Гражданский кодекс часть 1

закрытое акционерное общество «Завод сборного железобетона № 6» (далее по тексту – ЗАО «ЗСЖБ № 6», налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (далее по тексту – МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, налоговый орган, заинтересованное лицо), в котором просило признать недействительными:

1. решение № 03-11/3306ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.12.2010 в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 14913351 руб., недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 209183 руб.; начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 4390165 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 16240 руб.; привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на прибыль за 2007-2008 годы, налога на добавленную стоимость за 2008 год в виде штрафа в сумме 3024507 руб.;

2. требование № 275 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 23.03.2011 в части предложения об уплате недоимки по налогу на прибыль организаций в сумме 14913351 руб., недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 209183 руб., пени в сумме 4406405 руб., штрафа в сумме 3024507 руб.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в письменном отзыве на заявление с требованиями налогоплательщика не согласилась, указав на законность принятого по результатам выездной налоговой проверки решения № 03-11/3306ДСП от 31.12.2010 и выставленного на его основе требования № 275 по состоянию на 23.03.2011.

В судебном заседании представитель ЗАО «ЗСЖБ № 6» поддержал заявленное требование по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему. Представитель налогового органа заявление налогоплательщика считает подлежащим оставлению без удовлетворения.

Суд, рассмотрев материалы дела и заявление ЗАО «ЗСЖБ № 6», отзыв на него, выслушав явившихся представителей участвующих в деле лиц, установил следующее.

Заявитель зарегистрирован в едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером <***>.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области была проведена выездная налоговая проверка ЗАО «ЗСЖБ № 6» вопросам полноты и правильности исчисления, своевременности перечисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, налога на имущество организаций, транспортного налога, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, земельного налога с 16.06.2007 по 31.12.2008, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, отраженные в составленном по результатам проверки акте № 03-11/2977 ДСП от 03.12.2010.

Рассмотрев в порядке статей 89, 101 Налогового кодекса Российской Федерации материалы выездной налоговой проверки, в том числе и возражения налогоплательщика на акт проверки, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области 31.12.2010 вынесла решение № 03-11/3306 ДСП, которым:

1. заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль за 2007 – 2008 годы в виде штрафа в сумме 2982670 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 41837 руб., за неуплату налога на имущество в виде штрафа в сумме 700 руб.;

2. налогоплательщику по состоянию на 31.12.2010 начислены пени по налогу на прибыль в сумме 4390165 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 16240 руб., по налогу на имущество в сумме 605 руб.;

3. предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2007, 2008 годы в сумме 14913351 руб., налогу на добавленную стоимость за 2008 год в сумме 209183 руб., по налогу на имущество за 2007, 2008 годы в сумме 3501 руб., указанные выше штрафы и пени.

Управление Федеральной налоговой службы по Омской области решением № 16-17/03841 от 18.03.2011 оставила решение нижестоящего налогового органа без изменения, апелляционную жалобу налогоплательщика – без удовлетворения.

Требованием № 275 по состоянию на 23.03.2011, вынесенным на принудительное взыскание обязательных платежей и санкций по решению № 03-11/3306 ДСП от 31.12.2010, недоимка, пени и штрафы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость были предложены к уплате в срок до 12.04.2011.

ЗАО «ЗСЖБ № 6», считая решение и требование налогового органа не соответствующими закону в части выводов по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость и нарушающим его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании их недействительными в указанных частях.

Рассмотрев заявление ЗАО «ЗСЖБ № 6», суд находит требование налогоплательщика подлежащим частичному удовлетворению, исходя из следующего.

Порядок исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость установлен главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Налогового кодекса Российской Федерации исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации).

Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Как предписывает пункт 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1, 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации. Ошибки в счетах-фактурах, не препятствующие налоговым органам при проведении налоговой проверки идентифицировать продавца, покупателя товаров (работ, услуг), имущественных прав, наименование товаров (работ, услуг), имущественных прав, их стоимость, а также налоговую ставку и сумму налога, предъявленную покупателю, не являются основанием для отказа в принятии к вычету сумм налога (пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из содержания решения № 03-11/3306 ДСП от 31.12.2010 следует, что в 4 квартале 2008 года ЗАО «ЗСЖБ № 6» включило в состав налоговых вычетов 121272,49 руб. по счету-фактуре № 17 от 31.12.2008, 54964,96 руб. по счету-фактуре № 18 от 31.12.2008 и 32945,94 руб. по счету-фактуре № 19 от 31.12.2008, итого 209183 руб., по контрагенту общество с ограниченной ответственностью «Спектр».

При этом в книге покупок налогоплательщика было указано, что счет-фактура № 19 от 31.12.2008 была получена ЗАО «ЗСЖБ № 6» 05.01.2009, счета-фактуры №№ 17, 18 от 31.12.2008 получены заявителем 01.04.2009.

ЗАО «ЗСЖБ № 6» в ходе контрольного мероприятия представило проверяющим должностным лицам пояснения (приняты налоговым органом 28.08.2004, том 10), из которых следует, что счета-фактуры №№ 17, 18 от 31.12.2008 были ошибочно оприходованы бухгалтером в апреле 2009 года, в апреле 2009 года была выявлена ошибка, в связи с чем, налогоплательщиком был изготовлен дополнительный лист за 4 квартал 2008 года и дополнительный лист к книге покупок за 1 квартал 2009 года.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области исключила из состава налоговых вычетов 4 квартала 2008 года налог на добавленную стоимость в сумме 209183 руб. (121272,49 + 54964,96 + 32945,94), поскольку, во-первых, указанные счета-фактуры были отражены ЗАО «ЗСЖБ № 6» в книге покупок за 1 квартал 2009 года, во-вторых, налогоплательщик не мог документально подтвердить получение указанных счетов-фактур именно в 4 квартале 2008, то есть в периоде, когда налог был заявлен к вычету по уточненной декларации.

Суд, признавая решение налогового органа в указанной части недействительным, руководствуется следующим.

Правовые основания и порядок применения налогоплательщиками налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость установлены статьями 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обязанность доказывания соответствия ненормативного акта государственного органа закону частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложена на заинтересованное лицо по делу – МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области.

В связи с чем, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в ходе рассмотрения дела судом должна привести правовую норму, в силу которой ЗАО «ЗСЖБ № 6» не вправе заявитель к вычету 209183 руб. налога на добавленную стоимость в 4 квартале 2008 года, как это сделал налогоплательщик посредством представления уточненной отчетности за указанный период.

Правовые основания отказа в предоставлении вычета МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области не обоснованы.

Фактическое основание, связанное с тем, что счета-фактуры №№ 17, 18, 19 от 31.12.2008 календарно были получены за рамками 4 квартала 2008 года, препятствовало налогоплательщику заявить налог к вычету только в первоначальной отчетности.

Заявитель совершенно обоснованно указывает на то, что Налоговый кодекс Российской Федерации не обязывает налогоплательщика применять налоговый вычет в том периоде, когда был получен счет-фактура от контрагента.

По смыслу статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации право налогоплательщика на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам) обусловлено производственным назначением, фактическим наличием приобретенных товаров (работ, услуг), их оприходованием и оплатой, в связи с чем, суммы налоговых вычетов подлежат отражению в том налоговом периоде, в котором выполняются данные условия.

Налоговый период применения налоговых вычетов связан с выполнением только названных условий, определяющих право налогоплательщика на такие вычеты. В рассматриваемом случае ? это период, к которому относятся затраты ЗАО «ЗСЖБ № 6» по оплате налога поставщику. Следовательно, ЗАО «ЗСЖБ № 6» правомерно заявлен налоговый вычет в сумме 209183 руб. в уточненной налоговой декларации за 4 квартал 2008 года.

Пунктом 8 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 № 914, счета-фактуры, полученные от продавцов, подлежат регистрации в книге покупок по мере возникновения права на налоговые вычеты в порядке, установленном статьей 172Налогового кодекса Российской Федерации.

Нарушение, по мнению МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, порядка регистрации счетов-фактур №№ 17, 18, 19 от 31.12.2008 в книге покупок (отсутствие в книге покупок 2008 года, регистрация в книге покупок 2009 года) не лишает налогоплательщика права на налоговый вычет, а может влечь за собой иные последствия, предусмотренные действующим законодательством.

Доказательств того, что одна и та же сумма налога на добавленную стоимость (209183 руб.) была дважды заявлена к налоговому вычету заявителем (в 4 квартале 2008 года и в периоде фактического получения счетов-фактур) материалы выездной налоговой проверки не содержат.

Порядок исчисления и уплаты налога на прибыль установлен главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доходы в целях налогообложения прибыли подразделяются на доходы от реализации и внереализационные доходы (пункт 1 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации).

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

В силу пункта 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в результате выездной проверки заявителя, что нашло отражение в пункте 1.1. решения № 03-11/3306 ДСП от 31.12.2010, было установлено занижение выручки в сумме 39620410 от реализации квартир, расположенных во вновь построенном 10-этажном доме № 40 по улице Фрезерная в городе Омске, жилой дом является многоквартирным и состоит 258 квартир.

В указанном жилом доме квартиры ЗАО «ЗСЖБ № 6» реализовывались сторонним физическим лицам и лицам, которые состояли с заявителем в трудовых отношениях. Анализ цен реализации аналогичных объектов, применяемых заявителем при заключении договоров со своими сотрудниками и с посторонними физическими лицами, выявил их отклонение более чем на 20 процентов, в связи с чем, налоговый орган, действуя на основании статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, произвел рыночную оценку объектов, реализованных 32 работникам завода, и определил выручку налогоплательщика исходя из рыночной цены, указанной в отчетах независимого оценщика от 01.11.2010.

№

ФИО работника

ЗАО «ЗСЖБ № 6»

Номер квартиры

в доме

Стоимость продажи

(руб.)

Рыночная стоимость

(руб.)

Отклонение

(руб.)

ФИО3

406448

1169000

762552

ФИО4

135

385900

1283000

897100

ФИО5

224

427200

1374000

946800

ФИО6

542752

1512000

969248

ФИО7

362900

1225000

862100

ФИО8

487200

1512000

1024800

ФИО9

427200

1376000

948800

ФИО10

119

385900

1283000

897100

ФИО11

362900

1222000

859100

ФИО12

256

363300

1172000

808700

ФИО13

399190

1164000

764810

ФИО14

130

628500

1879000

1250500

ФИО15

528100

1676000

1147900

ФИО16

528100

1752000

1223900

ФИО17

153

628500

1969000

1340500

ФИО18

113

628500

1967000

1338500

ФИО19

189

542500

1792000

1249500

ФИО20

758900

2181000

1422100

ФИО21

121

628500

1964000

1335500

ФИО22

118

625700

1967000

1341300

ФИО23

528100

1757000

1228900

ФИО24

122

625700

1964000

1338300

ФИО25

129

628500

1879000

1250500

ФИО26

126

625700

1875000

1249300

ФИО27

255

528100

1669000

1140900

ФИО28

840000

1573000

1733000

ФИО29

838100

2571000

1732900

ФИО30

838100

2576000

1737900

ФИО31

967000

2730000

1763000

ФИО32

838100

2576000

1737900

ФИО33

191

772900

2474000

1701100

ФИО34

838100

2454000

1615900

39620410

Суд, признавая решение № 03-11/3306 ДСП от 31.12.2010 недействительным в части вывода о неполной уплате ЗАО «ЗСЖБ № 6» налога на прибыль за 2007 год в сумме 9508898 руб. в результате занижения дохода от реализации, исходит из следующего.

По общему правилу, установленному пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени, выявленное при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов, лает налоговому органу основания проверить правильность применения цен по таким сделкам (пункт 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации).

Материалами выездной налоговой проверки налогоплательщика подтверждается, что заявитель в 2007 году заключал договоры купли-продажи жилых квартир, расположенных в доме № 40 по улице Фрезерная в Ленинском административном округе города Омска. При этом недвижимые объекты приобретались в собственность у заявителя как его работниками, так и лицами, не состоящими с заявителем в трудовых отношениях.

При этом стоимость квадратного метра жилья, реализуемого своим работникам, колебалась от 10000 до 11000 руб., а сторонним физическим лицам от 14000 до 18000 руб. Указанное обстоятельство налогоплательщиком не оспаривается и следует из анализа стоимости квартир, указанных в договорах купли-продажи.

Таким образом, налоговым органом доказано отклонение цен более чем на 20 процентов при реализации аналогичных товаров.

В случаях, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена, которой признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях, определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 – 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок (пункт 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации).

В спорной ситуации рыночная цена жилых квартир, необходимая МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области для определения выручки в 2007 году, была определена посредством назначения экспертизы.

Порядок проведения налоговыми органами экспертиз в рамках контрольных мероприятий урегулирован статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Постановлением от 21.10.2010 МИФС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области назначила экспертизу рыночной стоимости 32 квартир, находящихся в доме № 40 по улице Фрезерная. Экспертиза была поручена Омскому филиалу общества с ограниченной ответственностью «Группа компаний «АЗИРА» на основании договора № 4-ГК/ОМ от 22.10.2010 (том 12).

По результатам экспертизы обществом с ограниченной ответственностью «Группа компаний «АЗИРА» было составлено 32 экспертных заключения о рыночной стоимости квартир №№ 4, 6, 22, 38, 44, 47, 48, 52, 54, 60, 65, 77, 78, 79, 80, 83, 89, 113,118, 119, 121, 122, 126, 129, 130, 135, 153, 189, 191, 224, 255, 256 в доме № 40 по улице Фрезерная.

Рыночная стоимость указанных выше 32 квартир, установленная отчетами независимого оценщика, за минусом той, что была указана в договорах купли-продажи, была квалифицирована МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области как занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год и обусловила доначисление 9508898 руб. к уплате.

Суд считает, что применяя положения статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области не учла обстоятельств заключения сделок купли-продажи с собственными сотрудниками, на которые указывал заявитель в возражениях на акт выездной налоговой проверки.

Заключению договоров купли-продажи с гражданами ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34 предшествовало заключение предварительных договоров.

Предварительные договоры с указанными гражданами были представлены ЗАО «ЗСЖБ № 6» проверяющим должностным лицам на обозрение и в материалы выездной проверки, указанные договоры имеются в материалах настоящего судебного дела (тома 12, 13, 14), а именно:

1. предварительный договор № 191/Ф2 от 30.11.2006 с гражданкой ФИО33;

2. предварительный договор № 83/Ф1 от 19.12.2006 с гражданином ФИО32;

3. предварительный договор № 79/Ф1 от 01.08.2006 с гражданкой ФИО31;

4. предварительный договор № 126/Ф1 от 30.01.2006 с гражданином ФИО35;

5. предварительный договор № 77/Ф1 от 24.04.2006 с гражданином ФИО29;

6. предварительный договор № 122/Ф1 от 11.01.2006 с гражданином ФИО24;

7. предварительный договор № 65/Ф1 от 06.12.2006 с гражданином ФИО28;

8. предварительный договор № 129/Ф1 от 04.08.2006 с гражданкой ФИО25;

9. предварительный договор № 52/Ф1 от 30.10.2006 с гражданином ФИО23;

10. предварительный договор № 118/Ф1 от 06.06.2006 с гражданкой ФИО22;

11. предварительный договор № 78/Ф1 от 28.02.2006 с гражданкой ФИО20;

12. предварительный договор №121/Ф1 от 18.04.2006 с гражданином П.А.ДБ.;

13. предварительный договор № 189/Ф2 от 24.10.2006 с гражданкой ФИО19;

14. предварительный договор № 113/Ф1 от 20.02.2006 с гражданином ФИО18;

15. предварительный договор № 153/Ф1 от 01.03.2006 с гражданкой ФИО17;

16. предварительный договор № 4/Ф1 от 27.03.2006 с гражданкой ФИО15;

17. предварительный договор № 130/Ф2 от 07.09.2006 с гражданином ФИО14;

18. предварительный договор № 54/Ф1 от 27.09.2006 с гражданином ФИО11;

19. предварительный договор № 47/Ф1 от 14.11.2006 с гражданином ФИО9;

20. предварительный договор № 44/Ф1 от 23.03.2006 с гражданкой ФИО36;

21. предварительный договор № 22/Ф1 от 20.09.2006 с гражданином ФИО16;

22. предварительный договор № 48/Ф1 от 21.11.2006 с гражданином ФИО7;

23. предварительный договор № 224/Ф2 от 18.10.2006 с гражданином ФИО5;

24. предварительный договор №119/Ф1 от 19.09.2006 с гражданином ФИО10;

25. предварительный договор № 255/Ф1 от 03.07.2006 с гражданином ФИО27;

26. предварительный договор № 256/Ф1 от 21.04.2006 с гражданкой ФИО12;

27. предварительный договор № 6/Ф1 от 24.07.2006 с гражданином ФИО3;

28. предварительный договор № 135/Ф2 от 07.09.2006 с гражданином ФИО4;

29. предварительный договор № 60/Ф1 от 30.01.2006 с гражданкой ФИО13;

30. предварительный договор № 38/Ф1 от 29.09.2005 с гражданкой ФИО6;

31. предварительный договор № 89/Ф1 от 11.12.2006 с гражданином ФИО34;

С гражданином ФИО30 был заключен договор № 80/Ф о долевом участии в строительстве жилого дома от 23.09.2005, размер средств, направляемых инвестором на финансирование квартиры в порядке долевого строительства составил 838100 руб., эта же сумма была указана в договоре купли-продажи № 80/Ф1 от 05.07.2007.

Предварительные договоры содержали условия о конкретной стоимости квартиры, в предварительных договорах № 191/Ф2 от 30.11.2006, № 79/Ф1 от 01.08.2006, № 77/Ф1 от 24.04.2006, № 122/Ф1 от 11.01.2006, № 52/Ф1 от 30.10.2006, № 52/Ф1 от 30.10.2006, № 78/Ф1 от 28.02.2006, 121/Ф1 от 18.04.2006, № 189/Ф2 от 24.10.2006, № 113/Ф1 от 20.02.2006, № 153/Ф1 от 01.03.2006, № 4/Ф1 от 27.03.2006, № 130/Ф2 от 07.09.2006, № 44/Ф1 от 23.03.2006, № 22/Ф1 от 20.09.2006, № 224/Ф2 от 18.10.2006, № 119/Ф1 от 19.09.2006, № 135/Ф2 от 07.09.2006, № 60/Ф1 от 30.01.2006, № 89/Ф1 от 11.12.2006 была предусмотрена возможностью для ЗАО «ЗСЖБ № 6» ежеквартального увеличения из расчета 500 руб. за один квадратный метр общей площади квартиры.

Пунктом 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор (пункты 3, 4, 6 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Предварительными договорами, заключенными между ЗАО «ЗСЖБ № 6» и его работниками, было определено, что стороны договорились о заключении в последующем договора о долевом участии в строительстве крупнопанельного 1-этажного жилого дома, расположенного по строительному адресу: ул. Фрезерная (стр.) в городе Омске. Стороны установили срок, в течение которого должен быть заключен основной договор, ? в течение 2 месяцев с момента подписания мэром города Омска распоряжения о разрешении строительства жилого дома.

По договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (статья 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Разрешение на строительство многоэтажного жилого дома и разрешение на ввод его в эксплуатацию были получены ЗАО «ЗСЖБ № 6» в один день – 27.12.2006. В связи с чем, договоры о долевом участии в строительстве между заявителем и физическими лицами фактически заключены быть не могли, поскольку после 27.12.2006 объект, на инвестирование строительства которого должны были быть направлены денежные средства, уже существовал, что противоречит сути указанного договора.

В связи с чем, между ЗАО «ЗСЖБ № 6» и 32 физическими лицами были заключены договоры купли-продажи квартир по той цене, которая была указана в предварительных договорах. При этом ЗАО «ЗСЖБ № 6» направило ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34 письменно предложения, датированные 15.01.2007, о заключении договоров именно купли-продажи, в указанном уведомлении имеются ссылки на предварительные договоры, уведомления были получены лично работниками в январе 2007 года, о чем свидетельствуют подписи последних на указанных документах (том 12), конклюдентные действия заявителя, ЗАО «ЗСЖБ № 6», с одной стороны и работников, с другой стороны, свидетельствуют о том, что таковые условия были приняты и согласованы участниками гражданских отношений.

Действительно в установленный в предварительных договорах срок (два месяца с даты получения разрешения на строительство объекта) основные договоры сторонами предварительных договоров заключены не были.

Суд толкует положения пункта 6 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации таким образом, что указанной нормой предоставлено право стороны (или сторон) отказаться от исполнения обязательства, указанного в предварительном договоре, по истечение срока действия предварительного договора, однако, указанная норма не запрещает сторонам, имеющим намерения заключить основной договор, осуществить таковое действие и по истечение срока действия предварительного. Кроме того, предложения от 15.07.2007 можно расценивать в качестве оферты, о которой упоминает пункт 6 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области при проведении выездных налоговых проверок не вправе вторгаться в сферу гражданских отношений проверяемого лица, который вправе свободно распоряжаться имеющимися у него правами. ЗАО «ЗСЖБ № 6» вправе считать себя связанным обязательствами перед ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34 по реализации квартир по цене, указанной в заключенных с указанными гражданами предварительных договорах.

Тем более, что анализ представленных налогоплательщиком документов (предварительные договоры, в которых указано на заключение основного договора в форме договора долевого участия в строительстве, договоры займа, по которым заявитель в 2006 года получил от указанных лиц суммы, равные тем, что были указаны в предварительных договорах) позволяет предположить, что отношения между заявителем и его работниками при строительстве дома фактически начали складываться до заключения предварительных договоров и могли носить инвестиционный характер, направленный на возведение объекта (многоэтажного многоквартирного жилого дома № 40 по улице Фрезерная в городе Омске), юридическое оформление отношений между заявителем и его сотрудниками именно в форме договора купли-продажи являлось единственно возможным при описанных выше обстоятельствах (когда разрешение на строительство объекта и ввод его в эксплуатацию были совершены одномоментно).

Цены, указанные в предварительных договорах № 38/Ф1 от 29.09.2005, № 122/Ф1 от 11.01.2006, № 60/Ф1 от 30.01.2006, № 126/Ф1 от 30.01.2006, № 113/Ф1 от 20.02.2006, № 78/Ф1 от 28.02.2006, № 153/Ф1 от 01.03.2006, № 44/Ф1 от 23.03.2006, № 4/Ф1 от 27.03.2006, №121/Ф1 от 18.04.2006, № 256/Ф1 от 21.04.2006, № 77/Ф1 от 24.04.2006, № 118/Ф1 от 06.06.2006, № 255/Ф1 от 03.07.2006, № 6/Ф1 от 24.07.2006, № 79/Ф1 от 01.08.2006, № 129/Ф1 от 04.08.2006, № 135/Ф2 от 07.09.2006, № 130/Ф2 от 07.09.2006, №119/Ф1 от 19.09.2006, № 22/Ф1 от 20.09.2006, № 54/Ф1 от 27.09.2006, № 224/Ф2 от 18.10.2006, № 189/Ф2 от 24.10.2006, № 52/Ф1 от 30.10.2006, № 47/Ф1 от 14.11.2006, № 48/Ф1 от 21.11.2006, № 191/Ф2 от 30.11.2006, № 65/Ф1 от 06.12.2006, № 89/Ф1 от 11.12.2006, № 83/Ф1 от 19.12.2006, применительно к уровню рыночных цен, установившемуся в городе Омске на дату заключения предварительных договоров, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области не исследовались и не оценивались.

Более того, цена, указанная в предварительном договоре, заключенном в 2006 году, когда многоквартирный дом как объект гражданских прав не существовал в действительности, не может быть равной ценам, которые применялись в 2007 году в договорах купли-продажи сторонним покупателям (то есть договорах реализации завершенного объекта), не состоявшим с заявителем в трудовых отношениях.

Пункт 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях .

Анализируя отчеты от 01.11.2010, составленные Омским филиалом общества с ограниченной ответственностью «Группа компаний «АЗИРА», суд пришел к выводу о том, что выводы о рыночной цене квартир были основаны на данных специализированного журнала по недвижимости «Новый адрес», вместе с тем, пункт 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что рыночные цены должны быть рассчитаны на основе данных о реальных сделках, по которым реализовывался аналогичный товар. Иными словами, данные журнала, в котором указана цена предложения на товар (в данном случае недвижимость), не свидетельствует о том, что объект реализовывался именно по указанной в источнике информации цене и его стоимость не могла быть изменена. Данные о конкретных сделках купли-продажи аналогичного товара в экспертных заключениях от 01.11.2010 отражения не нашли.

Кроме того, пунктом 12 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 ?11 Налогового кодекса Российской Федерации. Суд, рассматривая возникший спор по существу, исходит из того, что установление цены реализации квартиры для своих работников ниже, чем для сторонних лиц, преследовало со стороны ЗАО «ЗСЖБ № 6» не цель уклонения от уплаты налогов в бюджет, а защиты интересов своих сотрудников как работодателя и экономически более самостоятельного по отношению к своим работникам субъекта, в связи с чем, доначисление налогоплательщику выручки, которую он не получил фактически от физических лиц по указанным 32 договорам, не может отвечать основным началам законодательства о налогах и сборах Российской Федерации.

Суд не усматривает в действиях МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области нарушений прав налогоплательщика при проведении экспертизы. Обязанность должностного лица налогового органа ознакомить проверяемого налогоплательщика с постановлением о производстве экспертизы установлена пунктом 6 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации. С постановлением о назначении экспертизы по оценке рыночной стоимости квартир ЗАО «ЗСЖБ № 6» было ознакомлено 21.10.2010 (протокол об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы в количестве 32 штук и о разъяснении его прав от 21.10.2010, том 12).

Пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право:

1) заявить отвод эксперту;

2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

5) знакомиться с заключением эксперта.

10.11.2010 ЗАО «ЗСЖБ № 6» вручило заинтересованному лицу возражения, датированные 09.11.2010 (том 12) относительно выбора экспертного учреждения, эксперта и постановке дополнительных вопросов перед экспертом, которые не были удовлетворены, поскольку на дату их поступления экспертиза по постановлению была уже завершена. 15.11.2010 налоговый орган вручил налогоплательщику письменный отказ в постановке дополнительных вопросов при производстве экспертизы.

Срок, в течение которого проверяемое лицо вправе представить свои возражения относительно кандидатуры эксперта и заявить о постановке дополнительных вопросов на экспертизу, статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации не установлен. В указанных обстоятельствах налогоплательщик не реализовал предоставленные ему права сразу после ознакомления с постановлением о назначении экспертизы, представил свои документы по прошествии двух недель, ничем не обусловленные предположения налогоплательщика о том, что экспертиза не может быть проведена до 08.11.2010, влекут для заявителя наступление последствий его бездействия по указанному вопросу.

Статья 95 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит условия о том, что выбор экспертного учреждения для проведения экспертизы в рамках мероприятий налогового контроля должен осуществляться в порядке Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

В ходе рассмотрения дела судом ЗАО «ЗСЖБ № 6» были представлены заключения от 20.12.2010, изготовленные обществом с ограниченной ответственностью «Центр интеллектуальных технологий», в которых делается вывод о том, что экспертные отчеты общества с ограниченной ответственностью «Группа компаний «АЗИРА», полученные в ходе выездной проверки, составлены с отступлениями от требований Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации, Федеральных стандартов оценки. Кроме того, заявителем был представлен отчет № 10/2011, составленный обществом с ограниченной ответственностью «Консалтинговая компания «Стандарт групп» о рыночной стоимости 32 квартир в спорном доме. Указанные документы налогоплательщик просил учесть суд в качестве письменного доказательства в подтверждение правомерности его позиции, при этом указывал, что статуса экспертного заключения, которое может быть положено в основу решения суда, указанные документы не носят, ходатайств о проведении судебной экспертизы по вопросам, которых исследовались в представленных заявителем документах, ЗАО «ЗСЖБ № 6» не заявляло.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, произведенные налогоплательщиком, уменьшают налогооблагаемый налогом на прибыль доход.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что к материальным расходам относятся затраты налогоплательщика, связанные с содержанием и эксплуатацией основных средств.

Выездной проверкой установлено, что между заявителем и обществом с ограниченной ответственностью «Партнер-Сервис» (далее по тексту – ООО «Партнер-Сервис») был заключен договор о возмездном оказании услуг от 01.11.2005.

Указанным договором ООО «Партнер-Сервис» приняло на себя обязательства по оказанию для заявителя услуг по комплексной уборке производственных и административных помещений по адресу: <...>.

Размер месячной договорной цены за услуги рассчитывается исходя из ставки 42 руб. за 1 кв.м. площади, что за календарный месяц составило 1767727 руб., необходимые для уборки моющие средства и расходные материалы приобретаются и передаются исполнителю заказчиком. Заказчик ежемесячно на основании счета-фактуры и акта сдачи-приемки оказанных услуг производит оплату за оказанные услуги в безналичном порядке путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя.

Сумма расходов заявителя по договору от 01.11.2005 составила за 2007 год 21096603,3 руб., указанная сумма полностью была отражена ЗАО «ЗСЖБ № 6» в составе расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли.

Заинтересованным лицом в ходе проверки были установлены следующие обстоятельства:

1. ООО «Партнер-Сервис» зарегистрировано в качестве юридического лица незадолго до заключения договора с заявителем; находится на упрощенной системе налогообложения;

2. одним из учредителей ООО «Партнер-Сервис» является ФИО37, которая одновременно с этим замещает должность начальника юридического отдела ЗАО «ЗСЖБ № 6»;

3. денежные средства, полученных от заявителя в рамках договора от 01.11.2005, расходовались на выплату заработной платы сотрудникам и дивидендов учредителям, к просим (незначительным по суммам) операциям по расчетному счету относятся суммы, перечисляемые за услуги банка, за снятие наличных денежных средств, отчисления в Пенсионный фонд, подоходный налог, профсоюзные взносы; хозяйственных отношений с иными контрагентами ООО «Партнер-Сервис» не имело;

4. физические лица (ФИО38, ФИО39, ФИО40), фактически убиравшие территорию ЗАО «ЗСЖБ № 6» по договору от 01.11.2005, ранее работали в ЗАО «ЗСЖБ № 6» и убирали те же помещения, объем их обязанностей с переходом на работу в ООО «Партнер-Сервис» не изменился.

В связи с вышеизложенным, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области отказала в признании возможным для ЗАО «ЗСЖБ № 6» уменьшить налоговую базу 2007 года на сумму услуг, оплаченную заявителем ООО «Партнер-Сервис» по договору от 01.11.2005, поскольку посчитала оказанную операцию не обусловленной разумной экономической целью, осуществленной в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Суд, признавая решение № 03-11/3306 ДСП от 31.12.2010 в части доначисления 4675653 руб. налога на прибыль по эпизоду с завышением расходов, связанных с производством и реализацией, исходит из следующего.

В подтверждение совершения указанной хозяйственной операции ЗАО «ЗСЖБ № 6» были представлены первичные документы в полном объеме: договор возмездного оказания услуг от 01.11.2005, дополнительное соглашение к договору от 01.02.2007, операционно-техническая карта, счета-фактуры, акты выполненных работ, платежные документы об оплате.

Реальность оказания услуг ООО «Партнер-Сервис» по уборке помещений МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в ходе выездной налоговой проверки не опровергалась, обоснования по указанному обстоятельству в решении № 03-11/3306 ДСП от 31.12.2010 отражения не нашли. В связи с чем, ссылка заинтересованного лица на нереальность оказания услуг, которые были фактически оплачены заявителем ООО «Партнер-Сервис», при рассмотрении дела судом не принимается во внимание.

Законодательство о налогах и сборах, в частности Налоговый кодекс Российской Федерации, понятие налоговой выгоды и критериев обоснованности/необоснованности ее получения не содержит.

В связи с чем, арбитражным судам в том случае, когда налоговые органы оценивают в ходе контрольных мероприятий такую категорию как налоговая выгода, по результатам чего пересматривают размер налоговых обязательств налогоплательщика, следует руководствоваться разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, которые даны в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» установлено, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В том же пункте Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указа, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны , а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, – достоверны.

Обязанность опровержения указанной презумпции добросовестности в силу положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» возложена на МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области.

Пунктом 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» установлено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

ЗАО «ЗСЖБ № 6» в ходе проведения выездной налоговой проверки, также как и при судебном разбирательстве, указывала на то, что заключение договора возмездного оказания услуг от 01.11.2005 с ООО «Партнер-Сервис» было обусловлено производственной необходимостью уборки производственных помещений, которая до заключения договора со специализированной организацией осуществлялась силами сотрудников предприятия, занятых в производственном цикле (формовщики, арматурщики, машинисты, монтеры, электросварщики, контролеры ОТК, операторы и иные работники). В подтверждение указанного обстоятельства налогоплательщиком были представлены производственные наряды. Такой способ уборки производственных помещений вызывал недовольство со стороны последних, отражался на общей производительности труда.

В связи с чем, указанные выше обстоятельства, а также рекомендации аудиторской фирмы (общество с ограниченной ответственностью «АКФ «Стандар-Аудит» на основании договора оказания консультационных услуг от 05.01.2005, руководством ЗАО «ЗСЖБ № 6» было принято решение о прекращении практики уборки предприятия силами собственных работников и заключению договоров со специализированной организацией, в качестве которой было выбрано ООО «Партнер-Сервис». Более того, налогоплательщик указал на то, что увольнение сотрудниц, осуществлявших преимущественно уборку административных помещений, привело к сокращению объема исполняемых ЗАО «ЗСЖБ № 6» социальных обязательств перед работниками, которые были закреплены в локальных актах налогоплательщика.

Суд, рассматривая возникший спор по существу, исходит из указания пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», в силу которого создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции, взаимозависимость участников сделок, осуществление расчетов с использованием одного банка сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Фактическая связь между директором ЗАО «ЗСЖБ № 6» и законным представителем ООО «Партнер-Сервис» взаимозависимость, категории которой установлены пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, не обуславливает.

Директор ООО «Партнер-Сервис» по факту взаимоотношений с заявителем в рамках договора от 01.11.2005 в качестве свидетеля не допрашивался.

ЗАО «ЗСЖБ № 6» в проверяемый период имело открытые расчетные счета не только в Омском отделении Сбербанка России, в котором имело счет и ООО «Партнер-Сервис», но и в иных кредитных организациях. Более того, Сбербанк России является одним из самых крупных кредитных учреждений России, в связи с чем, практика открытия как минимум одного счета именно в этом банке является достаточно распространенной.

Предположение проверяющих о том, что к увольнению из ЗАО «ЗСЖБ № 6» уборщицы было принуждены самим заявителем, никоим образом не подтверждено документально.

Свидетельские показания сотрудниц ООО «Партнер-Сервис» не опровергают отраженные в налоговом и бухгалтерском учете операции по материальным расходам в заявленной сумме. Ни одна из допрошенных сотрудниц не пояснила, что будучи работником ЗАО «ЗСЖБ № 6», убирала те же площади, что стала обслуживать, оформив трудовые отношения с ООО «Партнер-Сервис». Не подтвержден указанный вывод и какими-либо иными документами, представленными в дело.

Действительно, организации, находящиеся на упрощенной системе налогообложения, уплачивают освобождены от уплаты некоторых обязательств по сравнению с налогоплательщиками, находящимися на общем режиме налогообложения. Однако, указанные налоговые преимущества были использованы ООО «Партнер-Сервис» в рамках возможностей, предоставленных законом.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» специально указал, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Таким образом, налогоплательщик, являющийся субъектом предпринимательской деятельности и, следовательно, участником хозяйственных отношений вправе самостоятельно определять способы расходования своих средств любым способом, не запрещенным законом. При этом налогоплательщик не обязан выбирать такой способ расходования средств, чтобы бюджет получил наибольшие налоговые поступления.

Экономический анализ цен, примененных между сторонами по договору от 01.11.2005 (42 руб. за 1 кв.м. площади), МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области не приведен. Иными словами, проверяющий орган не настаивает на том, что стоимость услуг по договору от 01.11.2005 является искусственно завышенной участниками сделки.

Пунктом 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлена группировка расходов, расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Перечень внереализационных расходов установлен статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации для целей налогообложения прибыли полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде убытки в виде сумм безнадежных долгов приравниваются к внереализационным расходам.

Определение понятия сумм безнадежных долгов (долгов, нереальных ко взысканию) дано в пункте 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Понятие исковой давности дано в статье 195 Гражданского кодекса Российской Федерации, под ней надлежит понимать срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Общий срок исковой давности устанавливается в три года (статья 196 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, если задолженность отвечает критериям безнадежного долга, установленным статьей 266 Налогового кодекса Российской Федерации, она может быть учтена в составе внереализационных расходов в соответствии со статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации.

Помимо критериев безнадежности долга, такая задолженность должна отвечать общим признакам расходов, предъявляемым к расходам в целях налогообложения прибыли, установленным статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации, - обоснованности и документального подтверждения.

Как следует из содержания решения № 03-11/3306 ДСП от 31.12.2010, налоговый орган установил завышение внереализационных расходов в сумме 3036667,86 руб., составляющих неправомерно списанную дебиторскую задолженность по контрагентам общество с ограниченной ответственностью «ТехДекор» (далее по тексту – ООО «ТехДекор») в сумме 2500042 руб. и общество с ограниченной ответственностью «Седна» (далее по тексту – ООО «Седна») в сумме 536625,86 руб., и соответственно, занижение налога на прибыль в сумме 728800 руб.

В подтверждение правомерности списания кредиторской задолженности по ООО «Седна» налогоплательщиком были представлены: приказ генерального директора от 31.03.2008 № 56а о списании дебиторской задолженности, письмо от 24.08.2005 б/г с предложением подписать акт сверки и перечислить задолженность, счет-фактура № 003180 от 31.12.2004 на сумму 873340,2 руб., требование № 878 от 01.12.2004, доверенность № 00000040, выданная обществом с ограниченной ответственностью «Сибстройкомплект» (далее по тексту – ООО «Сибстройокмплект») ФИО41 на получение от ЗАО «ЗСЖБ № 6» материальных ценностей, служебное письмо № 159 от декабря 2004 года, накладная № 288 от 30.12.2004 на отпуск материалов на сторону.

Налоговый орган, исключая из состава внереализационных расходов 536625,86 руб. по контрагенту ООО «Седна», указал, что из представленных налогоплательщиком документов невозможно сделать вывод о фактическом установлении суммы дебиторской задолженности, периоде ее возникновения, а также заявителем не доказан факт передачи товара от продавца покупателю.

Суд признает решение № 03-11/3306 ДСП от 31.12.2010 по указанному эпизоду недействительным, основываясь на следующем.

В декабре 2004 года ООО «Седна» направляет ЗАО «ЗСЖБ № 6» письмо за исх.№ 159, в котором со ссылкой на договор б/н от 01.07.2004 просит обеспечить отгрузку щебня в количестве 2000 тонн, цемента в количестве 500 тонн в адрес третьего лица – ООО «Сибстройкомплект».

ЗАО «ЗСЖБ № 6» был выставлен счет-фактура № 003180 от 31.12.2004 на щебень в количестве 1664,290 тонн, цемента в количестве 166,620 тонн на общую сумму 873340 руб., в том числе 133221,39 руб. налога на добавленную стоимость, а также накладная № 288 на отпуск материалов на сторону от 30.12.2004 на общую сумму 873340,20 руб., в получении товара в указанной накладной расписался директор ФИО41

Письмом от 24.08.2005, адресованным ООО «Седна», заявитель попросил подписать акт сверки и перечислить задолженность в сумме 536625,86 руб.

Для возникновения внереализационного расхода в сумме 536625,86 руб. надлежит установить, во-первых, факт реального возникновения дебиторской задолженности, иными словами факт поставки товара, во-вторых, истечение срока давности ее взыскания.

Если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства, должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования (статья 312 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 458 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара.

Факт поставки товара на сумму 873340,20 руб. подтверждается накладной № 288 на отпуск материалов на сторону от 30.12.2004, в которой есть роспись уполномоченного представителя ООО «Сибстройкомплект». Поставка товара третьему лицу была осуществлена по распоряжению покупателя на основании распорядительного письма. Неверные реквизиты доверенного лица в доверенности № 40 от 01.12.2004 (в части указания паспортных данных) не имеют значения в рассматриваемой ситуации, поскольку ФИО41 по должности является директором ООО «Сибстройкомплект», в силу пункта 3 статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» является единоличным исполнительным органом организации и действует от ее имени без доверенностей. Более того, ФИО41 в ходе выездной налоговой проверки был допрошен в качестве свидетеля (протокол допроса от 09.06.2010, приложение № 10 к акту проверки, том 6), в ходе которого не оспорил факт получения товара, свидетель пояснил, что не помнит указанного обстоятельства, что вполне допустимо по прошествии столь значительного периода времени. Документы у ООО «Седна» по факту взаимоотношений с заявителем в ходе выездной налоговой проверки не запрашивались.

Срок исковой давности по требованию об исполнении услуг по факту поставки надлежит исчислять с факта поставки песка и цемента третьему лицу, то есть таковой истек для заявителя в 2008 году, в связи с чем, 536625,86 руб. были списаны во внереализационные расходы именно в этот период.

Договор б/н от 01.07.2004, заключенный с ООО «Седна», заявитель налоговому органу не представил, налогоплательщик пояснил, что указанный договор у него отсутствует. Отсутствие договора при наличии других документов, подтверждающих осуществление операций, не позволяет признать отношения неподтвержденными документально.

Кроме того, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в порядке статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации могла получить указанный документ, однако, указанным правомочием в ходе выездной налоговой проверки заявителя не воспользовалась.

В подтверждение правомерности списания кредиторской задолженности по ООО «ТехДекор» налогоплательщиком были представлены: договор на оказание маркетинговых услуг б/н от 04.07.2005, приказ генерального директора № 192 от 31.12.2008 о списании дебиторской задолженности в сумме 2646007,91 руб., в том числе 2500042 руб. на внереализационных расходы, претензия ЗАО «ЗСЖБ № 6» от 10.09.2008 исх.№ 1137, платежные поручения № 560 от 26.08.2005, № 708 от 08.12.2005, № 734 от 09.12.2005, № 133 от 28.12.2005 (том 10).

Между ЗАО «ЗСЖБ № 6» и ООО «ТехДекор» 04.07.2005 был заключен договор на оказание маркетинговых услуг, в соответствии с которым ООО «ТехДекор» как исполнитель приняло на себя обязательства по оказанию маркетинговых услуг на предмет изучения рынка продукции, производимой заказчиком, и возможности инвестиции в соответствии с видами деятельности, предусмотренной Уставом.

Пунктом 1.3. договора на оказание маркетинговых услуг от 04.07.2005 было установлено, что срок проведения исследования составляет три календарных месяца с момента заключения договора, стоимость услуг по договору в пункте 3.1 была определена 1700000 руб., в том числе налог на добавленную стоимость.

Дополнительным соглашением от 10.08.2005 к договору на оказание маркетинговых услуг срок проведения маркетингового исследования был продлен до 6 календарных месяцев, стоимость услуг увеличена до 3045342 руб., в том числе налог на добавленную стоимость.

В ходе выездной налоговой проверки ЗАО «ЗСЖБ № 6» пояснило, что 2500042 руб. было отнесено в состав внереализационных расходов 2008 года, поскольку указанная сумма была перечислена ООО «ТехДекор» платежными поручениями № 560 от 26.08.2005, № 708 от 08.12.2005, № 734 от 09.12.2005, № 133 от 28.12.2005 в качестве предоплаты по договору от 04.07.2005, поскольку маркетинговые исследования не были выполнены ООО «ТехДекор» ни в течение 6 месяцев, ни позднее, у заявителя возникло право потребовать возврата указанной суммы, которое не было им реализовано в сроки исковой давности, установленные Гражданским кодексом Российской Федерации.

Суд, отказывая в признании решения № 03-11/3306 ДСП от 31.12.2010 по указанному эпизоду недействительным, исходит из следующего.

ЗАО «ЗСЖБ № 6» и в ходе выездной налоговой проверки, и в процессе рассмотрения настоящего дела судом настаивало на том, что 2500042 руб. было перечислено ООО «ТехДекор» на основании договора на оказание маркетинговых услуг от 04.07.2005.

Правовая возможность списания 2500042 руб. в состав внереализационных расходов 2008 года обусловлена для заявителя двумя обстоятельствами – невозвращением указанной суммы исполнителем заявителю и истечением срока давности ее истребования у ООО «ТехДекор» к началу налогового периода, в котором было произведено списание.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области правомерно указала, что с учетом срока исполнения обязательства по договору от 04.07.2005 в редакции дополнительного соглашения к нему от 10.05.2005, установленного для ООО «ТехДекор», истекшего 04.01.2006, срок исковой давности, установленный статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации, не истек до конца 2008 года, соответственно, 2500042 руб. не могут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль организаций 2008 года.

В связи с чем, суд не исследует и не дает правовую оценку доводам о расчетах между ЗАО «ЗСЖБ № 6» и ООО «ТехДекор» (подлежат ли толкованию суммы по платежным поручениям №708 от 08.12.2005, № 734 от 09.12.2005, № 133 от 28.12.2005 в качестве уплаченных по договору от 04.07.2005 или же указанные платежи свидетельствуют о расчетах по иным обязательствам), поскольку указанные обстоятельства имеют значение для иного налогового периода, который выездной налоговой проверкой ЗАО «ЗСЖБ № 6» не охватывался.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа, решения и действия (бездействие) государственных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, решение № 03-11/3306ДСП от 31.12.2010 признается судом недействительным в части предложения заявителю уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 14313341,21 руб., недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 209183 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 4213535,21 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 16240 руб., привлечения закрытого акционерного общества «Завод сборного железобетона № 6» к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль за 2007 – 2008 годы и налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 2904505,24 руб. В остальной части оспариваемый акт признанию не соответствующим закону не подлежит.

Из материалов дела следует, что требование № 275 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 23.03.2011 было выставлено в порядке статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации на основании решения № 03-11/3306ДСП от 31.12.2010, направлено на принудительное взыскание сумм обязательных платежей и санкций, выявленных по результатам выездной налоговой проверки заявителя, соответственно, указанное требование также является недействительным в части тех сумм, предложение к уплате которых решением № 03-11/3306ДСП от 31.12.2010 признано судом неправомерным, в остальной части у суда отсутствуют основания для признания требования налогового органа не соответствующим закону.

В соответствии с частью 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам отнесена государственная пошлина.

В связи с удовлетворением требования налогоплательщика в полном объеме с налогового органа подлежит взысканию в пользу заявителя уплаченная государственная пошлина за рассмотрение заявления по существу в сумме 4000 руб. и за рассмотрение ходатайства о принятии обеспечительных мер, которое определением от 07.04.2011 было удовлетворено, в сумме 2000 руб.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

требование закрытого акционерного общества «Завод сборного железобетона № 6» удовлетворить частично.

Признать решение Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области от 31.12.2010 № 03-11/3306ДСП о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и требование № 275 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 23.03.2011 недействительными в части предложения закрытому акционерному обществу «Завод сборного железобетона № 6» уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 14313341,21 руб., недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 209183 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 4213535,21 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 16240 руб., привлечения закрытого акционерного общества «Завод сборного железобетона № 6» к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль за 2007 – 2008 годы и налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 2904505,24 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Решение по делу в удовлетворенной части подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, расположенной по адресу: 644010, Омская область, ул. М.Жукова, д. 72, корп. 1, в пользу закрытого акционерного общества «Завод сборного железобетона № 6», расположенного по адресу: 644041, <...>, государственную пошлину в размере 6000 рублей.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, <...> Октября, д. 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, <...>) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд Омской области.

Судья Г.В. Стрелкова