Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании, состоявшемся 16 июня 2010 года, дело № А46 - 4108/2010 по заявлению открытого акционерного общества «Омский электромеханический завод» к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска о признании решения от 31.12.2009 № 08-12/253 частично незаконным,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя - открытого акционерного общества «Омский электромеханический завод» – ФИО1 (доверенность от 15.02.2010 без номера, сроком действия 1 год, паспорт), ФИО2 (доверенность от 15.02.2010 без номера, паспорт);

представительницы заинтересованного лица - Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска – заместителя начальника юридического отдела ФИО3 (доверенность от 11.01.2010 без номера, сроком действия по 31.12.2010, удостоверение серии УР № 641047, сроком действия до 31.12.2014),

у с т а н о в и л :

открытое акционерное общество «Омский электромеханический завод» (далее по тексту – ОАО «Омский ЭМЗ», заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с уточнённым (т. 6, л.д. 180) в порядке, предусмотренном частями 1, 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (ниже по тексту – ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска, заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании решения от 31.12.2009 № 08-12/253 в части привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль за 2006, 2007 годы в виде штрафа в размере 338507руб., неполную уплату налога на добавленную стоимость (НДС) за август, сентябрь и декабрь 2007 года в виде штрафа в размере 99671руб. 20коп., дополнительного начисления 1704200руб. налога на прибыль за 2006, 2007 годы, 320058руб. пени за его несвоевременную уплату, 498356руб. НДС за август, сентябрь и декабрь 2007 года, 40533руб. 97коп. пени за его несвоевременную уплату незаконным.

В судебном заседании представители ОАО «Омский ЭМЗ» требование доверителя поддержали по основаниям, изложенным в заявлении (т. 1, л.д. 4-11) и в дополнениях к нему (т. 6, л.д. 52-55, 172-173, 182-183), а представительница ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска его не признала по мотивам, приведённым в отзыве (т. 2, л.д. 24-32), дополнениях к нему (т. 6, л.д. 140-141, 171, 178, 184-185).

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил, что ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска проведена выездная налоговая проверка ОАО «Омский ЭМЗ» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты, в том числе налога на прибыль и НДС за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, завершившаяся составлением 04.12.2009 акта за № 08-12/290 ДСП (т. 2, л.д. 106-132).

По результатам данной проверки 30.12.2009 налоговым органом по отклонению возражений общества (т. 2, л.д. 66-75) вынесено решение № 08-12/253 ДСП, которым налогоплательщик, в частности, привлечён к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ), за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в общем размере 338507руб., в том числе за неполную уплату налога на прибыль за 2006 год – в размере 205612руб., за 2007 год – в размере 132895руб., и за неполную уплату НДС за 2007 год в виде штрафа в размере 99671руб. 20коп., ему дополнительно начислено и предложено перечислить в бюджетную систему Российской Федерации 1704200руб. налога на прибыль (1039725руб. за 2006 год, 664475руб. за 2007 год), 320058руб. пени за его несвоевременную уплату, 498356руб. НДС за 2007 год, 40533руб. 97коп. пени за его несвоевременную уплату (т. 2, л.д. 33-65).

Из содержания этого решения следует, что основаниями для его принятия явилось: по налогу на прибыль и НДС за 2007 год – нарушение заявителем, по мнению инспекции, статей 252, 264 НК РФ и пункта 2 статьи 171, статьи 172 НК РФ, выразившееся в уменьшении доходов на 2768644руб. 08коп. расходов, связанных с оплатой обществу с ограниченной ответственностью «Монтаж» (далее – ООО «Монтаж») услуг, возникших из заключённого с ним договора субаренды от 29.12.2006 № 2 в отношении нежилого помещения, находящегося на 2-м этаже двухэтажного здания, расположенного по адресу: <...>, и неправомерном отнесении в состав налоговых вычетов НДС, уплаченного ООО «Монтаж» в составе стоимости этих услуг, а по налогу на прибыль за 2006 год – нарушение подпункта 18 статьи 250, пункта 4 статьи 271 НК РФ, статей 8, 12 Федерального закона от 21 ноября 1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – ФЗ от 21 ноября 1996 года № 129-ФЗ), обусловленное не включением в состав внереализационных доходов 4332187руб. 10коп. кредиторской задолженности общества с ограниченной ответственностью «Электромеханический завод-Центр» (далее – ООО «ЭМЗ-Центр»), ликвидированного 12.12.2006.

20.01.2010 обществом этот ненормативный правовой акт обжалован в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области (т. 1, л.д. 88-94), решением которого от 17.03.2010 за № 16-17/03396 (т. 1, л.д. 46-60) правомерность его была подтверждена, вследствие чего налогоплательщик обратился с настоящим заявлением в Арбитражный суд Омской области.

Как полагает ОАО «Омский ОМЗ», налоговым органом неверно произведена оценка расходов, связанных с арендой помещения у ООО «Монтаж», поскольку отказ в признании их обоснованными обусловлен их, как считает инспекция, нецелесообразностью, что, во-первых, не соответствует действительности, учитывая то, что заключение договора субаренды рассматриваемого помещения у поименованного контрагента одобрено советом директоров и преследовало цель проведения в нём собраний коллектива, совета директоров и переговоров с партнёрами, во-вторых, противоречит и статьям 171, 172, 252, 264 НК РФ, и позиции, выраженной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 года № 53), Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2004 года № 3-П, Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 4 июня 2007 года № 320-О-П, от 4 июня 2007 года № 366-О-П и от 16 декабря 2008 года № 1072-О-О.

В части эпизода, связанного со списанием кредиторской задолженности ООО «ЭМЗ-Центр», налогоплательщик сослался на неопределённость подпункта 18 пункта 1 статьи 250 НК РФ в части срока и процедуры отнесения кредиторской задолженности с не истекшим сроком исковой давности, в связи с чем, учитывая, что таковой по взаимоотношениям с названным контрагентом истекал 31.03.2009, кредиторская задолженность перед ним, обозначенная в акте инвентаризации от 31.07.2009 за № 72, увеличила налогооблагаемый доход за 2009 год на основании приказа от 31.07.2009 за № 205-Р, что согласуется, по его мнению, с пунктом 78 положения по ведению бухгалтерского учёта и бухгалтерской отчётности в Российской Федерации, утверждённого приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29 июля 1998 года № 34н (далее - Положение по ведению бухгалтерского учёта и бухгалтерской отчётности) и пунктом 8 положения по бухгалтерскому учёту «Доходы организации» ПБУ 9/99, утверждённого приказом Министерства финансов Российской Федерации от 6 мая 1999 года № 32н (далее - ПБУ 9/99).

Выявлению невозможности взыскания этой задолженности в 2006 году препятствовало то, что по состоянию на 31.03.2006 с ним был составлен акт сверки взаимных расчётов и при этом стало известно о намерении кредитора уступить эту задолженность, более того, инвентаризация за этот налоговый период обществом была проведена ранее, а именно - 09.11.2006, чем ООО «ЭМЗ-Центр» было ликвидировано – 12.12.2006.

Кроме этого, заявитель указал на то, что в возражениях, поданных им на акт налоговой проверки, им были отражены обстоятельства, являющееся смягчающими, однако, таковые не были оценены каким либо образом (т. 1, л.д. 4-11).

В ходе судебного разбирательства ОАО «Омский ОМЗ» дополнило приведённые выше доводы, отметив, что необходимость в принятии договором субаренды от 29.12.2006 № 2 в аренду помещений у ООО «Монтаж» обусловлена ремонтом в течение действия этого договора автодороги, ведущей к зданию общества, ремонтом иных помещений, используемых для проведения собраний коллектива. Арендованное помещение, находящееся не вдалеке от железнодорожного вокзала имело более удобное расположение, чем имеющееся здание, расположенное за чертой города. Более того, помещение, принятое в аренду, фактически использовалось для ведения переговоров с партнёрами, по результатам которых были заключены соответствующие договоры. Собранными инспекцией доказательствами не подтверждается ни то, что эти помещения не использовались, ни то, что расходы, связанные с их арендой, экономически необоснованны (т. 6, л.д. 52-55).

Налогоплательщик вместе с этим обратил внимание на то, что отсутствие ООО «Монтаж» по заявленному им в учредительных документах адресу, оставление им требований налогового органа без исполнения, нельзя отнести к обстоятельствам, влияющим на вывод об обоснованности рассматриваемых расходов. Невыполнение заявителем требования налогового органа о предоставлении информации о контрагентах, с которыми в спорном помещении были проведены встречи, при отсутствии обязанности по составлению подобного документа не может свидетельствовать о наличии законного основания для исключения исследуемых затрат из состава расходов. Без оценки заинтересованным лицом оставлено то обстоятельство, что в отношении директора ООО «Монтаж» ФИО4 поданы сведения о доходах, обществом представлена налоговая отчётность и уплачены обязательные платежи в исчисленном им размере. Протоколы допросов ФИО5 и ФИО6 не содержат их подписей, что предполагает сомнение в их допустимости, а показания директора ОАО «Омский ЭМЗ» ФИО7 не получили объективной оценки. Расчёт пеней ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска, исчисленных в связи с дополнительным начислением 281558руб. налога на прибыль за 2006 год, произведён неверно, расхождения составили 739руб. 20коп. (т. 6, л.д. 172-173).

Кроме этого, со ссылкой на статью 21.1, пункт 6 статьи 22 Федерального закона от 8 августа 2001 года № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее – ФЗ от 8 августа 2001 года № 129-ФЗ) заявитель указал на то, что сведения о ликвидации ООО «ЭМЗ-Центр» регистрирующим органом в официальном порядке не распространены и до настоящего времени – таковые на официальном сайте журнала «Вестник государственной регистрации» не размещены, следовательно, налоговым органом не были приняты меры по приданию этой информации общеизвестного характера. Информации о том, что кредитор ликвидирован, от арбитражного суда также не поступало. Приведя постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2008 № 3596/08, постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 25.08.2009, не переданное для пересмотра в порядке надзора определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2009 № 15439/09, налогоплательщик, по существу, привёл тезис о том, что отсутствие приказа о списании кредиторской задолженности за 2006 год препятствует отнесению таковой в состав внереализационных доходов. Принимая во внимание возражения инспекции относительно документов, свидетельствующих о посещении общества представителями контрагентов и недоказанности ими того, что переговоры с ними производились в арендованном помещении, учитывая, что в них присутствуют иные адреса, ОАО «Омский ЭМЗ» сочло необходимым заметить, что налогоплательщик не находит уместным вести встречи, обсуждая конфиденциальную информацию, в местах общественного питания, адреса которых воспроизведены в представленных авансовых отчётах. Это правило для него общепринятое (т. 6, л.д. 182-183).

ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска, полагая, что оспоренный ненормативный правовой акт соответствует законодательству о налогах и сборах, в письменном отзыве повторило доводы, изложенные в нём. Фактическими обстоятельствами, препятствующими считать наличествующими основания для включения в расходы за 2007 год затрат, связанных с субарендой помещений у ООО «Монтаж», равно как и отнесения НДС, уплаченного последнему в составе налоговых вычетов за август, сентябрь и декабрь 2007 года, инспекция нашла: регистрацию ООО «Монтаж» по адресу «массовой регистрации»; неявку ФИО4 – учредителя, директора и единственного работника ООО «Монтаж» по вызову налогового органа и объявление его в розыск; возвращение органа почтовой связи требования, направленного ООО «Монтаж», с отметкой «организация не значится»; отсутствие ООО «Монтаж» по заявленному адресу; не заявлением им при государственной регистрации такого вида деятельности как предоставление посреднических услуг при аренде нежилого недвижимого имущества; закрытие счёта 03.10.2008 и поступление на него за период с его открытия (22.12.2006) денежных средств в сумме 771702000руб., но перечисление в бюджет обязательных платежей в сумме 63000руб., составляющих 0,01% от указанной суммы.

По мнению налогового органа, местонахождение ООО «Монтаж» согласно месту его государственной регистрации в г. Москве лишает обоснованности аренду им помещений, переданных в субаренду заявителю, расположенных в г. Омске, у закрытого акционерного общества «Городской центр недвижимости» (далее – ЗАО «ГЦН»). Последнее из названных обществ 12.12.2007 реорганизовано в форме присоединения к закрытому акционерному обществу «Основа Холдинг» (далее – ЗАО «Основа Холдинг»), имевшему непосредственные финансово-хозяйственные отношения с ОАО «Омский ЭМЗ», выступая в них займодателем, поручителем, залогодателем. Член совета директоров и акционер налогоплательщика – ФИО8 принадлежит и к числу учредителей общества с ограниченной ответственностью «Региональный арендный центр» (далее – ООО «РАЦ») – организации, оказывавшей услуги по техническому обслуживанию здания, помещения в которых налогоплательщиком были получены в аренду.

Показания, данные директором ОАО «Омский ЭМЗ» ФИО7, несмотря на то, что аренда спорных помещений была обоснована им необходимостью проведения переговоров с партнёрами, не содержат указания на то, для проведения встреч с какими именно контрагентами они использовались, им не смогли быть названы конкретные помещения, принятые в аренду, не смогли быть даны пояснения об их местоположении в здании. ФИО9, являющийся, по пояснениям ФИО7, лицом, ответственным за эти помещения, в своих показаниях отрицал принятие каких-либо мер, направленных на создание в арендованном помещении обстановки, необходимой для ведения переговоров. Учредитель ООО «РАЦ» ФИО8, руководитель этого общества – ФИО10 факт аренды заявителем спорных помещений не подтвердили. В течение 2007 года ОАО «Омский ЭМЗ» неоднократно созывались и проводились собрания совета директоров, но по адресу: <...>, наличие зала, допускающего проведение переговоров по указанному адресу, засвидетельствовали секретарь общества – ФИО11 и его заместитель руководителя по общим вопросам ФИО9, что опровергает довод общества о том, что возможность в проведении переговоров в задании, где оно располагается, отсутствует. Перечень организаций, приём которых осуществлялся в арендованном помещении, равно как и перечень работников, принимавших в них участие, заявлением предоставлен не был.

При проведении налоговой проверки налогоплательщик предоставил документы, подтверждающие проведение обществом ремонтных работ в здании по адресу: <...>, за 1 полугодие, 3 и 4 кварталы 2007 года, их общая сумма, включая НДС, составила 816750руб. По условиям договора субаренды от 29.12.2006 № 2 помещения передавались в аренду с 01.01.2007 по 30.12.2007, но акт их приема-передачи не называет дату, когда состоялась его передача. Имеющиеся акты об оказанных услугах за полугодие, 3, 4 кварталы 2007 года, вследствие чего, как считает инспекция, не соответствуют пункту 4 статьи 9 ФЗ от 21 ноября 1996 года № 129-ФЗ, поскольку таковые составлены несвоевременно.

Исходя из этого 2768644руб. 08коп. расходов, заявленных обществом по аренде помещений по адресу: <...>, не отвечают затратам, уменьшающим в силу пункта 1 статьи 252 НК РФ, налогооблагаемую прибыль, а отнесение НДС, уплаченного в составе стоимости услуг по их аренде, противоречащим статьям 171, 172 НК РФ.

Расчёт пени по налогу на прибыль, вопреки мнению налогоплательщика об ином, произведён верно, поскольку им не было учтено, что для их исчисления принималась сумма недоимки как 4 квартал 2006 года, так и за 2 квартал 2007 года.

Отнесение в состав внереализационных доходов кредиторской задолженности, возникшей перед ООО «ЭМЗ-Центр», не в 2006 году – налоговом периоде, в котором этот контрагент был ликвидирован, а в 2009 году – налоговом периоде, в котором истёк срок исковой давности для предъявления требования о её взыскании, не соответствует подпункту 18 статьи 250, пункту 4 статьи 271 НК РФ, статям 8, 12 ФЗ от 21 ноября 1996 года № 129-ФЗ и не обеспечивает принцип своевременности отражения финансовых результатов при исчислении налоговых обязательств. Препятствий к выявлению факта ликвидации ООО «ЭМЗ-Центр» при проведении инвентаризации в 2007 году и отнесение в связи с этим кредиторской задолженности на итоги 2006 года посредством представления уточнённой налоговой декларации за этот налоговый период усмотрено быть не может. Обязанность по установлению этого обстоятельства возложена на налогоплательщика, которые мог получить сведения об этом в налоговом органе по месту учёта ООО «ЭМЗ-Центр» и отсутствие такой информации на сайте журнала «Вестник государственной регистрации» не имеет правового значения.

Исследовав и оценив в совокупности и взаимной связи доказательства, представленные участниками процесса, доводы, приведённые ими, суд отказывает ОАО «Омский ЭМЗ» в удовлетворении заявленного им требования, основываясь на следующем.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных обоснованных и документально подтвержденных расходов, то есть экономически оправданных затрат, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, произведённых для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, при всех прочих равных условиях расходы налогоплательщика по приобретению услуг, связанных с деятельностью, направленной на получение дохода, у сторонних организаций учитываются по общему правилу при исчислении облагаемой налогом на прибыль базы.

Инспекция в рассматриваемом споре не ставит под сомнение связь расходов по аренде помещений у ООО «Монтаж» с такой деятельностью заявителя, вследствие чего отказ в реализации налогоплательщиком такого права, возможен лишь в случае, если осуществление таких расходов экономически неоправданно или их производство не подтверждено документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, то есть достоверными документами.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении услуг, в отношении услуг, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком услуг. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении услуг, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Из приведённых норм права также следует заключить, что законодатель связал использование плательщиком НДС права на налоговый вычет по нему с приобретением налогоплательщиком услуг, уплатой в составе их стоимости НДС и представлением документов, подтверждающих это, включая счета-фактуры.

При применении данных норм налогового законодательства суд обязан учитывать и разъяснения Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 года № 53), пунктом 1 которого установлена презумпция добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики при разрешении налоговых споров, предполагающей, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, понимаемой как уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Вместе с этим же пунктом определено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3) и не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, с учётом того, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (пункт 4).

В пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 года № 53 перечислены обстоятельства, наличие которых может свидетельствовать в случае подтверждения их соответствующими доказательствами о необоснованной налоговой выгоде: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Оценивая предложенные суду доказательства, суд полагает, что уменьшение ОАО «Омский ОМЗ» налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму расходов, связанных с арендой помещений у ООО «Монтаж», применение налоговых вычетов по НДС с включением в их состав суммы НДС, выделенного в арендной плате, перечисленной на расчётный счёт последнего, в отсутствие иных доказательств, предоставленных налогоплательщиком, направлено исключительно на получение применённой им указанным выше образом налоговой выгоды по налогу на прибыль и НДС без намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, вследствие чего в признании обоснованности ее получения должно быть отказано (пункты 9, 11), поскольку документы, оформленные по взаимоотношениям с поименованным контрагентом, не отвечают действительности и таковые учтены обществом для целей налогообложения не в соответствии с их действительным экономическим смыслом (пункт 7).

Приходя к этому выводу, суд исходит из обстоятельств, приведённых ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска в обжалованном решении, поддерживая заинтересованное лицо в их оценке, отмечая при этом правильность утверждения ОАО «Омский ОМЗ», что факт нарушения его контрагентом – ООО «Монтаж» своих налоговых обязанностей, равно как и иные обстоятельства, перечисленные в пункте 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 года № 53, и в части своей выявленные при проведении налоговой проверки, действительно, сами по себе не являются доказательством получения им необоснованной налоговой выгоды (пункт 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 года № 53), но их совокупности, в том числе и с иными, установленными инспекцией обстоятельствами и собранными ею доказательствами, суд придаёт правовое значение при разрешении настоящего спора, что не противоречит позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной, в частности в названных налогоплательщиком постановлении от 24 февраля 2004 года № 3-П, определениях от 4 июня 2007 года № 320-О-П, от 4 июня 2007 года № 366-О-П и от 16 декабря 2008 года № 1072-О-О.

Из материалов дела следует, что в обоснование правильности отражения взаимоотношений с ООО «Монтаж» налогоплательщик представил: договор субаренды № 2 от 29.12.2006, согласно которому ООО «Монтаж» в лице генерального директора ФИО4, выступая арендодателем, передаёт, а ОАО «Омский ОМЗ» в лице генерального директора ФИО7, именуемым «арендатором», принимает на срок с 01.01.2007 по 30.12.2007 в аренду «нежилое помещение – 2 этаж» главной конторы – двухэтажного здания с подвалом, литера АГ, расположенного по адресу: <...>, общей площадью 495м2, из которых 305,5м2 – основная, 189,7м2 – вспомогательная, принадлежащее на праве собственности ЗАО «ГНЦ» (т. 5, л.д. 137-138); акт приёма – передачи без даты предмета договора субаренды № 2 (т. 5, л.д. 144); акты об оказании услуг от 31.08.2007 № 000015 – за 1 полугодие 2007 года на сумму 1633500руб., в том числе НДС в сумме 249177руб. 96коп. (т. 5, л.д. 140), от 30.09.2007 № 000021 – за 3 квартал 2007 года на сумму 816750руб., в том числе НДС в сумме 124588руб. 98коп. (т. 5, л.д. 143), от 29.12.2007 № 000036 – за 4 квартал 2007 года на сумму 816750руб., в том числе 124588руб. 98коп. (т. 5, л.д. 141); карточка счёта 60 (т. 5, л.д. 142); соглашение от 30.12.2007 о расторжении договора субаренды № 2 (т. 5, л.д. 145); выписка по операциям по расчётному счёту ООО «Монтаж» (т. 6, л.д. 2-39).

Эти документы, действительно, не содержат пороков формы, оформлены в соответствии с требованиями, предъявляемыми к ним.

Однако суд полагает, что это обстоятельство само по себе не является достаточным для вывода о правомерности позиции ОАО «Омский ОМЗ», поскольку, как считает суд, любые финансово-хозяйственные отношения, помимо их отражения документально, должны иметь подтверждение иными фактическими обстоятельствами в случае, если таковые имелись в действительности. В данном споре налогоплательщиком вопреки части 1 статьи 65 АПК РФ и предложения суда представить дополнительные доказательства в обоснование сформированных доводов не предложено, по убеждению суда, каких-либо объективных доказательств, за исключением перечисленных выше первичных бухгалтерских документов, подтверждающих наличие между ним и ООО «Монтаж» арендных отношений. Между тем, по мнению суда, это обстоятельство имеет существенное правовое значение для разрешения настоящего спора, учитывая, что и по смыслу законодательства о налогах и сборах и согласно обязательным разъяснениям Пленума ВАС РФ в Постановлении от 12 октября 2006 года № 53 документы, предъявленные налогоплательщиком в доказательство получения налоговой выгоды, должны отвечать такому критерию как достоверность и отражать действительную суть отношений, оформленных ими. Прибегая к доводам, сводящимся к характеристике поведения ООО «Монтаж» (регистрация его по адресу массовой регистрации юридических лиц, отсутствие по заявленному им местонахождению, невозможность установить местонахождение его директора и учредителя, в единственном числе осуществлявшим деятельность от имени этого общества, представление им в налоговый орган по месту учёта налоговой отчётности с начислениями, не согласующимися с объёмом денежных средств, поступавших и расходовавшихся с его расчётного счёта, и т.д.), доводам, основанным на анализе показаний свидетелей, которые могли, по мнению инспекции, обладать какими-либо сведениями о финансово-хозяйственных отношениях заявителя и ООО «Монтаж», иным описанным ранее обстоятельствам, заинтересованное лицо, вопреки позиции заявителя, несмотря на употребление в своих выводах термина нецелесообразность, выявляла и основывала свой вывод о неправомерности исчисления ОАО «Омский ОМЗ» налоговых обязательств не исходя из этого, но исходя из отсутствия реальности во взаимоотношениях с ООО «Монтаж». Не установление таковой, означает, по существу, оформление расходов и перечисленного НДС вне связи с реальной деятельностью налогоплательщика и, как следствие, экономическую необоснованность таких расходов, незаконность применения налоговых вычетов по НДС.

Подтверждением данному утверждению суд считает следующее.

Так, допрошенный в качестве свидетеля генеральный директор ОАО «Омский ОМЗ» ФИО7, давая показания по заданным ему вопросам, наименование арендодателя помещений по адресу: <...>, не вспомнил и пояснил, что для «подписания контрактов с иностранными партнёрами» возникла необходимость в помещении, для чего он обратился за помощью в совет директоров с просьбой оказать содействие в аренде необходимого помещения и совет директоров предложил здание по указанному адресу. Предположил, что акт приёма-передачи помещений должен быть, подписывал ли их не помнит, но утвердительно заявил, что ключами от них – не пользовался. Кто готовил помещения для переговоров с партнёрами и собраний совета директоров также запамятовал, но в то же время заявил, что его приказом назначен был ответственным ФИО9 Мебелью помещения по этому адресу не оборудовались, ремонт в них не производился, в каких именно помещениях проводились переговоры не вспомнил, однако, указал, что по результатам встреч были заключены договоры с австрийской компанией «Кёрнер…» и французской фирмой «Вермед Беренгер» (т. 5, л.д. 30-33).

Приведённые показания директора общества, должного в силу должностных обязанностей обладать наиболее полной информацией о деятельности последнего, несмотря на то, что вопросы, поставленные перед ним касались сделке, в заключении которой он имел, следуя позиции налогоплательщика, существенную заинтересованность, обусловленную заботой о создании надлежащей обстановки для проведения переговоров и заключения контрактов с партнёрами, не отличаются содержательностью. Изложенные пояснения генерального директора ОАО «Омский ОМЗ» ФИО7, по существу, с одной стороны, касающейся конкретных обстоятельств заключения договора субаренды (не указана фамилия (фамилии) членов совета директоров, предложившего в качестве арендодателя ООО «Монтаж», каким образом были получены данные о руководителе этого общества, какими документами подтверждено право его аренды, где, в присутствии кого заключался договор субаренды, кем был подготовлен текст договора) и его исполнения (когда состоялась передача помещения, кто, кому и когда передал ключи от принятого якобы в аренду помещений, кто, когда и кому возвратил их, когда и в присутствии кого производился их возврат, доставлялись акт оказанных услуг и т.д.) беспредметны, что лишает возможности их проверки и опровержения посредством обращения к иным источникам, указанным в таких показаниях, с другой стороны, - отличаются конкретизацией – указано на лицо, ответственное за них, ФИО9 и закрепление таковых за ним приказом.

В материалы дела, действительно, представлен приказ от 19.12.2006 № 187 (т. 5, л.д. 139), согласно которому в соответствии с заключенным договором на аренду нежилого помещения для производственных нужд с ООО «Монтаж» в связи с невыгодным местонахождением предприятия приказано считать основным рабочим местом начальника отдела безопасности ФИО9 местонахождение по адресу арендованного помещения с целью урегулирования всех проводимых мероприятий и в целях использования арендуемого помещения для ведения переговорных процессов с поставщиками и покупателями, для размещения совета директоров и проведения собрания акционеров, для размещения и приема делегаций из других городов и стран, связанного с осуществлением производственной деятельности предприятия, для проведения торжественных и профессиональных мероприятий оборудовать кабинеты и комнаты. Этим же приказом бухгалтерии указано на отнесение всех расходов, связанных с арендой этих помещений на расходы, учитываемые в целях налогообложения, а на ФИО9 возложен контроль за его исполнением.

Но допрошенный в качестве свидетеля ФИО9, выполнявший обязанности заместителя генерального директора - начальника общего отдела, в отобранных от него показаниях (т. 5, л.д. 117-118) подтверждая, что с приказом от 29.12.2006 № 187 он ознакомлен был, заявил с представителями ООО «Монтаж», передавшим помещения в аренду ОАО «Омский ЭМЗ», знаком не был и где расположены эти помещения не знает. О каких-либо помещениях, за исключением находящихся по адресу: <...>, не знает, в том числе и расположенных по адресу: <...>. Каких-либо поручений от руководителя в отношении этих помещений не получал и сам не отдавал, обеспечением их оборудованием, мебелью и охраной не занимался. С представителями ООО «Монтаж», ЗАО «Основа Холдинг» и ЗАО «ГЦН» знакомства не имел.

Таким образом, ФИО9, по существу, подтвердил то, что, несмотря на издание такого приказа, фактически каких-либо действий, связанных с принятием в аренду и арендой этих помещений не производилось.

Допрошенный в качестве свидетеля член совета директоров ОАО «Омский ОМЗ» ФИО8 пояснил, что собрания совета директоров созывались директором ОАО «Омский ОМЗ» ФИО7, местами их проведения, как правило, приходились на место нахождение налогоплательщика, здание, находящееся по адресу: <...>, принадлежащее на праве собственности ЗАО «Основа-Холдинг», иные места названы не были, проходили ли собрания в здании, расположенном по адресу: <...>, в чьём распоряжении могут работники, находящиеся в этом здании не знает (т. 5, л.д. 26-29).

Допрошенный в качестве свидетеля директор ООО «РАЦ» ФИО10 отразил в своих показаниях, что возглавляемое им общество расположено в здании, находящемся по адресу: <...>, принадлежащем ЗАО «Основа Холдинг», по заданию которого осуществляет работы по техническому обслуживанию строений, собственником которых является ЗАО «Основа Холдинг», в том числе по адресу: <...>, в должности администратора которого прибывает ФИО5 Он арендаторов помещений не знает, оформление всех договоров производится по согласованию с ЗАО «Основа Холдинг», посредством направления их проектов в г. Москву ввиду того, что оно не имеет представительства в г. Омске. Передавались ли помещения в аренду ООО «Монтаж» и ОАО «Омский ЭМЗ» не помнит, но заключение «единичных» договоров оговаривалось (т. 5, л.д. 22-25).

Допрошенный в этом же качестве ФИО5, отказавшись раскрыть место своей работы, показал, что с 2006 года исполняет обязанности управляющего зданием по адресу: <...>, перечислил арендаторов помещений, расположенных нём, заявив, что ни ООО «Монтаж» ни ОАО «Омский ЭМЗ» в число таковых не входили (т. 5, л.д. 34-37).

Свидетель ФИО6, отказавшись от подписи в протоколе допроса (т. 5, л.д. 42-45), что удостоверено налоговым органом в надлежащем порядке, всё же пояснил, что с 2006 года исполняет обязанности вахтёра в здании по адресу: <...>, с этого же времени в журнал, находящийся на вахте, вносится информация об арендаторах помещений в нём, в числе которых ООО «Монтаж» ни ОАО «Омский ЭМЗ» не указаны. Кроме того, необходимая для пользования помещениями мебель арендаторами доставляется самостоятельно, но названными обществами какая-либо мебель не завозилась.

Свидетель ФИО12, занимавшая с ноября 2005 года по декабрь 2008 года должность секретаря ОАО «Омский ЭМЗ», пояснила, что в здании общества (<...>) имелись помещения, необходимые для проведения совещаний. Собрание членов совета директоров проводились либо в кабинете генерального директора, либо в зале совещаний, где был выполнен ремонт, имелась необходимая мебель (т. 5, л.д. 114-115).

Из приведённых показаний, в оценке которых, вопреки позиции налогоплательщика, налоговый орган не проявил необъективности, следует, что ни одному из допрошенных лиц, за исключением ФИО7, неизвестно ООО «Монтаж». То обстоятельство, что сделка с последним совершена с одобрения совета директоров, во-первых, ничем, кроме показаний названного лица, не подтверждено. Из протоколов совета директоров ОАО «Омский ЭМЗ» (т. 5, л.д. 12-21) не усматривается вынесение такого вопроса на его рассмотрение и обсуждение. Во-вторых, это обстоятельство в любом случае не может изменить выводов суда.

Довод заявителя о том, что инспекцией не была дана оценка пояснениям ФИО7 относительно того, что необходимость в спорных помещениях была обусловлена невыгодным расположением общества, даже в случае, если считать это обстоятельство, являющееся оценочным, поскольку выгода в их расположении рассматривается налогоплательщиком исходя из близости к железнодорожному вокзалу, что, однако, не исключает оценку его удобства исходя из аэропорта, а нахождение помещений в черте города, но вдалеке от собственно производства, знакомство с которым также представляется важным для принятия решения о сотрудничестве, не может быть оценено однозначно как положительный фактор, установленным, также не изменяет существа вывода о том, что оформленные перечисленными выше документами отношения с ООО «Монтаж» не отражают действительности. Ссылки ОАО «Омский ЭМЗ» на ряд контрактов, заключённых, по его заявлению с использованием спорных помещений с иностранными партнёрами (в частности, т. 6, л.д. 125-135) суд находит произвольными. Авансовые отчёты и акты использования представительских расходов (т. 6, л.д. 102-114, 136-139), предложенные в доказательство этого утверждения, суд не расценивает как достоверные доказательства проведения переговоров с прибывшими представителями в арендованных у ООО «Монтаж» помещениях. В этом связи заявление налогоплательщика о том, что в законодательстве отсутствует норма права, обязывающая его к составлению документов, подтверждающих проведение переговоров и отражающих состав лиц, присутствовавших при этом, суд, соглашаясь с ним, не находит свидетельством того, что налогоплательщик не вправе по собственному усмотрению оформлять таковые и представлять их в налоговый орган в случае, если у него возникнут сомнения в обоснованности таких расходов, равно как и в суд при возникновении споров относительно их обоснованности, выполняя тем самым требования и части 1 статьи 65 АПК РФ, не освобождающее заявителя как участника процесса от обязанности доказывания обстоятельств, на которые он ссылается, при том, что ни одним из установленных в ходе налоговой проверки лицом не было заявлено о своем участии в рассматриваемых мероприятиях, проходивших в спорных помещениях. Более того, суд полагает, что возможность использования помещений по адресу: <...>, опровергается и приведёнными выше показаниями, в том числе и ФИО7, из которых следует, что эти помещения не были оснащены необходимой для этого обстановкой. На это обстоятельство правомерно обратило внимание заинтересованное лицо, согласовавшее его с данными бухгалтерского учёта общества, в котором не нашло отражение перемещение каких-либо материальных ценностей, а ОАО «Омский ЭМЗ» не названы иные источники обеспечения этих помещений.

Довод налогоплательщика о том, что использованию помещений по его месту нахождения препятствовало проведение в них ремонта (т. 6, л.д. 60-101) также не может опровергнуть вывод налогового органа и суда о несоответствии документов, которыми оформлены взаимоотношения с ООО «Монтаж» действительности, поскольку проведение ремонта в здании общества не является доказательством аренды спорных помещениях.

Доказательством, подтверждающим позицию инспекции, суд также считает такие фактически обстоятельства как то, что ЗАО «Основа Холдинг» согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (т. 5, л.д. 55-77), являющееся правопреемником ЗАО «ГЦН», имеет своим местонахождением – г. Москву и состоит на налоговом учёте в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 46 по г. Москве, в состав его учредителей входят ФИО13, ФИО14, а генеральным директором является ФИО15 Последняя также обозначена руководителем ЗАО «ГЦН», созданного 19.03.2004 и реорганизованного 12.12.2007 путём присоединения к ЗАО «Основа Холдинг» (т. 5, л.д. 78-86). Попытки к получению показаний от неё налоговым органом предприняты, однако, от явки в ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска она уклонилась. ООО «Монтаж» также имеет местонахождение также в г. Москве, учреждено 11.12.2006 единственным участником, заявленным в качестве его директора ФИО4 (выписка из Единого государственного реестра юридических лиц – т. 5, л.д. 93-97), получение показаний от которого также представилось возможным.

При этом, как было указано выше, собственником помещений, переданных в аренду заявителю, является, следуя договору субаренды от 26.12.2006 № 2, ЗАО «ГЦН». Договор аренды между ЗАО «ГЦН» и ООО «Монтаж» в материалах дела отсутствует, что предполагает и отсутствие прав у последнего на передачу его в субаренду ОАО «Омский ЭМЗ». ЗАО «Основа Холдинг», обеспечивавшее через ООО «РАЦ» техническое и иное обслуживание зданий, принадлежащих им зданий, как верно замечено ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска, выступало поручителем, залогодателем, займодателем заявителя, что также предполагает осведомлённость перечисленных юридических лиц о деятельности каждого, в том числе и обладание налогоплательщиком достаточных сведений, в частности о деятельности ООО «Монтаж», нарушения в деятельности которого, выявленные заинтересованным лицом, каковые сами по себе не могут являться свидетельством получения необоснованной налоговой выгоды, что в совокупности с изложенным выше позволяет прийти к заключению о том, что осмотрительности в выборе этого контрагента ОАО «Омский ЭМЗ» проявлено не было.

То обстоятельство, что ООО «Монтаж» подавало налоговую отчётность в налоговый орган по месту учёта, в ней отражён доход, полученный ФИО4, не означает того, что фактически исследуемые отношения с ОАО «Омский ЭМЗ» имелись.

При таких обстоятельствах и такой совокупности доказательств, собранных ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска при проведении выездной налоговой проверки ОАО «Омский ЭМЗ», суд приходит к убеждению о нарушении заявителем при увеличении расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль за 2007 год на сумму 2768644руб. 08коп., положений пункта 1 статьи 252 НК РФ, а при увеличении суммы налоговых вычетов по НДС на 498356руб. НДС, перечисленного на расчётный счёт ООО «Монтаж» в составе арендной платы, за август, сентябрь и декабрь 2007 года – пунктов 1, 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ, вследствие чего не находит решение от 31.12.2009 № 08-12/253 в части привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на прибыль за 2007 год в размере 132895руб., в виде штрафа в размере по НДС за август 2007 года в размере 49835руб., дополнительного начисления и предложения уплатить наряду с указанными налоговыми санкциями 664475руб. налога на прибыль за 2007 год, 85589руб. 42коп. пеней за его несвоевременную уплату, 249178руб. НДС за август 2007 года, 20266руб. 99коп. пеней за его несвоевременную уплату, 124589руб. НДС за сентябрь 2007 года, 10133руб. 50коп. пеней за его несвоевременную уплату, 124589руб. НДС за декабрь 2007 года, 10133руб. 49коп. за его несвоевременную уплату.

Не поддерживает суд позицию заявителя и в иной части оспоренного им ненормативного правового акта инспекции.

Согласно подпункту 18 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 21 пункта 1 статьи 251 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 271 НК РФ определено, что в целях главы 23 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Исходя из приведённых норм законодательства о налогах и сборах суд, не усматривая в них какой-либо неясности, полагает, что отчётным (налоговым) периодом, в котором надлежит учитывать такой вид внереализационных доходов как кредиторская задолженность, следует признать тот отчётный (налоговый) период, в котором возникло первое из предусмотренных подпунктом 18 статьи 250 НК РФ основание для списания кредиторской задолженности: в случае, если, например, срок исковой давности истек ранее ликвидации кредитора – момент его истечения, а в обратном случае – ликвидацию кредитора. Различные основания, с которыми подпункт 18 статьи 250 НК РФ связывает момент отнесения кредиторской задолженности, невозможной к взысканию, в состав внереализационных доходов не означает то, что данная норма налогового законодательства диспозитивна и дозволяет ввиду этого налогоплательщику производить выбор из нескольких вариантов правомерного поведения.

В рассматриваемом споре ООО «ЭМЗ-Центр» - кредитор, перед которым у налогоплательщика имелась задолженность в сумме 4332187руб. 10коп. (без учёта НДС), не оспариваемая им, как видно из выписки из Государственного реестра юридических лиц, исключено из него 12.12.2006, следовательно, по мнению суда, налоговым периодом, в котором таковая должна была быть отражена налогоплательщиком в бухгалтерском и налоговом учёте является 2006 год, поскольку именно в этом налоговом периоде возникло основание для включения этой кредиторской задолженности во внереализационные доходы.

В этой связи оснований для заключения, предложенного ОАО «Омский ЭМЗ», состоящего в том, что налогоплательщик вправе самостоятельно выбрать момент, когда отнести во внереализационные доходы кредиторскую задолженность, суд не усматривает. Не разделяет суд и иные доводы налогоплательщика.

Ссылаясь на то, что для отнесения кредиторской задолженности во внереализационные доходы необходим приказ руководителя об этом, изданным на основании проведённой инвентаризации, общество, приходя, исходя из этого, к выводу о том, что такой приказ должен иметь место в этом же налоговом периоде, а таковой относительно исследуемой задолженности в 2006 году отсутствовал вследствие того, что инвентаризация была проведена в ноябре 2006 года и она в любом случае не могла выявить ликвидации ООО «ЭМЗ-Центр» в декабре 2006 года, оставляет без внимания то, что, во-первых, несмотря на обязательность издания для учёта кредиторской задолженности в бухгалтерском учёте руководителем налогоплательщика приказа об отнесении её в состав внереализационных доходов, несоблюдение этого условия не может быть признано, во всяком случае, основанием для утверждения о правомерности действий налогоплательщика. Его проверка на истинность предполагает при продолжении рассуждений общества допускает вывод о том, что налоговые обязательства налогоплательщика могут быть варьированы им по собственному усмотрению и даже в случае, если срок исковой давности для предъявления иска кредитором о взыскании задолженности с налогоплательщика истёк и истёк значительно или если кредитор исключён из Единого государственного реестра юридических лиц и с этой даты истек продолжительный период времени (два, три года, пять, шесть лет) заявитель вправе избрать на второй, третий, пятый или десятый год по истечении срока исковой давности, ликвидации контрагента отнести кредиторскую задолженность во внереализационные доходы, что, как представляется суду, очевидно, ошибочно.

Проведение инвентаризации до ликвидации кредитора, что, как правильно заявлено ОАО «Омский ЭМЗ» вопреки утверждению инспекции о формальном проведении обществом инвентаризации за 2006 год, не свидетельствует о последнем, не означает того, что в силу этого обстоятельства при ликвидации контрагента в 2006 году, налоговый период, на результаты которого следовало отнести задолженность перед ним может быть изменён на 2009 год – год истечения, по мнению налогоплательщика, исковой давности для её взыскания. Суд не находит нормы права, препятствующей по результатам инвентаризации, проведённой в 2007 году либо внести изменения в приказ о списании кредиторской задолженности, изданной по итогам 2006 года, либо указать в приказе за 2007 год о списании этой задолженности на результаты 2006 года и изменить размер налоговых обязательств за 2006 год, исчисленных ранее без учёта выявленного обстоятельства, подав уточнённую налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2006 год.

Равным образом, не изменяет существо спора и то обстоятельство, что на сайте журнала «Вестник государственной регистрации» до настоящего времени не размещены сведения относительно ликвидации ООО «ЭМЗ-Центр», поскольку, как верно заявлено заинтересованным лицом, оно не имеет правового значения для настоящего спора, а если отсутствие таковых повлекло ущерб налогоплательщику, защита его прав и законных интересов предполагает иной способ. Их отсутствие не подтверждает то, что сведения о ликвидации кредитора не были доступны заявителю иным образом: посредством обращения в налоговый орган по месту налогового учёта названного контрагента; обращения к иным официальным источникам, в том силе и печатным. При этом отсутствие прямо установленной обязанности налогоплательщика по отысканию рассматриваемых сведений не означает того, что таковой не имеется, принимая во внимание, что проведение инвентаризации предполагает принятие налогоплательщиком достаточных мер, необходимых для надлежащего её проведения, что при наличии и на момент проведения инвентаризации в 2006 году и в 2007 году на общедоступном и, по мнению общества, сайте журнала «Вестник государственной регистрации» сведений о том, что кредитор находится в стадии ликвидации, включающих и названных судом выше.

Более того, суд полагает, что рассматриваемое обстоятельство - отсутствие необходимых сведений на сайте журнала «Вестник государственной регистрации» не являлось тем мотивом, доведённым до сведения суда и заинтересованного лица только перед завершением судебного разбирательства, которым руководствовался заявитель при отнесении кредиторской задолженности на основании акта инвентаризации (т. 6, л.д. 72) и приказов о назначении инвентаризации и утверждении её результатов (т. 2, л.д. 82, 81) во внереализационные доходы, увеличивающие налогооблагаемую базу и уменьшающие убыток, полученный за 2009 год (т. 2, л.д. 88-96), поскольку таковой раскрыт им и в возражениях на акт выездной налоговой проверки, и при формулировании оснований для заявленного требования. Мотив, который общество и первоначально, и в последующем указывало в обоснование своих действий, - мнением о том, что в силу подпункта 18 статьи 250 НК РФ списание кредиторской задолженности возможно лишь по истечении срока исковой давности.

Бездоказательным суд находит и заявление ОАО «Омский ЭМЗ» о том, что отнесению кредиторской задолженности во внереализационные доходы препятствовало доведение кредитором до его сведения при подписании акта сверки взаимных расчётов по состоянию на 31.03.2006 (т. 2, л.д. 80) то, что задолженность перед ним могла быть уступлена иному лицу и не считает его имеющим значение при отсутствии не только доказательств этому, но и ввиду того, что даже в случае получения от кредитора таких сведений, уведомления об уступке права требования от него к должнику (при отсутствии доказательств обратного) не поступало, а при проведении инвентаризации в 2007 году могла и должна была быть установлена ликвидация кредитора в 2006 году, каковая при отсутствии доказательств уступки права требования им иному лицу должна была быть принята за основание для увеличения внереализационных доходов за 2006 год.

При таких обстоятельствах суд не усматривает для оценки как незаконного решения ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска от 31.12.2009 № 08-12/253 и в части привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на прибыль за 2006 год в размере 207945руб., дополнительного начисления и предложения уплатить его и 664475руб. налога на прибыль за 2006 год, 234468руб. 84коп. пени за его несвоевременную уплату.

Давая оценку доводу заявителя, касающемуся оставления без таковой его возражений на акт налоговой проверки в части наличия смягчающих его ответственность обстоятельств, а именно: совершение правонарушений впервые, отсутствие умысла, тяжелое финансовое положение, своевременное исполнение налоговых обязательств, «общая экономическая ситуация в стране и мире, иные обстоятельства, которые могут быть установлены налоговым органом самостоятельно», суд констатирует соответствие действительности того, что в нарушение части 5 статьи 101 НК РФ в решении ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска от 31.12.2009 № 08-12/253 эти возражения общества не были отклонены инспекцией и оставлены без внимания.

Однако это обстоятельство в силу того, что эти возражения были оценены УФНС России по Омской области при вынесении решения по апелляционной жалобе, допущенное заинтересованным лицом нарушение, во всяком случае, не может быть признано существенным и влекущим признание недействительным оспоренного ненормативного правового акта полностью. Исходя из этого основания (применение смягчающих обстоятельств судом, но не нарушение налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки ввиду отсутствия в принято решении мотивов, по которым не были приняты во внимание таковые) решение от 31.12.2009 № 08-12/253 налогоплательщиком не оспорено и их оценка посредством вывода о наличии или отсутствии таковых выходит за пределы требования общества.

Отказ в удовлетворении требования ОАО «Омский ЭМЗ» влечёт отнесение по правилам статьи 110 АПК РФ на заявителя судебных расходов в виде государственной пошлины в размере 4000руб., уплаченной при подаче заявления (платёжное поручение от 19.03.2010 № 1188; т. 1, л.д. 12) и ходатайства о принятии обеспечительных мер (платёжное поручение от 19.03.2010 № 1189; т. 1, л.д. 68). Сохранение действия обеспечительных мер, принятых определением Арбитражного суда Омской области от 30.03.2010 в виде приостановления действия решения от 31.12.2009 № 08-12/253 в обжалованной части суд, основываясь на части 2 статьи 168 АПК РФ, не находит обоснованным и отменяет их.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, именем Российской Федерации,

р е ш и л :

в удовлетворении требования открытого акционерного общества «Омский электромеханический завод» к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска о признании решения от 31.12.2009 № 08-12/253 частично незаконным как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации отказать полностью.

Обеспечительные меры, принятые Арбитражным судом Омской области определением от 30.03.2010, в виде приостановления действия решения от 31.12.2009 № 08-12/253 отменить.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, <...> Октября, д. 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, <...>) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд Омской области.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Восьмого арбитражного апелляционного суда: http://8aas.arbitr.ru и Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа: http://faszso.arbitr.ru.

Судья И.М. Солодкевич