Гражданский кодекс часть 1

третьи лица – Бюджетное учреждение здравоохранения Омской области «Клинический онкологический диспансер», закрытое акционерное общество «Медицинская компания «Фармальянс»,

о признании незаконными действий,

при участии в судебном заседании представителей

заявителя директора Богдашиной Е.В. (паспорт) решение от № 2 от 21.02.2011, Гусейнова А.Т. (удостоверение № 55/161) по доверенности от 01.05.2011,

заинтересованного лица Нефедова Б.И. (паспорт) по доверенности от 07.08.2011 № 15, Беленкова П.С. (паспорт) по доверенности от 06.04.2011 б/н, Суворова Е.В. (паспорт) по доверенности от 15.06.2011 б/н,

бюджетного учреждения здравоохранения Омской области «Клинический онкологический диспансер» Самолововой Ю.М. (паспорт) по доверенности от 13.01.2011 б/н,

закрытого акционерного общества «Медицинская компания «Фармальянс» Карасева В.С. (паспорт) по доверенности от 16.06.2011 б/н,

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Медицинская компания «Фармэкс» (по тексту заявитель, Общество, ООО «МК «Фармэкс») обратилось в арбитражный суд с заявлением (уточненным в ходе судебного разбирательства) к Министерству здравоохранения Омской области (также заинтересованное лицо) о признании незаконными действий:

- по включению в аукционную документацию дополнительных требований к комплектации лекарственного препарата Международное непатентованное название «Ампициллин + сульбактам»: порошок для раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1 000 мг + 500 мг, флаконы, 18 000 штук и лекарственного препарата Международное непатентованное название «Цефтриаксон» с характеристиками: порошок для приготовления раствора для внутривенного введения 1-г, количество 21 000 штук совестно с растворителем: вода для инъекций;

- по отказу в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме № 0152200001511000038 на поставку антибактериальных препаратов Обществом.

По мнению заявителя, лекарственный препарат в тех формах, что предложен к поставке в аукционной документации, согласно реестру лекарственных средств зарегистрирован только под торговым наименованием «Амписид» производства «Мустафа Невзат Илач Санаи А.Ш.-Турция». В соответствии с частью 3.1 статьи 34 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.06.2005 № 94-ФЗ (далее Закон № 94-ФЗ) документация об аукционе не может содержать требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. В нарушение указанной нормы аукционная документация, по мнению заявителя, фактически указывает на наименование конкретного производителя, что является недопустимым. Согласно Закону № 94-ФЗ у потенциальных участников размещения заказа существует право предлагать товар торговой марки, указанной в технической документации, или иных марок, выпускающих аналогичную продукцию эквивалентную (равную, схожую) по потребительским свойствам и характеристикам. Товар, предложенный Обществом к поставке, зарегистрирован под одним Международным непатентованным названием, что, по мнению заявителя, свидетельствует о его аналогичности и взаимозаменяемости указанному в аукционной документации. По мнению Общества, его заявка на участие в аукционе по форме и содержанию соответствует действующему законодательству и документации об аукционе, потому оснований для отказа в допуске Общества к участию в аукционе, по его мнению, не имелось. Кроме того, победителем аукциона был признан участник, предложивший к поставке препарат с торговым наименованием «Амписид» по цене ниже начальной цены договора в соответствии с аукционной документацией.

Возражения заинтересованного лица сводятся к тому, что размещение заказа на поставку лекарственного препарата с теми характеристиками, что указаны в аукционной документации, обусловлены интересами заказчика. По мнению Министерства здравоохранения по Омской области, единое Международное непатентованное наименование не означает полной эквивалентности лекарственных препаратов. В первой части заявки по Международному непатентованному наименованию «Ампициллин+сульбактам» вместо одного лекарственного препарата Обществом было указано два лекарственных препарата в отдельной упаковке, в связи с чем данная заявка была признана не соответствующей требованиям, установленным приложением 1 документации об открытом аукционе. Кроме того, по мнению заинтересованного лица, установление приложением 1 аукционной документации требований к характеристикам антибактериальных препаратов не могут рассматриваться как ограничение количества участников размещения заказа.

БУЗ Омской области «Клинический онкологический диспансер», сославшись на то, что оснований для удовлетворения заявления не имеется, поддержало позицию заинтересованного лица, указав, что предложенный Обществом лекарственный препарат не является эквивалентным, имеет отличительные особенности при практическом применении, в связи с чем не может быть признан отвечающим интересам заказчика.

ЗАО «МК «Фармальянс» заявление находит подлежащим оставлению без удовлетворения по основаниям, изложенным заинтересованным лицом и заказчиком аукциона.

Обстоятельства рассматриваемого спора.

Министерством здравоохранения Омской области в сети Интернет проведен открытый аукцион в электронной форме на поставку антибактериальных препаратов для заказчика – БУЗ Омской области «Клинический онкологический диспансер».

В соответствии с приложением 1 к документации об открытом аукционе размещена заявка на поставку антибактериальных препаратов:

- с Международным непатентованным наименованием «Ампициллин+сульбактам», характеристики: порошок для раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1000 мг + 500 мг; флаконы с растворителем (вода для инъекций 3,5 мл), ампулы, в количестве 18 000 флаконов;

- с Международным непатентованным наименованием «Цефтриаксон», характеристики: порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1г – флаконы/в комплекте с растворителем: вода для инъекций (ампулы из пластика (полиэтилен) 10 мл с линией разлома), в количестве 21 000 картонных пачек.

ООО «МК «Фармэкс» подана заявка (№ 10594) на участие в открытом аукционе, в соответствии с частью первой которой Обществом предложено к поставке лекарственные препараты:

- с Международным непатентованным наименованием «Ампициллин+сульбактам» с торговым наименованием «Сультасин», характеристики: порошок для раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1000 мг. + 500 мг; флаконы, в количестве 18 000 штук;

- с Международным непатентованным наименованием «Вода», с торговым наименованием «Вода для инъекций», характеристики: растворитель для приготовления лекарственных форм для инъекций, 5 мл – ампулы (10), пачки картонные;

- с Международным непатентованным наименованием «Цефтриаксон», с торговым наименованием «Цефтриаксон», характеристики: порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1г – флаконы, в количестве 21 000 картонных пачек,

Уведомлением от 04.04.2011 Министерство здравоохранения Омской области известило ООО «МК «Фармэкс» об отказе в допуске к участию в аукционе, указав, что характеристики лекарственных препаратов по Международным непатентованным наименованием «Ампициллин+сульбактам», «Цефтриаксон», указанных в заявке участника (№ 10594), не соответствуют требованиям документации об открытии аукциона.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «МК «Фармэкс» в арбитражный суд с заявлением о признании оспариваемых действий Министерства здравоохранения Омской области незаконными как совершенными с нарушением Закона № 94-ФЗ, повлекшим нарушение прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

Выслушав участников процесса, изучив представленные ими доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд находит заявление подлежащим оставлению без удовлетворения на основании следующего.

В соответствии со статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решение и действия (бездействие) - незаконными при наличии одновременно двух условий: несоответствия данного акта, решения и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения оспариваемыми актом, решением и действиями (бездействием) прав заявителя.

При этом бремя доказывания распределяется между сторонами по делу в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов (действий), возлагается на соответствующий орган.

В соответствии с пунктом 1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Согласно пункту 2 статьи 22 и пункту 2 статьи 34 Закона № 94-ФЗ конкурсная документация, а также документация об аукционе должны содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно пункту 3 статьи 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Таким образом, конкурсная документация либо документация об аукционе должны содержать исчерпывающий перечень существенных для государственного или муниципального заказчика характеристик поставляемых товаров, оказываемых услуг и выполняемых работ.

В зависимости от своих потребностей заказчик устанавливает конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, то есть потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Праву заказчика определять функционально-технические характеристики товара корреспондирует обязанность участников аукциона предлагать товар, соответствующий наименованию и функционально-техническим характеристикам, указанным в документации об аукционе.

В соответствии со статьей 41.8 Закона № 94-ФЗ первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в одном из следующих подпунктов сведения:

1) при размещении заказа на поставку товара:

а) согласие участника размещения заказа на поставку товара в случае, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме, или указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для поставки товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документациейоб открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак.

Согласно пункту 1 статьи 41.9 Закона № 94-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 41.9 Закона № 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае:

1) непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений;

2) несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Из материалов дела следует и Обществом не оспаривается - конкретные показатели товаров, предлагаемых ООО «МК «Формэкс» к поставке в первой части заявки № 10594, не соответствуют конкретным показателям товаров, указанным в приложении 1 аукционной документации (заказу на поставку товаров), а именно:

Из приложения 1 «Заказ по поставку антибактериальных препаратов» заказчику требовалось поставить следующие лекарственные средства:

«с Международным непатентованным наименованием «Ампициллин+сульбактам», характеристики: порошок для раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1000 мг + 500 мг; флаконы с растворителем (вода для инъекций 3,5 мл), ампулы, в количестве 18 000 флаконов;

с Международным непатентованным наименованием «Цефтриаксон», характеристики: порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1г – флаконы/в комплекте с растворителем : вода для инъекций (ампулы из пластика (полиэтилен) 10 мл с линией разлома), в количестве 21 000 картонных пачек».

В заявке же ООО «МК «Фармэкс» (№ 10594) на участие в открытом аукционе, к поставке были предложены следующие лекарственные препараты:

«с Международным непатентованным наименованием «Ампициллин+сульбактам» с торговым наименованием «Сультасин», характеристики: порошок для раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1000 мг. + 500 мг; флаконы, в количестве 18 000 штук; и отдельно вода для инъекций - растворитель для приготовления лекарственных форм для инъекций, 5 мл – ампулы (10), пачки картонные;

с Международным непатентованным наименованием «Цефтриаксон», с торговым наименованием «Цефтриаксон», характеристики: порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1г – флаконы, в количестве 21 000 картонных пачек и отдельно вода для инъекций - растворитель для приготовления лекарственных форм для инъекций, 5 мл – ампулы (10), картонные пачки».

Таким образом, поскольку в заявке ООО «МК «Фармэкс», содержащей четыре позиции, были указаны три лекарственных препарата в отдельной упаковке: два антибактериальных препарата с торговым наименованием «Сультасин», «Цефтриаксон» и вода для инъекций, в количестве, соответствующим количеству каждого из указанных антибактериальных препаратов, что из материалов дела следует и Обществом не оспаривается, Министерство здравоохранения Омской области при рассмотрении поданной заявки, выявив указанное несоответствие, по мнению суда, обосновано отказало Обществу в допуске к участию в аукционе на основании подпункта 1 пункта 4 статьи 41.9 Закона № 94-ФЗ.

Довод заявителя о том, что предложенный им к поставке товар зарегистрирован под одним Международным непатентованным названием, что, по мнению Общества, свидетельствует о его аналогичности и взаимозаменяемости товару, указанному в аукционной документации, судом отклоняется по следующим основаниям.

Право на поставку эквивалентного товара, о котором в рассматриваемом случае говорит заявитель, последний, по мнению суда, может реализовать не иначе как в порядке, предусмотренном Законом № 94-ФЗ, а именно статьями 34, 41.8, регулирующими процедуру оформления заказа на поставку товаров (работ, услуг) посредством аукциона (конкурса), и заявок на его участие.

Предложить к поставке товар, эквивалентный товару, указанному в аукционной документации, по мнению суда, лицо, претендующее на участие в аукционе, может только в том случае, если аукционная документация допускает возможность использования эквивалентного товара (в аукционной документации в таком случае указываются конкретные значения эквивалентности , которым товар, предложенный как эквивалентный должен соответствовать (что следует из толкования пункта 3 статьи 34, подпункта А пункта 1 части 4 статьи 41.8 Закона № 94-ФЗ).

В данном конкретном случае аукционная документация (приложение 1) не содержала соответствующих значений эквивалентности товару, указанному к поставке в аукционной документации, последняя в рассматриваемом случае предусматривала предложение о поставке лекарственных средств с конкретными характеристиками (в том числе к упаковке), что, в свою очередь, соответствует пункту 2 статьи 34 Закона № 94-ФЗ и обусловлено было интересами деятельности заказчика (отзыв БУЗ «Клинический онкологический диспансер» на заявление от 31.05.2011).

По указанным основаниям судом отклоняются иные доводы заявителя, обосновывающие его позицию об эквивалентности предложенного им к поставке товара.

По этим же основаниям судом было отклонено ходатайство ООО МК «Фармэкс», заявленное в ходе судебного разбирательства, о проведении сравнительной фармацевтической экспертизы.

Не подлежит удовлетворению, по мнению суда, и требование Общества о признании незаконными действий Министерства здравоохранения Омской области по включению в аукционную документацию дополнительных требований к комплектации лекарственного препарата Международное непатентованное название «Ампициллин + сульбактам»: порошок для раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1 000 мг + 500 мг, флаконы, 18 000 штук и лекарственного препарата Международное непатентованное название «Цефтриаксон» с характеристиками порошок для приготовления раствора для внутривенного введения 1-г, количество 21 000 штук совестно с растворителем: вода для инъекций, в силу следующего.

Заявитель в рассматриваемой части ссылается на то, что лекарственный препарат в тех формах, что предложен к поставке в аукционной документации, согласно реестру лекарственных средств зарегистрирован только под торговым наименованием «Амписид» производства «Мустафа Невзат Илач Санаи А.Ш.-Турция». В соответствии с частью 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. В нарушение указанной нормы аукционная документация, по мнению заявителя, фактически указывает на наименование конкретного производителя, что является недопустимым.

Как было указано выше и следует из пункта 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ - документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Исходя из требований статьи 4, 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконными оспариваемых действий заявитель должен доказать что несоответствие обжалуемых им действий требованиям закона повлекло нарушение его прав (поскольку в суд обращаются за защитой своего нарушенного права).

По мнению заявителя (как было указано выше), поскольку лекарственный препарат в тех формах, что предложен к поставке в аукционной документации, согласно реестру лекарственных средств зарегистрирован только под торговым наименованием «Амписид» производства «Мустафа Невзат Илач Санаи А.Ш.-Турция», то аукционная документация, содержащая названные выше требования, фактически указывает на наименование конкретного производителя, что, по мнению заявителя, является нарушением статьи 34 Закона № 94-ФЗ.

Однако, в нарушение названных выше норм (статьи 4, 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) заявитель не обосновал каким образом указанное им обстоятельство повлекло нарушение его прав (ограничило его доступ к участию в аукционе). При том, что, во-первых, заявитель не представил суду доказательств того, что он является производителем товара («Амписид»), претендующим в рассматриваемом случае на участие в аукционе; во-вторых, в материалах дела имеются доказательства того, что ООО «МК «Фармэкс» является официальным дистребъютором препарата «Амписид» (однако заявки с характеристиками, соответствующими значениям аукционной документации, им не подавалось, поданная же им заявка была отклонена по иным причинам и на законном основании).

Довод заявителя о том, что БУЗ Омской области «Клинический онкологический диспансер» по своему усмотрению исходя из собственных интересов сформированы требования к поставке товара, в отношении которого проведен аукцион, не может быть принят судом во внимание как не основанный на надлежащих доказательствах и противоречащий обстоятельствам, изложенным БУЗ Омской области «Клинический онкологический диспансер» в отзыве на заявление от 31.05.2011, содержащим пояснения о необходимости использования в медицинских целях именно того товара, который указан в аукционной документации.

Ссылка заявителя на постановление Правительства Омской области № 7-п от 26.01.2011 «О программе государственных гарантий оказания гражданам Российской Федерации, проживающим на территории Омской области, бесплатной медицинской помощи на 2011 год», также судом отклоняется, поскольку указанный нормативный правовой акт имеет иную сферу правового регулирования, не связан с регулированием отношений в области размещения заказов на поставку товаров (работ, услуг) для государственных (муниципальных) нужд.

Довод Общества о том, что победителем аукциона был признан участник, предложивший к поставке препарат с торговым наименованием «Амписид» по цене ниже начальной цены договора в соответствии с аукционной документацией, не принимается судом во внимание как не влияющий на обоснованность заявленного требования.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (пункт 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 168-175, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, -

Р Е Ш И Л :

Заявление общества с ограниченной ответственностью «Медицинская компания «Фармэкс» к Министерству здравоохранения Омской области о признании незаконными его действий по включению в аукционную документацию дополнительных требований к комплектации лекарственного препарата Международное непатентованное название «Ампициллин + сульбактам»: порошок для раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1 000 мг + 500 мг, флаконы, 18 000 штук и лекарственного препарата Международное непатентованное название «Цефтриаксон» с характеристиками порошок для приготовления раствора для внутривенного введения 1-г, количество 21 000 штук совестно с растворителем: вода для инъекций; по отказу в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме № 0152200001511000038 на поставку антибактериальных препаратов обществом с ограниченной ответственностью «Медицинская компания «Фармэкс» оставить без удовлетворения.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия и может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Судья М.А.Третинник