного водоснабжения на объектах здравоохранения в Называевском районе, в Калачинском районе, Щербакульском районе Омской области выполнялись наемными работниками, которые работали по контракту. Работы по монтажу
АПС в БОУ «Профессиональное училище № 41» в г. Калачинске также выполнялись наемными работниками по контракту. Организации ООО «Ална», ООО «СтройСистема», ООО «Стройсервис», ООО «Хард-битен Стройдизайн» ему не известны.

Из протокола допроса свидетеля ФИО26 следует, что он работает в ООО «Плазма» с 2009г. в должности заместителя директора по хозяйственной части. В его обязанности входила комплектация оборудования. Работы по реконструкции газопровода по ул. Доковская,19 выполнялись работниками ООО «Плазма».

Из протокола допроса свидетеля ФИО27 следует, что в ООО «Плазма» он работал с 2008г. по 2011г. в должности инженера-проектировщика. В его обязанности входило разработка проектов ОПС, СКУД, видеонаблюдения. Работы по монтажу АПС в помещениях средних общеобразовательных школ в Называевском районе выполнялись работниками ООО «Плазма». Работы по монтажу пожарно-охранной сигнализации на объекте «Реконструкция радиолинейной связи в с. Аббатское - г. Омск», работы по установке сигнализаторов на Абаканской базе сжиженного газа, услуги по разработке проектно-сметной документации пожарного водопровода Абаканской базы сжиженного газа в 2010г. также выполнялись работниками ООО «Плазма».

Из протокола допроса свидетеля ФИО28 следует, что в ООО «Плазма» он работал с июля 2008г. по июнь 2009г. в должности прораба. В должностные обязанности входило: организация работы по строительству. Ездил в командировки в Одесский, Москаленский, Марьяновский, Щербакульский районы. Строили газопроводы и выполняли общестроительные работы. Организации ООО «Ална», ООО «СтройСистема», ООО «Стройсервис», ООО «Хард-битен Стройдизайн» ему не знакомы.

Из протокола допроса свидетеля ФИО29 следует, что в период с 2008г. по 2010г. он работал в должности директора БОУ «НПО ПУ № 41» в г. Калачинске. ООО «Плазма» ему знакомо, оказывало услуги по монтажу пожарной сигнализации в зданиях училища. Работы выполнялись бригадой из 2-3 человек, фамилии работников ему не известны. Организация ООО «Ална» ему не знакома, о работе ООО «Ална» в качестве субподрядной организации на объектах БОУ «НПО ПУ № 41» ему не известно.

ООО «Плазма» в ходе выездной налоговой проверки предоставлены командировочные удостоверения, приказы о направлении работников в служебную командировку, служебные задания для направления в командировку и отчет о его выполнении согласно которым работники ООО «Плазма» в 2010 году ездили в командировку г. Абакан для выполнения работ по реконструкции резервуаров и установке сигнализаторов РОС-101, реконструкции межцеховых сетей газоснабжения, установке электрозадвижек на трубопроводах, для выполнения работ по модернизации систем видеонаблюдения на объекте «Абаканская база сжиженного газа филиал по реализации ОАО «Стране»; в г. Тобольск для выполнения работы по текущему ремонту насосной станции противопожарного водоснабжения, текущему ремонту тепломатериалопровода на объекте «Тобольский филиал по транспорту газа ОАО «СГ-Транс»; р.п. Крутинка Омской области для выполнения капитального ремонта здания эксплуатационного участка № 7 ОАО «Омскгазстройэксплуатация».

Налоговым органом направлены поручения о розыске и допросе данных работников ООО «Плазма». Указанные лица на допрос не явились.

Таким образом, обстоятельства, установленные в ходе выездной налоговой проверки свидетельствуют о том, что выполнение субподрядных работ, указанных в представленных налогоплательщиком документах, организациями ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн» не осуществлялось.

Налогоплательщиком не приведены доказательства обратного. Показания допрошенных судом по ходатайству налогоплательщика свидетелей ФИО30, ФИО6, ФИО7, ФИО9, ФИО27, ФИО31, ФИО32, ФИО33 не опровергли выводов налогового органа.

Довод налогоплательщика о необходимости учета его расходов со ссылкой на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 2341/12 от 03 июля 2012 года судом во внимание не принимается, поскольку сделанные в данном постановлении выводы не распространяются на случаи выполнения работ собственными силами.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представлять объяснения.

Приведенные налогоплательщиком доводы не свидетельствуют о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Пункт 15 части 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации предоставляет право налогоплательщику участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

В случае необходимости к участию в рассмотрении материалов проверки может быть привлечен свидетель. Данная статья не предусматривает обязательного привлечения свидетеля. Непривлечение в случае необходимости свидетеля может, но не обязано повлечь для налогового органа связанные с этим отрицательные последствия в виде признания недействительным его решения.

В данном случае в ходе выездной налоговой проверки ФИО6 был допрошен в качестве свидетеля по всем обстоятельствам, имеющим значение для установления фактов совершения сделок ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн» с ООО «Плазма».

В соответствии с пунктом 5 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт выездной налоговой проверки № 08-30/08 от 06.06.2012г., материалы выездной налоговой поверки и возражения налогоплательщика рассмотрены и.о. начальника Межрайонной ИФНС России № 8 по Омской области в присутствии представителей налогоплательщика ФИО1 и ФИО2

Регламент организации работы при рассмотрении письменных возражений (объяснений) налогоплательщика по акту налоговой проверки, утвержденный Приказом ФНС России от 24.03.2006г. № САЭ-4-08/45дсп, не предусматривает отражение в протоколе выводов относительно доводов, приведенных налогоплательщиком, и представленных им дополнительных документов, а также выводов о результатах рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика.

Оспариваемое решение налогового органа в соответствии с пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации содержит результаты проверки доводов налогоплательщика.

Процедура рассмотрения материалов проверки не предусматривает одновременного принятия решения руководителем налогового органа. Согласно пункту 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации решение принимается по результатам рассмотрения материалов проверки в установленные Кодексом сроки.

В соответствии с пунктом 9 статьи 89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НКРФ;

Приостановление проведения выездной налоговой проверки по основанию, указанному в подпункте 1 данного пункта, допускается не более одного раза по каждому лицу, у которого истребуются документы.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

Согласно п. 6 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более 2-х месяцев. В данном случае проверка проведена в течение 52 дней.

Налогоплательщиком не представлено доказательств того, что нарушение налоговым органом срока приостановления проведения выездной налоговой проверки на 4 дня привело к принятию неправомерного решения. Само по себе данное нарушение не является безусловным основанием для отмены оспариваемого решения.

Доводы налогоплательщика о безосновательном приостановлении проверки опровергаются представленными налоговым органом доказательствами, свидетельствующими о запросе необходимых для проведения проверки документов в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 8 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно справки о проведении выездной налоговой проверки проверка окончена 28.05.2012. Протокол допроса свидетеля ФИО9 датирован 28.12.2011, протокол допроса ФИО8 датирован 23.01.2011, т.е. до окончания проверки, в связи с чем, довод налогоплательщика о допросе данных лиц после окончания проведения проверки суд считает не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Из расчета штрафных санкций следует, что ООО «Плазма» привлечено к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации по суммам неперечисленного в срок налога на доходы физических лиц начиная с 02.09.2010.

В период с 02.09.2010г. вступили в силу изменения в статью 123 Налогового кодекса Российской Федерации, внесенные Законом 229-ФЗ от 27.07.2010г. В силу пункта 46 статьи 1 Закона № 229-ФЗ новая редакция статьи 123 НК РФ предусматривает ответственность за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный срок сумм налога, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом, следовательно, доводы налогоплательщика о неприменении к нему ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с неперечислением в срок сумм удержанного налога противоречит содержанию данной статьи в новой редакции.

Учитывая вышеизложенное требования заявителя о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Омской области от 29.06.2012 № 08-30/10-в о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области от 19.09.2012 № 16-15/11863 удовлетворению не подлежат.

В соответствии с положениями статьи 140 НК РФ жалоба рассматривается вышестоящим налоговым органом (вышестоящим должностным лицом). Но итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение вышестоящий налоговый орган вправе:

1) оставить решение налогового органа без изменения, а жалобу - без
удовлетворения;

2) отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и
принять по делу новое решение;

3) отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу.
Решение налогового органа (должностного лица) по жалобе принимается в течение одного месяца со дня ее получения. О принятом решении в течение трех дней со дня его принятия сообщается в письменной форме лицу, подавшему жалобу.

Согласно подпункту 15 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики имеют право на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки или иных актов налоговых органов в случаях, предусмотренных Кодексом.

Обеспечение присутствия налогоплательщика, а также проведение допроса свидетеля при рассмотрении апелляционной жалобы в данной главе не предусмотрено.

Положения статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующие порядок рассмотрения материалов проверки до вынесения решения по результатам рассмотрения данных материалов, не подлежат расширительному толкованию и не могут применяться к процедуре рассмотрения жалобы налогоплательщика вышестоящим налоговым органом, поскольку из норм главы 20 НК РФ возможность подобного применения не следует.

Таким образом, отказывая налогоплательщику в удовлетворении ходатайств о рассмотрении апелляционной жалобы с участием представителей общества с ограниченной ответственностью «Плазма», о привлечении свидетеля ФИО6 для участия в рассмотрении апелляционной жалобы и предоставлении обществу с ограниченной ответственностью «Плазма» возможности задать вопросы свидетелю УФНС по Омской области не нарушило действующее законодательство, следовательно, оснований для удовлетворения требований о признании незаконными действий УФНС по Омской области у суда не имеется.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам отнесена государственная пошлина.

Учитывая, что требования заявителя удовлетворению не подлежат, расходы по государственной пошлине следует отнести на него.

Руководствуясь статьями 110,167-170, 197, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

обществу с ограниченной ответственностью «Плазма» в удовлетворении ходатайства о привлечении ФИО7 к участию в деле А46-29024/2012 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, отказать.

Обществу с ограниченной ответственностью «Плазма» в удовлетворении требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Омской области от 29.06.2012 № 08-30/10-в о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области от 19.09.2012 № 16-15/11863, о признании незаконным действия Управления Федеральной налоговой службы по Омской области, совершенного 19.09.2012 и выразившегося в отказе в удовлетворении ходатайств общества с ограниченной ответственностью «Плазма» о рассмотрении апелляционной жалобы с участием представителей общества с ограниченной ответственностью «Плазма», о привлечении свидетеля ФИО6 для участия в рассмотрении апелляционной жалобы и предоставлении обществу с ограниченной ответственностью «Плазма» возможности задать вопросы свидетелю отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд Омской области.

Судья Стрелкова Г.В.