Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Эльбрус» о признании недействительным решения инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Центральному административному округу г. Омска № 14-18/23574 ДСП от 31.12.2009, при участии в деле в качеств третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмете спора, Управления Федеральной налоговой службы по Омской области,

при участии в судебном заседании:

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Эльбрус» (далее –заявитель, налогоплательщик, Общество, ООО «Эльбрус») обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Центральному административному округу г. Омска (далее –ИФНС № 2 по ЦАО г. Омска, налоговый орган, Инспекция, заинтересованное лицо) № 14-18/23574 ДСП от 31.12.2009 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

В судебном заседании представители заявителя требования поддержали по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к заявлению.

Представители налогового органа в судебном заседании и в письменном отзыве требование Общества не признали и просили в его удовлетворении отказать.

Суд, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет по всем налогам и сборам, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

По результатам рассмотрения материалов проверки начальником Инспекции ФИО1 вынесено решение № 14-18/23574 ДСП от 31.12.2009 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым:

- Общество привлечено к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в сумме 2 536 776 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость и в сумме 13 157 руб. за неполную уплату (неуплату) земельного налога,

- Общество привлечено к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1600 руб. за непредставление в установленный срок документов и (или) иных сведений в налоговый орган,

- Общество привлечено к налоговой ответственности на основании статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 25 974 руб. за неисчисление, неудержание и неперечисление в бюджет налога на доходы физических лиц,

- Обществу начислены и предложены к уплате пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 943 363 руб. 43 коп., по налогу на доходы физических лиц в сумме 48 391 руб. 72 коп., по земельному налогу в сумме 25 124 руб. 03 коп.,

- Обществу доначислен и предложен к уплате налог на добавленную стоимость в сумме 12 683 879 руб. и земельный налог в сумме 65 874 руб.

Считая, что решение налогового органа не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, ООО «Эльбрус» обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением, которое является предметом рассмотрения по настоящему делу.

Оценив представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд находит требования заявителя подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.

Согласно статье 137 Налогового кодекса Российской Федерации каждый налогоплательщик имеет право обжаловать в суде акты налоговых органов ненормативного характера.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из оспариваемого решения, налоговый орган пришел к выводу, что в период с 2006-2007 гг. ООО «Эльбрус» в соответствии со статьей 388 Налогового кодекса Российской Федерации являлось плательщиком земельного налога.

Выездной налоговой проверкой установлено, что в 2005 году ООО «Эльбрус» приобрело здание административного корпуса, что следует из представленных налогоплательщиком документов:

- договора купли - продажи б/н от 01.09.2005,

- технического паспорта нежилого помещения № 157 А;

- свидетельства о государственной регистрации права собственности серия 55АВ № 197321 от 27.09.05 на здание административного корпуса - двухэтажное кирпичное строение с одноэтажной пристройкой, общей площадью 686,50 кв.м, литеры Б, Б1, расположенное по адресу: г. Омск, ул. 5 -я Линия, д. 157 А.,

- технический паспорт нежилого помещения №17 П;

- справки № 802 от 10.03.2009 о характеристиках объекта недвижимости, выданной ООО «Эльбрус» Государственным предприятием Омской области «Омский центр технической инвентаризации и землеустройства» в том, что домовладение, расположенное по адресу: <...>, имеет следующие характеристики: инв. № 341628, литера Б, Б1, № квартала 750.

Право собственности на административное здание зарегистрировано Главным управлением Федеральной регистрационной службы по Омской области, о чем в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 27.09.2005 г. сделана запись регистрации №55-55-01/084/2005-231, что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации права серии 55 АВ № 197321 от 30.06.2006. Кадастровый (условный) номер объекта 55-55-01/084/2005-231.

Из оспариваемого решения следует, что Общество признано инспекцией плательщиком земельного налога в силу принадлежности ему на праве собственности указанного объекта недвижимости.

Данный вывод основан заинтересованным лицом на следующем.

Пунктом 4 статьи 8 Федерального закона от 29.11.2004 № 141 –ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» установлено, что в случае отсутствия в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним информации о существующих правах на земельные участки, налогоплательщики по земельному налогу определяются на основании государственных актов, свидетельств и других документов, удостоверяющих права на землю и выданных физическим или юридическим лицам до вступления в силу Федерального закона № 122-ФЗ, которые в соответствии с законодательством имеют равную юридическую силу с записями в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, либо на основании актов, изданных органами государственной власти или органами местного самоуправления в рамках их компетенции и в порядке, установленном законодательством, действующим в месте издания таких актов на момент их издания, о предоставлении земельных участков.

В соответствии со статьей 65 Земельного кодекса Российской Федерации, использование земли в Российской Федерации является платным. Формами платы за использование земли являются земельный налог и арендная плата.

В силу части 1 статьи 35 Земельного кодекса Российской Федерации и пункта 2 статьи 271 Гражданского кодекса Российской Федерации при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением сооружением и необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и их прежний собственник.

Согласно статье 552 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору продажи недвижимости покупателю одновременно с передачей права собственности на такую недвижимость передаются права на земельный участок, занятый этой недвижимостью и необходимой для её использования.

Таким образом, налоговый орган полагает, что ООО «Эльбрус» обязано начислять земельный налог с площади земли, находящейся под административным зданием, оформленным в собственность с 27.09.2005, расположенным по адресу: ул. 5-я Линия, д. 157 А, за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, поскольку использовало данный земельный участок, занятый административным зданием общей площадью 669,7 кв.м., расположенным по адресу: ул. 5-я Линия, д. 157 А, собственником которого являлось.

В силу изложенного инспекция пришла к выводу, что обязанность по уплате земельного налога связывается законодателем не с регистрацией права собственности на земельный участок, а с фактическим его использованием на установленном законом основании.

Суд считает указанный вывод налогового органа, положенный в основу оспариваемого Обществом решения, не основанным на законе, в силу следующего.

В соответствии со статьей 65 Земельного кодекса Российской Федерации использование земли в Российской Федерации является платным, формами платы за использование земли являются земельный налог (до введения в действие налога на недвижимость) и арендная плата.

В соответствии с пунктом 1 статьи 388 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения.

Пунктом 3 статьи 5 Земельного кодекса Российской Федерации определено, что собственники земельных участков –лица, являющиеся собственниками земельных участков; землепользователями являются лица, владеющие и пользующиеся земельными участками на праве постоянного (бессрочного) пользования или на праве безвозмездного срочного пользования; землевладельцы - это лица, владеющие и пользующиеся земельными участками на праве пожизненного наследуемого владения.

На основании пункта 1 статьи 131 Гражданского кодекса Российской Федерации, право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

В соответствии с пунктом 1 статьи 25 Земельного кодекса Российской Федерации права на земельные участки, предусмотренные главами III и IV настоящего Кодекса, возникают по основаниям, установленным гражданским законодательством, федеральными законами, и подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Согласно статье 2 Федерального закона № 122-ФЗ от 21.07.1997 «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права.

Таким образом, обязанность уплачивать земельный налог возникает с момента регистрации одного из названных прав на земельный участок, то есть внесения записи в реестр, и прекращается со дня внесения в реестр записи о праве иного лица на соответствующий земельный участок.

Данный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 54 «О некоторых вопросах, возникших у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием земельного налога» согласно которой плательщиком земельного налога является лицо, которое в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним указано как обладающее правом собственности, правом постоянного (бессрочного) пользования либо правом пожизненного наследуемого владения на соответствующий земельный участок. Поэтому обязанность уплачивать земельный налог возникает у такого лица с момента регистрации за ним одного из названных прав на земельный участок, то есть внесения записи в реестр, и прекращается со дня внесения в реестр записи о праве иного лица на соответствующий земельный участок (пункт 1 указанного Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 54).

При этом из материалов дела следует и Инспекцией подтверждается, что на земельный участок, на котором расположен принадлежащий заявителю объект недвижимости, заявителем какое-либо вещное право оформлено не было.

То обстоятельство, что заявитель является собственником расположенного на земельном участке объекта недвижимости, не означает, что с момента приобретения права собственности на данный объект, он приобретает статус плательщика земельного налога.

В соответствии со статьей 44 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных Налоговым кодексом РФ или иными актами законодательства о налогах и сборах. Обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога.

Учитывая изложенное, суд считает, что обязанность по уплате земельного налога в соответствии с положениями главы 31 Налогового кодекса Российской Федерации возникает у организации только в случае, если данная организация обладает земельным участком на праве постоянного (бессрочного) пользования или праве собственности, то есть является плательщиком земельного налога.

Следовательно, поскольку на момент проведения проверки и вынесения оспариваемого решения Общество не указано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним как обладающее правом собственности, правом постоянного (бессрочного) пользования либо правом пожизненного наследуемого владения на земельные участки, на которых расположены принадлежащие заявителю нежилые помещения, суд приходит к выводу, что ООО «Эльбрус» не являлось в проверяемый период ни одной из перечисленных в статье 388 Налогового кодекса Российской Федерации категорий пользователей и не могло быть признано плательщиком земельного налога, в связи с чем основания для доначисления Обществу земельного налога в сумме 65 874 руб. у налогового органа отсутствовали.

С учетом вывода суда об отсутствии у ИФНС № 1 по ЦАО г. Омска оснований для начисления заявителю недоимка по земельному налогу за проверяемый период, отсутствуют и основания для привлечения налогоплательщика к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 13 157 руб. и начисления ему пени в сумме 25 124 руб. 03 коп.

В соответствии с пунктом 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

При указанных обстоятельствах оспариваемое решение налогового органа признается судом недействительным в части привлечения Общества к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 13 157 руб. за неполную уплату (неуплату) земельного налога, начисления и предложения к уплате пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 25 124 руб. 03 коп., а также доначисления и предложения к уплате земельного налога в сумме 65 874 руб.

В остальной части требования заявителя не подлежат удовлетворению исходя из следующего.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «Эльбрус» в проверяемом периоде являлся плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154-159 и 162 Налогового кодекса Российской Федерации исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации).

Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав; вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

На основании пункта 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету.

Пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

В соответствии с пунктами 1 и 6 статьи 169 Кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.05 № 93-О).

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи должностных лиц.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.06 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таким образом, из системного анализа статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщик имеет право на налоговый вычет (возмещение) налога на добавленную стоимость при одновременном существовании следующих условий: 1) наличии счета-фактуры, оформленной в соответствии с императивными требованиями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации; 2) наличии документов, подтверждающих оплату поставленного товара (оказанной работы, услуги); 3) принятия товара (работ, услуг) к своему учету на основе первичных документов.

При этом документы, подтверждающие налоговые вычеты, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

В результате проверки, по мнению налогового органа, в нарушение указанного порядка заявитель неправомерно включил в налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость суммы налога по сделкам с открытым акционерным обществом «База механизации» (далее - ОАО «База механизации») и закрытым акционерным обществом «Нефтегаз» (далее - ЗАО «Нефтегаз»).

Из материалов дела следует, что в ходе проведения проверки обоснованности заявленных вычетов по налогу на добавленную стоимость установлено занижение суммы налога, подлежащего уплате в бюджет за 2007 год на 12 683 879 руб., при этом исходя из представленных налогоплательщиком деклараций по налогу на добавленную стоимость за период с января по май 2007 года к уплате в бюджет подлежит 75 602 руб.

По данным проверки к уплате в бюджет подлежит 12 759 481 руб., в том числе по следующим отчетным периодам:

- за январь 2007 года - 2 932 138 руб. (по данным налогоплательщика к уплате в бюджет подлежит 14 110 руб., по данным проверки - 2 946 248 руб.);

- за февраль 2007 года - 3 644 155 руб. (по данным налогоплательщика к уплате в бюджет подлежит - 15 673 руб., по данным проверки - 3 659 828 руб.);

- за март 2007 года - 4 677 055 руб., (по данным налогоплательщика к уплате в бюджет подлежит - 15 153 руб., по данным проверки - 4 692 208 руб.);

- за апрель 2007 года - 895 892 руб. (по данным налогоплательщика к уплате в бюджет подлежит - 15 881 руб., по данным проверки - 911 773 руб.);

- за май 2007 года - 534 639 руб. (по данным организации к уплате в бюджет подлежит - 14 785 руб.; по данным проверки - 549 424 руб.).

Основанием для указного вывода послужило то, что счета-фактуры ОАО «База механизации» и ЗАО «Нефтегаз», представленные ООО «Эльбрус» в налоговый орган, в нарушение пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, подписаны не руководителем, а иным лицом, не уполномоченным на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью, в связи с чем, в силу прямого указания приведенной выше нормы Налогового кодекса Российской Федерации и разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия налога на добавленную стоимость к вычету.

Указанный вывод основан Инспекцией на следующем.

Согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Таким образом, перечисленные требования закона касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 18.10.2005 № 4047/05, для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований; при этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

В обоснование возражений относительно заявленных Обществом требований налоговый орган ссылается на то, что документы, представленные ООО «Эльбрус» в подтверждение права на вычет по налогу на добавленную стоимость, не отвечают требованию достоверности содержащихся в них сведений.

Так, на основании постановления № 14-18/17924 от 21.12.2009 Инспекцией назначено почерковедческое исследование документов, подписанных от имени руководителя ОАО «База механизации» ФИО2, от имени руководителя ОАО «База механизации» ФИО3, от имени руководителя ЗАО «Нефтегаз» ФИО4, которое было проведено экспертно-криминалистическим центром при УВД по Омской области.

Согласно справке эксперта экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области ФИО5 № 10/1281 от 25.12.2009 по результатам проведенного исследования установлено следующее:

) ответить на вопрос, кем, руководителем ОАО «База механизации» ФИО2, или другим лицом выполнены подписи от имени ФИО2, изображение которых имеются в строках подписи в копиях следующих документов: счет - фактуры № 1 от 28.02.2006 на сумму 14 014 282,65 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 2 137 771,93 руб., товарной накладной № 1 от 28.02.2006 на сумму 14 014 282,65 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 2 137 771,93 руб., счет - фактуры № 2 от 31.03.2006 на сумму 10 511 538,46 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 603 455,02 руб., товарной накладной № 2 от 31.03.2006 на сумму 1 603 455, 02 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 603 455,02 руб., счет - фактуры № 3 от 30.06.2006 на сумму 13 543 324,64 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 2 065 930,88 руб., товарной накладной № 3 от 30.06.2006 на сумму 13 543 324,64 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 2 065 930,88 руб., счет - фактуры № 4 от 31.07.2006 на сумму 1 802 688,25 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 274 986,34 руб., товарной накладной № 4 от 31.07.2006 на сумму 1 802 688,25 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 274 986,34 руб., счет - фактуры № 5 от 31.08.2006 на сумму 8 391 026,21 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 279 987,05 руб., товарной накладной № 5 от 31.08.2006 на сумму 8 391 026,21 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 279987,05 руб., счет - фактуры № 6 от 31.10.2006 на сумму 7 206 541,63 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1099 302, 96 руб., товарной накладной № 6 от 31.10.2006 на сумму 7 206 541,63 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 099 302,96 руб., счет - фактуры № 7 от 30.11.2006 на сумму 7 000 000,00 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 067 798,83 руб., товарной накладной № 7 от 30.11.2006 на сумму 7 000 000,00 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 067 798,83 руб., счет - фактуры № 1 от 31.01.2007 на сумму 11 121 773,68 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 696 541,75 руб., товарной накладной № 1 от 31.01.2007 на сумму 11 121 773,68 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 696 541,75 руб., счет фактуры № 2 от 27.02.2007 на сумму 14 184 306, 10 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 2 163 707, 71 руб., товарной накладной № 20 от 27.02.2007 на сумму 14 184 306,10 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 2 163 707,71 руб., не представилось возможным по причине их непригодности для проведения идентификационного исследования;

) подписи от имени руководителя ОАО «База механизации» ФИО3, изображение которых имеется в копиях следующих документов: счет - фактуры № 3 от 30.03.2007 на сумму 12 600 172,00 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 922 060,28 руб., товарной накладной № 4 от 30.03.2007 на сумму 12 600 172, 96 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 922 060,28 руб., счет фактуры № 4 от 28.04.2007 на сумму 573 059,52 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 87 415,86 руб., товарной накладной № 4 от 28.04.2007 на сумму 573 059,52 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 87 415,86 руб., выставленных ОАО «База механизации» в адрес ООО «Эльбрус» выполнены не ФИО3, а другим лицом;

) подписи от имени руководителя ЗАО «Нефтегаз» ФИО4, изображение которых имеется в копиях следующих документов: счет - фактуры № 1 от 31.01.2007 на сумму 11 121 773,68 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 696 541,75 руб., товарной накладной № 1 от 31.01.2007 на сумму 11 121 773,68 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 696 541,75 руб., счет - фактуры № 2 от 27.02.2007 на сумму 14 184 306,10 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 2 163 707,71 руб., товарной накладной № 2 от 27.02.2007 на сумму 14 184 306,10 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 2 163 707,71 руб., счет - фактуры № 1 от 31.01.2007 на сумму 8 100 000,00 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 235 595,60 руб., товарной накладной № 1 от 31.01.2007 на сумму 8 100 000,00 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 235 595,60 руб., счет - фактуры № 3 от 27.02.2007 на сумму 9 705 153,99 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 480 447,22 руб., товарной накладной № 3 от 27.02.2007 на сумму 9 705 153, 99 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 480 447,22 руб., счет фактуры № 4 от 30.03.2007 на сумму 18 060 522,00 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 2 754 994,88 руб., товарной накладной № 3 от 30.03.2007 на сумму 18 060 522,00 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 2 754 994,88 руб., счет - фактуры № 7 от 28.04.2007 на сумму 5 300 009,75 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 808 476,06 руб., товарной накладной № 7 от 28.04.2007 на сумму 5 300 009, 75 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 808 476,06 руб., счет - фактуры № 8 от 31.05.2007 на сумму 3 504 853,39 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 534 638,65 руб., товарной накладной № 8 от 31.05.2007 на сумму 3 504 853,39 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 534 638, 65 руб., выставленных ЗАО «Нефтегаз» в адрес ООО «Эльбрус» выполнены не ФИО4, а другим лицом.

Таким образом, в ходе проверки налоговым органом установлено, что в нарушение пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета - фактуры: № 3 от 30.03.2007 на сумму 12 600 172,00 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 922 060,28 руб., № 4 от 28.04.2007 на сумму 573 059,52 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 87 415,86 руб., выставленные от ОАО «База механизации» в адрес ООО «Эльбрус», подписаны не установленным лицом, а также счета - фактуры: № 1 от 31.01.2007 на сумму 11 121 773,68 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 696 541,75 руб., № 2 от 27.02.2007 на сумму 14 184 306,10 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 2 163 707,71 руб., № 1 от 31.01.2007 на сумму 8 100 000,00 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 235 595,60 руб., № 3 от 27.02.2007 на сумму 9 705 153,99 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 480 447,22 руб., № 4 от 30.03.2007 на сумму 18 060 522,00 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 2 754 994,88 руб., № 7 от 28.04.2007 на сумму 5 300 009,75 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 808 476,06 руб., № 8 от 31.05.2007 на сумму 3 504 853,39 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 534 638,65 руб., выставленные от ЗАО «Нефтегаз» в адрес ООО «Эльбрус», также подписаны неустановленным лицом.

При этом суд считает необоснованными доводы заявителя о том, что справка эксперта не является надлежащим доказательством, основываясь на следующем.

Согласно пункту 1 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку (пункт 3 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации).

Требования статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации при назначении экспертизы налоговым органом соблюдены.

Постановление о назначении почерковедческой экспертизы отправлено почтой 18.12.2009 (сопроводительная № 14-30/1/23141-1 ДСП от 18.12.2009 г.) ввиду того, что руководитель ООО «Эльбрус» ФИО6 (по уведомлениям № 14-30/1 /22701, №. 14-30/1/22701-1 от 10.12.2009 о вызове ФИО6 в налоговый орган), для ознакомления с постановлением № 14/23116 от 18.12.2009, о назначении почерковедческой экспертизы, в назначенное время не явился.

Довод налогоплательщика о том, что справка экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области № 10/1281 от 25.12.2009 не может быть принята в качестве надлежащего и допустимого доказательства, основанный заявителем на предположении о том, что почерковедческое исследование проведено на основании пункта 5 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и не соответствует требованиям статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, суд признает не соответствующим фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, поскольку указанное исследование фактически произведено специалистом в области криминалистики по заданию налогового органа в соответствии с требованиями норм подпункта 11 пункта 1 статьи 31 и статьи 96 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, даже если в указной части согласиться с позицией заявителя, то необходимо учитывать, что в соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Действующее законодательство не содержит запретов на использование налоговым органом и арбитражным судом письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Какого-либо подтверждения того, что рассматриваемые доказательства были добыты с нарушением закона, Обществом не представлено.

Ссылка заявителя на то, что исследование было проведено только на основании копий бухгалтерских документов, и при этом, по второму вопросу специалист делает вывод о том, что дать заключение он не может, в силу того, что для исследования представлены копии документов, а по первому и третьему вопросу, по которым для исследования представлены также копии документов, он делает вывод, что свидетельствует об отсутствии объективности с его стороны при составлении справки от 25.12.2009, отклоняется судом с учетом того, что в соответствии с пунктом 2.1.29 ГОСТ Р 51141-98 «Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения» копией документа является документ, полностью воспроизводящий информацию подлинного документа и все его внешние признаки или их часть, а заявитель не указал на нормы права, устанавливающие какие-либо ограничения на использование копий документов при проведении экспертизы.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства Обществом не заявлено ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы в рамках настоящего дела, так же как и не указано на несоответствие исследуемых копии документов подлинным.

Помимо этого, налогоплательщик указывает, об отсутствии объективности со стороны лица, проводившего исследование, при составлении справки от 25.12.2009, свидетельствует то, что по второму вопросу специалист делает вывод о том, что дать заключение он не может, в силу того, что для исследования представлены копии документов, тогда как по первому и третьему вопросу, по которым для исследования представлены также копии документов, специалист вывод тем не менее делает.

При этом Обществом не учтено то обстоятельство, что основанием для невозможности дачи заключения по второму вопросу послужило также и отсутствие свободных образцов, выполненных в 2007 году.

Кроме того, в качестве обоснования довода о невозможности принятия справки эксперта в качестве допустимого доказательства ООО «Эльбрус» указывает на то, что проведенное экспертом УВД Омской области исследование 25.12.2009 по адресу: <...>, окончено в 17 час. 15 мин., при этом согласно режиму работы ИФНС РФ № 1 по ЦАО г. Омска рабочий день в пятницу заканчивается в 16 час. 15 мин., то есть за час до окончания исследования экспертом УВД Омской области, тогда как на первом листе справки исследования имеется отметка канцелярии ИФНС № 1 по ЦАО г. Омска о принятии данной справки 25.12.2009 за вх. № 057307.

Однако при этом заявителем не указано, требованиям какого нормативно-правового акта не соответствуют указанные действия налогового органа и каким образом нарушены в данном случае права ООО «Эльбрус» и как указанное обстоятельство повлияло на законность оспариваемого решения.

При таких обстоятельствах данный довод заявителя отклоняется судом как необоснованный.

Несостоятелен также довод Общества о том, что справка экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области № 10/1281 от 25.12.2009 является недопустимым доказательством в силу того, что она была составлена после окончания срока дополнительной проверки, поскольку согласно решению ИФНС № 1 по ЦАО г. Омска о продлении срока рассмотрения материалов выездной налоговой проверки № 14-18/22217 ДСП от 02.12.2009, срок рассмотрения материалов выездной налоговой проверки ООО «Эльбрус» продлен до 28.12.2009.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. При этом каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В силу изложенного, суд считает справку эксперта, составленную в ходе выездной налоговой проверки, по результатам проведенной на основании постановления Инспекции экспертизы, допустимым доказательством, полученным в соответствии с требованиями законодательства.

Из положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога со стоимости реализованных услуг и суммами налога, уплаченного поставщику за данные услуги.

Исходя из анализа положений статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, а также учитывая правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.01.2007 № 10963/06, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Как уже отмечалось, в силу положений Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет возможность применить налоговые вычеты лишь в случае реального осуществления хозяйственных операций, что подтверждается надлежащими документами, которые содержат достоверные сведения.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 данной статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету; требование пункта 1 статьи 169 Кодекса, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Названные положения закона не запрещают принимать к вычету суммы налога на добавленную стоимость, исчисление и оформление которых соответствует всем необходимым для осуществления налогового контроля требованиям, а потому не могут рассматриваться как ограничивающие конституционные права и свободы налогоплательщиков.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Однако приведенные нормы права не освобождают полностью налогоплательщиков, привлекаемых к налоговой ответственности, от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора. В определенных случаях такая обязанность может быть прямо предусмотрена нормами Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом, налогоплательщик имеет право предоставить подтверждающие документы в суд, что в полной мере соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 29 Постановления Пленума от 28.02.01 N 5, согласно которой при оспаривании решения о привлечении к налоговой ответственности, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК РФ.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки налоговым органом установлено, что в нарушение пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета - фактуры: № 3 от 30.03.2007 на сумму 12 600 172,00 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 922 060,28 руб., № 4 от 28.04.2007 на сумму 573 059,52 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 87 415,86 руб., выставленные от ОАО «База механизации» в адрес ООО «Эльбрус», подписаны не установленным лицом и счета - фактуры: № 1 от 31.01.2007 на сумму 11 121 773,68 руб., в т том числе налог на добавленную стоимость 1 696 541,75 руб., № 2 от 27.02.2007 на сумму 14 184 306,10 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 2 163 707,71 руб., № 1 от 31.01.2007 на сумму 8 100 000,00 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 235 595,60 руб., № 3 от 27.02.2007 на сумму 9 705 153,99 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 480 447,22 руб., № 4 от 30.03.2007 на сумму 18 060 522,00 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 2 754 994,88 руб., № 7 от 28.04.2007 на сумму 5 300 009,75 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 808 476,06 руб., № 8 от 31.05.2007 на сумму 3 504 853,39 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 534 638,65 руб., выставленные от ЗАО «Нефтегаз» в адрес ООО «Эльбрус», подписаны неустановленным лицом.

С учетом изложенного суд пришел к выводу, что представленные налогоплательщиком счета-фактуры, явившиеся основанием для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по сделкам с контрагентами ОАО «База механизации» и ЗАО «Нефтегаз», не могут быть приняты в качестве данных оснований, поскольку оформлены с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Представленные заявителем спецификации к договорам поставки, заключенным ООО «Эльбрус» с ОАО «База механизации» и ЗАО «Нефтегаз», с учетом вывода суда о недостоверности данных, содержащихся в счетах-фактурах, не подтверждают одновременного существования условий для получения вычета по налогу на добавленную стоимость: 1) наличие счета-фактуры, оформленной в соответствии с императивными требованиями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации; 2) наличие документов, подтверждающих оплату поставленного товара (оказанной работы, услуги); 3) принятие товара (работ, услуг) к своему учету на основе первичных документов.

Таким образом, суд приходит к выводу, что налогоплательщиком не представлено суду доказательств, с достоверностью подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных налоговых вычетов и опровергающих установленные налоговым органом обстоятельства.

При таких обстоятельствах налоговый орган обоснованно отказал в принятии к вычету налога на добавленную стоимость по сделкам с названными выше контрагентами заявителя, что влечет вывод о правомерности доначисления Инспекцией налога на добавленную стоимость в сумме 12 683 879 руб., пени по данному налогу в сумме 4 594 363 руб. 34 коп. и наложения штрафа в сумме 2 536 776 руб. за его неполную уплату.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в пункте 10 Постановления Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Так, из материалов дела следует, что ОАО «База механизации» (ИНН <***>) состоит на налоговом учете в ИФНС России по Советскому административному округу г. Омска; юридический адрес организации: <...>; видом деятельности ОАО «База механизации» является сдача в наем собственного недвижимого имущества; численность организации - 1 человек, руководитель ОАО «База механизации» - ФИО3, который является руководителем и учредителем 4 организаций, 2 из которых, зарегистрированы по его домашнему адресу; у ОАО «База механизации» отсутствуют основные фонды, нематериальные активы, запасы, имущество и транспортные средства, характеризующие финансово-хозяйственную деятельность организации.

В ходе контрольных мероприятий в адрес налогового органа (ИФНС России по Советскому административному округу г. Омска) в соответствии со статьями 23, 31, 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации направлено поручение об истребовании документов (информации) № 14-28/1/4933-7 от 07.03.2009, подтверждающих факт наличия финансово-договорных отношений ОАО «База механизации» с проверяемым налогоплательщиком.

Из полученной информации следует, что ОАО «База механизации» в 2006-2007гг. находилась на упрощенной системе налогообложения и не могло выставлять счета-фактуры с выделенной суммой налога на добавленную стоимость, так как плательщиком налога на добавленную стоимость не является и налог на добавленную стоимость в бюджет не перечисляет.

По требованию о предоставлении документов, подтверждающих факт наличия финансово-договорных отношений с ООО «Эльбрус», ОАО «База механизации» были представлены только платежные поручения, при этом договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, акты приема-передачи товара, выписки из книг продаж, а также документы, свидетельствующие об отгрузке товаров и транспортировке товаров: товарно-транспортные накладные, товарные накладные, путевые листы с приложением маршрутов транспортировки опасных грузов, лицензия на перевозку опасных грузов и другие регистры налогового и бухгалтерского учета ОАО «База механизации» предоставлены не были.

В ответ на требование о предоставлении документов, руководителем Общества ФИО3 были представлены следующие пояснения по факту непредоставления данных документов: «ОАО «База механизации» являлось контрагентом ООО «ЗСПК «Транс-Газ» (по договору комиссии). При расследовании уголовного дела № 813065 по части 1 статьи 199, части 2 статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, возбужденного 22.05.2007 в отношении директора ООО «ЗСПК «Транс-Газ» ФИО7, следователем отдела по расследованию налоговых преступлений СЧ по РОПД СУ при УВД Омской области ФИО8 были изъяты все бухгалтерские документы ООО «ЗСПК «Транс - Газ» и ОАО «База механизации» за 2006-2007 гг., в связи с чем, документы не могут быть представлены».

В ходе проведения проверки в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации по факту взаимоотношений с ООО «Эльбрус» был допрошен в качестве свидетеля, руководитель ОАО «База механизации» ФИО3, из показаний которого следует, что «ОАО «База механизации» и ООО «Эльбрус» в 2005 году заключили договор о поставке товара, по которому они работали в 2006 - 2007 гг., ОАО «База механизации» реализовывало ООО «Эльбрус» газ или ГСМ; где хранился товар ФИО3 не помнит; складских помещений для хранения товара и транспорта для перевозки газа или ГСМ ОАО «База механизации» не имело и не имеет; вся первичная бухгалтерская документация за 2006-2007 гг. отсутствует, так как была изъята, ОАО «База механизации» находилось на упрощенной системе налогообложения, налог на добавленную стоимость в бюджет не уплачивало и счета-фактуры покупателю товара выставляло без налога на добавленную стоимость».

В ходе контрольных мероприятий в адрес налогового органа (ИФНС России № 2 по Центральному административному округу г. Омска) в соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации выставлены поручения об истребовании документов № 14-28/1/3628-1 от 10.03.2009 и № 14-28/1/5001-5 от 30.03.2009 в отношении финансово-хозяйственной деятельности ООО «ЗСПК «Транс-Газ» (ИНН <***>) и по факту взаимоотношений с ОАО «База механизации» (по договору комиссии).

Из полученной информации следует, что ООО «ЗСПК «Транс-Газ» (ИНН <***>) ликвидировано по решению учредителей 25.12.2008, при этом в 2006-2007 гг. ООО «ЗСПК «Транс-Газ» находилось на упрощенной системе налогообложения и не могло выставлять счета-фактуры с выделенной суммой налога на добавленную стоимость, так как плательщиком налога на добавленную стоимость не являлось и налог на добавленную стоимость в бюджет не перечисляло.

ООО «ЗСПК «Транс-Газ» (ИНН <***>) по юридическому адресу: <...>, не находилось, место нахождения организации: <...>; учредителем, руководителем и ликвидатором ООО «ЗСПК «Транс-Газ» ИНН: <***> являлся ФИО7, он же является руководителем и учредителем 4 организаций, 3 организации из которых, зарегистрированы по его домашнему адресу: 644070 <...>; по повесткам ФИО7, в налоговый орган не явился.

Видом деятельности ООО «ЗСПК «Транс-Газ» являлась организация перевозок грузов. Однако по данным Федерального информационного ресурса у ООО «ЗСПК «Транс-Газ» (ИНН <***>) в 2006-2007 гг. отсутствовал транспорт и складские помещения, необходимые для осуществления торгово-закупочной деятельности.

Также в ходе проверки, налоговым органом был сделан запрос от 22.06.2009 № 14-28/1/11201 ДСП в УВД по Омской области СУ при УВД № 1 по ЦАО г. Омска, с целью подтверждения информации об изъятии документов у ОАО «База механизации».

Из полученного ответа (от 30.06.2009 вх. № 18006) следует, что изъятие документов ОАО «База механизации» (ИНН <***>), не производилось; в производстве следователя ОРНП СЧ по РОПД при УВД по Омской области находилось уголовное дело № 813065 в отношении руководителя ООО «ЗСПК «Транс-Газ» ИНН: <***> ФИО7, возбужденного по части 1, части 2 статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации; в дальнейшем все документы ООО «ЗСПК «Транс-Газ» (ИНН <***>), были возвращены руководителю ООО «ЗСПК «Транс-Газ» ФИО7, о чем свидетельствует расписка, из которой следует, что все изъятые документы возвращены в полном объеме и претензий ФИО7 не имеет.

После полученного ответа от УВД по Омской области СУ при УВД № 1 по ЦАО г. Омска, в адрес налогового органа (ИФНС России по Советскому административному округу г. Омска) в соответствии со статьями 23, 31, 93.1 Налогового Кодекса РФ повторно направлено поручение об истребовании документов (информации) № 14-28/6/12031/3 от 03.07.2009 г., подтверждающих факт наличия финансово-договорных отношений с проверяемым предприятием, но уже со ссылкой, на полученный ответ УВД по Омской области СУ при УВД № 1 по ЦАО г. Омска, о том, что изъятие документов у ОАО «База механизации» не производилось.

По повторному требованию о предоставлении документов, подтверждающих факт наличия финансово-договорных отношений с ООО «Эльбрус», бухгалтером ОАО «База механизации» ФИО9 было представлено письмо, из которого следует, что ведение деятельности ОАО «База механизации» она осуществляет со 2 квартала 2008 года, документов за 2006-2007 гг. предоставить не может.

С учетом полученного ответа УВД по Омской области СУ при УВД № 1 по ЦАО г. Омска, о том, что изъятие документов у ОАО «База механизации» (ИНН<***>) не производилось, повторно был проведен допрос руководителя ОАО «База механизации» ФИО3 с целью получения достоверной информации по данному вопросу.

Из полученных показаний следует, что первичная бухгалтерская документация за 2006-2007 гг. отсутствует по невыясненным причинам, но он постарается предоставить бухгалтерские документы по хозяйственным операциям с ООО «Эльбрус».

В дальнейшем руководитель ОАО «База механизации» ФИО3 по повесткам, отправленным на домашний адрес ФИО3 и на юридический адрес ОАО «База механизации» в налоговый орган не явился (уведомление, отправленное заказным письмом, вернулось с отметкой «отказ в получении»).

Таким образом, контрагентом ООО «Эльбрус» ОАО «База механизации» также не предоставлены первичные бухгалтерские документы, а именно: договоры, счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, акты выполненных работ, акты приема-передачи товара, выписки из книг продаж и другие регистры налогового и бухгалтерского учета, подтверждающие хозяйственные операции с ООО «Эльбрус» за проверяемый период, а представленные на проверку счета-фактуры, выставленные ОАО «База механизации» подписаны неуполномоченным на то лицом, поэтому они не могут быть приняты в качестве документов, подтверждающих право заявителя на вычет по налогу на добавленную стоимость.

Из материалов дела также следует, что ЗАО «Нефтегаз» (ИНН <***>) состоит на налоговом учете в ИФНС России по Омскому району Омской области; По юридическому адресу: <...>, данная организация не находится, фактическое место нахождения организации - <...>; видом деятельности ЗАО «Нефтегаз» является сдача в наем собственного недвижимого имущества; у указанной организации отсутствуют основные фонды, нематериальные активы, запасы, имущество и транспортные средства, характеризующие финансово-хозяйственную деятельность организации; руководителем ЗАО «Нефтегаз» является ФИО4, прописанный по адресу: Омская область, Омский район, село Красный Яр; по данному адресу ФИО4 не проживает, по повесткам в налоговый орган не явился.

В ходе контрольных мероприятий в адрес налогового органа (ИФНС России по Омскому району Омской области) в соответствии со статьями 23, 31, 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации направлены поручения об истребовании документов № 14-28/6/4453-13 от 20.03.2009, подтверждающих факт наличия финансово договорных отношений с проверяемым налогоплательщиком.

Из полученной информации следует, что ЗАО «Нефтегаз» (ИНН <***>) в 2006-2007 гг. находилось на упрощенной системе налогообложения и не могло выставлять счета-фактуры с выделенной суммой налога на добавленную стоимость, так как налог на добавленную стоимость в бюджет не перечисляло.

По требованию о предоставлении документов подтверждающих факт наличия финансово - договорных отношений с ООО «Эльбрус», ЗАО «Нефтегаз» были предоставлены только платежные поручения, при этом договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, акты приема - передачи товара, выписки из книг продаж, а также документы, свидетельствующие об отгрузке товаров (работ, услуг), транспортировке товаров: товарно-транспортные накладные, товарные накладные, путевые листы с приложением маршрутов транспортировки опасных грузов, лицензию на перевозку опасных грузов и другие регистры налогового и бухгалтерского учета ЗАО «Нефтегаз» предоставлены не были.

В ответ на требование о предоставлении документов, ЗАО «Нефтегаз» были представлены следующие пояснения: «ЗАО «Нефтегаз» являлось контрагентом ООО «ЗСПК «Транс - Газ» (по договору комиссии); При расследовании уголовного дела № 813065 по части 1 статьи 199, части 2 статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, возбужденного 22.05.2007 в отношении директора ООО «ЗСПК «Транс-Газ» ФИО7, следователем отдела по расследованию налоговых преступлений СЧ по РОПД СУ при УВД Омской области ФИО8 были изъяты все бухгалтерские документы ООО «ЗСПК «Транс - Газ» и ЗАО «Нефтегаз» за 2006-2007 гг., в связи с чем документы не могут быть предоставлены».

Как указывалось выше, ООО «ЗСПК «Транс - Газ» 25.12.2008 ликвидировано по решению учредителей, при этом в 2006-2007 гг. находилось на упрощенной системе налогообложения, по юридическому адресу не находилось, учредитель, руководитель и ликвидатор ФИО7 по повесткам в налоговый орган не явился.

Налоговым органом был сделан запрос в УВД по Омской области СУ при УВД № 1 по ЦАО г. Омска с целью подтверждения информации об изъятии документов у ЗАО «Нефтегаз». Из полученного ответа следует, что изъятие документов у ЗАО «Нефтегаз» (ИНН <***>), не производилось.

После полученного ответа от УВД по Омской области СУ при УВД № 1 по ЦАО г. Омска в адрес налогового органа (ИФНС России по Омскому району Омской области) в соответствии со статьями 23, 31, 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации было повторно направлено поручение об истребовании документов (информации) № 14-28/6/12031 от 03.07.2009, подтверждающих факт наличия финансово-договорных отношений с ООО «Эльбрус», но уже со ссылкой на полученный ответ УВД по Омской области СУ при УВД № 1 по ЦАО г. Омска, о том, что изъятие документов у ЗАО «Нефтегаз» ИНН: <***> не производилось.

.07.2009 за вх. № 19328 (исх. № 09-06/6686 от 11.07.2009) было получено письмо из ИФНС России по Омскому району Омской области, о том, что в адрес ЗАО «Нефтегаз» направлено требование о предоставлении документов; на момент составления акта проверки запрашиваемые документы ЗАО «Нефтегаз» не предоставило, по повесткам ФИО7 в налоговый орган не явился.

Таким образом, контрагентом ООО «Эльбрус» ЗАО «Нефтегаз» также не предоставлены первичные бухгалтерские документы, а именно: договоры, счета- фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, акты выполненных работ, акты приема-передачи товара, выписки из книг продаж и другие регистры налогового и бухгалтерского учета, подтверждающие хозяйственные операции с ООО «Эльбрус» за проверяемый период.

В ходе проверки также установлено, ОАО «База механизации» и ЗАО «Нефтегаз» в 2006- 2007 гг. находились на упрощенной системе налогообложения и не являлись плательщиками налога на добавленную стоимость в бюджет, не представляли налоговую отчетность по налогу на добавленную стоимость и, согласно выпискам банка, не уплачивали налог на добавленную стоимость в бюджет, что свидетельствует об отсутствии источника возмещения налогу на добавленную стоимость в бюджете по счетам - фактурам от данных организаций.

Из всего вышеперечисленного следует, что ООО «Эльбрус» по требованию № 14/55 от 10.08.2009 о предоставлении документов, не предоставило первичные бухгалтерские документы, а именно: счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, по хозяйственным операциям за 2006-2007 гг. с контрагентами ОАО «База механизации» и ЗАО «Нефтегаз», подтверждающие правомерность предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету, или возмещению за весь проверяемый период.

Ввиду непредставления ООО «Эльбрус» первичных бухгалтерских документов, подтверждающих финансово-хозяйственные отношения с ОАО «База механизации» (ИНН: <***>) и ЗАО «Нефтегаз» (ИНН: <***>) за 2006-2007 г.г., налоговым органом были проведены встречные проверки, с целью получения данных документов от контрагентов ООО «Эльбрус». В ходе проведенных контрольных мероприятий, контрагентами ООО «Эльбрус»: ОАО «База механизации» и ЗАО «Нефтегаз», аналогичные первичные бухгалтерские документы, подтверждающие финансово-хозяйственные отношения с ООО «Эльбрус» также не представлены.

При этом суд отмечает, что обязанность проверять какой режим налогообложения применяет продавец, законодательством о налогах и сборах за налогоплательщиком-покупателем не закреплена.

Кроме того, в ходе проверки налоговым органом установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии документального подтверждения заявителем права на вычет налога на добавленную стоимость.

Для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации предусмотрено использование товарной накладной по форме ТОРГ-12, содержащейся в «Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций», утвержденном Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 № 132. При этом пояснениями к форме предусмотрено, что она составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

На основании вышеизложенного следует, что грузополучатель обязан иметь в своем распоряжении товарно-транспортные накладные (транспортные железнодорожные накладные) или транспортные накладные, которыми оформлялись перевозки приобретаемого товара.

По требованию № 14/55 от 10.08.2009 о предоставлении документов по взаимоотношениям ООО «Эльбрус» с ОАО «База механизации» и ЗАО «Нефтегаз», налогоплательщиком были предоставлены договор поставки товара от 31.10.2005 № Э 023-П с ОАО «База механизации» (ИНН <***>), срок действия которого определен до 31.12.2007; договор поставки товара от 09.01.2007 № 10 с ЗАО «Нефтегаз» (ИНН <***>), срок действия которого определен до 31.12.2007.

Из пункта 1.1 данных договоров поставок товара, следует, что Поставщик (ОАО «База механизации» и ЗАО «Нефтегаз» соответственно) обязан поставить товар, а покупатель (ООО «Эльбрус») обязан принять и оплатить смесь пропано-бутановую (СПБТ, далее именуемый «товар»))

Обязанность по доставке товара до покупателя какой-либо из сторон в договорах поставок товара, предусмотрена пунктом 1.3 договоров, а именно: транспортные расходы (железнодорожный тариф и услуги транспортной организации (перевозчика)) оплачиваются покупателем по действующим тарифам.

Согласно пункту 2.2 указанных договоров количество фактически отгруженного поставщиком товара определяется сторонами по накладным о приеме груза к перевозке, товарно-транспортным документам либо актам приема - передачи.

Обязательство поставщика по передачи товара считается исполненным в момент передачи товара транспортной организации (перевозчику) либо непосредственно покупателю, что подтверждается оформленными товарно-транспортными документами, либо актом приема-передачи товара (пункт 3.4).

Однако указанные в требовании № 14/55 от 10.08.2009 транспортные документы по хозяйственным операциям ООО «Эльбрус» с ОАО «База механизации» и ЗАО «Нефтегаз» за 2006-2007 гг. налогоплательщиком не были представлены со ссылкой на изъятие данных документов СУ УВД по Омской области, что в ходе проверки согласно предоставленной информации УВД по Омской области СУ при УВД № 1 по ЦАО г. Омска не подтвердилось.

В силу пункта 4.1 договора оплата товара и транспортных расходов производится покупателем в форме 100% предварительной оплаты всей партии товара и транспортных расходов.

Согласно выпискам с расчетных счетов ООО «Эльбрус» выплаты в адрес юридических и физических лиц с назначением платежа «за перевозку груза», «за автоуслуги» не производились.

Договоров перевозки транспортировки опасных грузов автомобильным либо железнодорожным транспортом, заключенных организацией (перевозчиком), ООО «Эльбрус» не представлено.

Также в договорах поставок товара (пункт 3.8) указана возможность самостоятельного вывоза товара покупателем (ООО «Эльбрус») со склада поставщика.

Однако ООО «Эльбрус» не имело в собственности транспортных средств, необходимых для транспортировки смеси пропано-бутановой, тогда как в соответствии Правилами перевозки опасных грузов автомобильным транспортом, утвержденными Приказом Минтранса России от 08.08.1995 № 73 (далее –Правила), пропан, а также бутан и его смеси относится к категории опасных грузов, которые в силу присущих им свойств и особенностей могут при их перевозке создавать угрозу для жизни и здоровья людей, нанести вред окружающей природной среде, привести к повреждению или уничтожению материальных ценностей.

Согласно пункту 2.1 Правил лицензирование перевозок опасных грузов осуществляется в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации о лицензировании.

Перевозка опасных грузов автомобильным транспортом осуществляется на основании договора перевозки, заключаемого в соответствии с действующим законодательством (пункт 2.1 Правил).

Согласно пункту 3.1 грузоотправитель опасных грузов при наличии договора представляет в автотранспортную организацию заявку на перевозку, а при отсутствии договора - разовый заказ на перевозку. При принятии заявки автотранспортной организацией грузоотправитель должен представить товарно-транспортную накладную (4 экземпляра: 1 экз. товарно-транспортной накладной остается у грузоотправителя, 2 экз. - передается грузополучателю, 3 экз. - сдается автотранспортной организации) и аварийную карточку системы информации об опасности, заполнение которой производится по данным изготовителя опасных веществ. На каждое транспортное средство (колонну транспортных средств) грузоотправитель обязан представить паспорт безопасности вещества (материала) по ГОСТ Р 50587-93.

Как указывалось выше, грузополучатель обязан иметь в своем распоряжении товарные накладные или товарно-транспортные накладные, которыми оформлялись перевозки приобретаемого товара (смеси пропано-бутановые) и которые являются документом, служащим основанием для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Автомобили, систематически используемые для перевозки взрывчатых и легковоспламеняющихся веществ должны оборудоваться номерными, опознавательными знаками и другими обозначениями в соответствии с требованиями перевозки опасных грузов и соблюдением специальных требований по обеспечению безопасности, утверждаемых Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.1994 № 372 и в соответствии с правилами перевозки опасных грузов автомобильным транспортом, утвержденных Приказом Минтранса России от 08.08.1995 № 73.

В силу пункта 2.6 Правил при перевозке опасного груза, обязательно производится выбор и согласование маршрута перевозки. Разработка маршрута транспортировки опасных грузов осуществляется организацией, выполняющей эту перевозку. Выбранный маршрут подлежит обязательному согласованию с подразделениями ГАИ МВД России в следующих случаях:

- при перевозке «особо опасных грузов»;

- при перевозке опасных грузов, выполняемой в сложных дорожных условиях (по горной местности, в сложных метеорологических условиях (гололед, снегопад), в условиях недостаточной видимости (туман и т.п.));

- при перевозке, выполняемой колонной более 3-х транспортных средств, следуемых от места отправления до места назначения.

Как следует из представленного в материалы дела налоговым органом ответа заместителя главного государственного инспектора безопасности дорожного движения по Омской области от 23.12.2009 № 18/3687, указанные в запросе Инспекции от 28.12.2009 № 14-26/1/22545 организации (ООО «Эльбрус», ОАО «База механизации», ООО «ЗСПК «Транс-Газ», ЗАО «Нефтегаз», ОАО «Топливная компания «Максима», ЗАО «Ком-трейд», ООО «Интеркомс») для согласования маршрута перевозки опасных грузов в 2006-2007 годах в Управление государственной инспекции безопасности дорожного движения УВД по Омской области не обращались.

По требованию № 14/55 от 10.08.2009 о предоставлении документов, ООО «Эльбрус» не представило первичные бухгалтерские документы (счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные), акты приема-передачи товара, подтверждающие факт совершения сделок и хозяйственных операций с контрагентами: ОАО «База механизации» (ИНН <***>) и ЗАО «Нефтегаз» (ИНН <***>), кроме того отсутствуют доказательства транспортировки товара, транспортные средства, лицензия на перевозку опасных грузов и отсутствует численность работников организации, необходимая для организации финансово-хозяйственной деятельности.

В ходе судебного разбирательства по указному делу суд неоднократно предлагал заявителю представить документы, подтверждающие реальность произведенных операций по сделкам с ОАО «База механизации» и ЗАО «Нефтегаз».

При этом Обществом в материалы дела представлены ответы на запросы, направленные конкурсным управляющим ООО «Эльбрус» ФИО10 в адрес руководителей ОАО «База механизации» и ЗАО «Нефтегаз» с вопросами о том, имелись ли в 2007 году в указанных организациях должностные лиц (кроме директор), которые имели право подписи выставляемых данными организациями счетов-фактур и товарных накладных , а также выделялся ли налог на добавленную стоимость счетах-фактурах и товарных накладных 2007 году, кроме того, в запросе содержится просьба о представлении надлежащим образом заверенных копий бухгалтерских документов, подтверждающих хозяйственные операции с ООО «Эльбрус» в указанный период, при их наличии.

Из представленных директором ОАО «База механизации» ФИО3 и директором ЗАО «Нефтегаз» ФИО4 ответов идентичного содержания, следует, что в интересующий период времени помимо исполняющего функции единоличного исполнительного органа общества, право подписи имели сотрудники, полномочия которых были надлежащим образом заверены; документы бухгалтерского учета (счета-фактуры), а также первичные учетные документы (товарные накладные) оформлялись сотрудниками общества, обладающими специальным профессиональным образованием, заполнение вышеуказанных документов осуществлялось в соответствии с требованиями действующего законодательства исходя из существующих хозяйственных отношений.

Данные факты не могут быть приняты судом и положены в основу решения о признании недействительным оспариваемого ненормативного акта в силу следующих обстоятельств.

Во-первых, в отсутствие письменных доказательств того факта, что в спорный период времени помимо исполняющего функции единоличного исполнительного органа общества, право подписи имели сотрудники, полномочия которых были надлежащим образом заверены, невозможно установить, кто имел право подписывать документы от имени организации и каким образом были заверены его полномочия, в связи с чем суд не может принимать данный факт во внимание, кроме того, в расшифровке подписей в спорных счетах-фактурах указаны фамилии директора ОАО «База механизации» ФИО3 и директора ЗАО «Нефтегаз» ФИО4, а не каких-либо иных лиц, имеющих право действовать от имени данных организаций.

Во-вторых, суд также считает не подтвержденным документально факт оформления документов бухгалтерского у чета (счетов-фактур), а также первичных учетных документы (товарных накладных) в соответствии с требованиями действующего законодательства исходя из существующих хозяйственных отношений, поскольку указанные документы представлены руководителями контрагентов не были, а представлены лишь спецификации к договорам поставки, которые при наличии недостоверных данных в счетах-фактурах не могут являться документами, служащими основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению.

В-третьих, сведения, содержащиеся в ответах на запрос, не противоречат свидетельским показаниям ФИО3, допрошенного с соблюдением статьи 51 Конституции Российской Федерации, статей 90, 128 Налогового кодекса Российской Федерации, который пояснил, что ОАО «База механизации» налог на добавленную стоимость в бюджет не уплачивало и счета-фактуры покупателю товара выставляло без налога на добавленную стоимость.

Судом учтено, что нормы действующего законодательства о налогах и сборах Российской Федерации прямо не возлагают на налогоплательщика обязанности по проверке правоспособности контрагентов по договорам и не связывают ответственность налогоплательщика с фактами непредставления его контрагентами бухгалтерской и налоговой отчетности в налоговые органы по месту постановки на учет, неуплаты ими налогов, невозможности проведения встречной проверки контрагентов в связи с их отсутствием по месту постановки на налоговый учет и представлением ими отчетности с нулевыми показателями.

Как отмечено в Определении Конституционного Суда РФ от 24.01.2008 № 33-О, разрешение споров, касающихся выполнения обязанности по уплате налогов, относится к компетенции арбитражных судов, которые не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правильности применения налогового законодательства, в том числе правомерности применения налоговых вычетов, обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств - факт оплаты покупателем товаров (работ, услуг), действительные отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.

Соответственно и налоговые органы для формирования доказательной базы помимо анализа представленных налогоплательщиком подтверждающих документов на предмет наличия в них всех предусмотренных законодательством реквизитов, исследуют фактические обстоятельства несения налогоплательщиком затрат на уплату налога на добавленную стоимость, на приобретение в целом товаров, работ, услуг.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Кроме того, само по себе заключение сделки с организацией, прошедшей в установленном порядке регистрацию, не является безусловным основанием для получения налоговой выгоды.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода может быть признана необоснованной в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом пункт 7 этого же Постановления указывает на то, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Согласно пункту 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

В соответствии со статьей 52 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо действует на основании устава. Заключая гражданско-правовые сделки от своего имени с другими юридическими лицами, общество вступало с ними в договорные отношения. Вышеуказанные договоры содержат указание на то, что данный договор заключается от имени конкретного юридического лица его руководителя, действующего на основании учредительных документов - уставов.

Таким образом, перед тем, как определить содержание основных условий договоров, подписать их в согласованном виде, стороны, заключившие сделку, взаимно удостоверились в наличии правоспособности юридических лиц, являющихся участниками данной сделки, и в надлежащих полномочиях руководителей данных юридических лиц, имеющих право на законных основаниях на заключение и подписание договоров, влекущих юридические последствия.

Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, в силу абзаца 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

Выбирая контрагента, субъект предпринимательской деятельности обязан действовать с той степенью осмотрительности, которая исключит для него возможность рисков и неблагоприятных последствий, вызванных поведением и действиями контрагента.

Как разъяснило Министерство финансов Российской Федерации в письме от 10.04.2009 № 03-02-07/1-177 меры, предпринимаемые налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента и свидетельствующие об осмотрительности и осторожности налогоплательщика при выборе контрагента, включают в себя получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверку факта занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц, получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о принятии заявителем мер по установлению деловой репутации контрагентов по гражданско-правовым договорам, бремя собирания которых в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может быть возложено на контролирующий орган.

При принятии судебного акта судом также обоснованно учтены результаты, полученные в ходе выездной налоговой проверки, характеризующие деятельность указанных контрагентов.

Таким образом, налоговым органом сделан правомерный вывод о том, что документы, представленные Обществом для подтверждения обоснованности налоговых вычетов, содержат недостоверные сведения.

Доказательств, опровергающих вывод о том, что счета-фактуры подписаны со стороны ОАО «База механизации» и ЗАО «Нефтегаз» не лицами, указанными в них, а иными лицами, налогоплательщиком не представлено.

При этом суд исходит из того, что квалифицирующим признаком правонарушения, предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, является неуплата (неполная уплата) налога вследствие, в том числе, неправомерных действий (бездействия), как умышленных, так и неосторожных.

В данном случае, поскольку налоговый орган квалифицировал их по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, предполагается, что он усмотрел в действиях (бездействии) заявителя признаки неосторожности.

Умышленная форма вины предполагает квалификацию нарушения по пункту 3 названной статьи и влечет наложение санкции в удвоенном размере.

Последствия недостаточной осмотрительности и осторожности при совершении гражданско-правовой сделки не могут быть перенесены на бюджет путем сокращения причитающихся ему выплат вследствие заявления неправомерных вычетов.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что налоговым органом в оспариваемом решении правомерно в качестве основания для отказа в применении вычетов по налогу на добавленную стоимость указано на недостоверность сведений, представленных ООО «Эльбрус», и документов, на основании которых он заявил вычет.

С учетом выводов суда о наличии оснований для доначисления налога на добавленную стоимость, присутствуют основания и для начисления Обществу оспариваемым решением пеней и для привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по данному налогу.

Оспариваемым решением налогового органа заявитель привлечен к ответственности на основании пункта 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающей ответственность за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, в виде штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

В силу пункта 1 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

Истребуемые документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий.

Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

В течение двух дней со дня получения такого уведомления руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе на основании этого уведомления продлить сроки представления документов или отказать в продлении сроков, о чем выносится отдельное решение.

Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что по требованию № 14/55 от 10.08.2009 о предоставлении документов, ООО «Эльбрус» не предоставило первичные бухгалтерские документы за 2006-2007 гг., а именно: счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, товарные накладные, акты выполненных работ, акты приема - передачи товара, подтверждающие факт совершения сделок и хозяйственных операций с контрагентами ОАО «База механизации» (ИНН <***>) и ЗАО «Нефтегаз» (ИНН <***>), ссылаясь на невозможность предоставления данных документов, в связи с изъятием этих документов УВД по Омской области, а именно:

- счетов-фактур полученных за 2006-2007 гг.,

- счетов-фактур выставленных за 2006-2007 гг.,

- банковских выписок ОАО «УРАЛСИБ» за апрель-декабрь 2006 г.,

- банковских выписок ОАО «АК БАРС» за апрель- декабрь 2006 г.,

- банковских выписок ОАО «УРАЛСИБ» за январь-сентябрь 2007 г.,

- банковских выписок ОАО «АК БАРС» за январь-сентябрь 2007 г.,

- кассовых книг, отчетов кассира за 2006, 2007 г.,

- товарно-транспортных накладных за 2006- 2007 гг.,

- актов выполненных работ за 2006-2007 гг.,

предоставив копии протоколов выемки документов б/н от 19.12.2007, б/н от 14.01.2008, б/н от 16.01.2008.

Налоговым органом были направлены запросы (от 26.02.2009 № 14-28/1/3043 ДСП, от 15.05.2009 № 14-28/1/8572 ДСП) в УВД по Омской области СУ при УВД № 1 по ЦАО г. Омска с целью получения копий изъятых у ООО «Эльбрус» документов за 2006-2007 гг. или предоставления доступа к данным документам.

В ответ на данные запросы УВД по Омской области СУ при УВД № 1 по ЦАО г. Омска предоставило копии бухгалтерских документов за 2006-2007 гг. изъятых у ООО «Эльбрус» (письмо от 20.05.2009 № 4712511).

Изучив предоставленные налогоплательщиком копии протоколов выемки документов (б/н от 19.12.2007, б/н от 14.01.2008, б/н от 16.01.2008) и предоставленные УВД по Омской области СУ при УВД № 1 по ЦАО г. Омска копии изъятых у ООО «Эльбрус» документов за 2006-2007 гг. налоговым органом установлено следующее:

- в перечне протоколов выемки документов ООО «Эльбрус» (б/н от 19.12.2007, б/н от 14.01.2008, б/н от 16.01.2008), отсутствуют ссылки на изъятие товарно-транспортных накладных и актов выполненных работ за 2006-2007 гг.;

- предоставленные УВД по Омской области СУ при УВД № 1 по ЦАО г. Омска копии документов (товарные накладные, счета-фактуры полученные и счета-фактуры выставленные за 2006- 2007 гг. на 723 листах), изъятые у ООО «Эльбрус», касаются хозяйственных операций ООО «Эльбрус» с ООО «Авега» (ИНН <***>), ООО «Ривтекс» (ИНН <***>), ООО «Компания «ОмскСибПродукт» (ИНН <***>), ООО «Маркет-трейд» (ИНН <***>), ООО «ЗСПК «Транс-Газ» (ИНН <***>), ООО «Интер-комс» (ИНН <***>), ЗАО «Преодоление» (ИНН <***>), ОАО «Любинский молочно-консервный комбинат» (ИНН <***>), ЗАО «Сантос-К» (ИНН <***>), ООО «Титан» (ИНН <***>) и ЗАО «НПК «Дорожно-строительные технологии» ИНН <***>) за 2006 - 2007 гг.

Указанные документы, представленные в материалы дела, заявителем в судебном заседании не оспаривались.

При этом среди указанных первичных бухгалтерских документов, изъятых у ООО «Эльбрус», отсутствуют счета - фактуры и товарные накладные по хозяйственным операциям с ОАО «База механизации» (ИНН <***>) и ЗАО «Нефтегаз» (ИНН <***>) за проверяемый период.

Как пояснил заявитель в судебном заседании, копии запрошенных налоговым органом счетов-фактур были им представлены налоговому органу в ходе проведения дополнительных проверочных мерориятий.

В связи с чем ссылка ООО «Эльбрус» на невозможность предоставления счетов-фактур, товарных накладных, товарно-транспортных накладных (транспортных железнодорожных накладных) актов приема-передачи товара и актов выполненных работ по взаимоотношениям ООО «Эльбрус» с ОАО «База механизации» (ИНН <***>) и ЗАО «Нефтегаз» (ИНН <***>) за 2006-2007 гг. в связи с изъятием данных документов СУ УВД по Омской области, несостоятельна.

Для выяснения обстоятельств вменяемого Обществу правонарушения в ходе проведения выездной налоговой проверки в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации был проведен допрос руководителя ООО «Эльбрус» ФИО6, который давать какие либо показания о финансово-хозяйственной деятельности ООО «Эльбрус» отказался со ссылкой на статью 51 Конституции Российской Федерации (протокол допроса от 31.08.2009 № 9).

В результате изложенного суд полагает, что Инспекцией установлено непредставление в установленный срок ООО «Эльбрус» первичных бухгалтерских документов за 2006-2007 гг. по хозяйственным операциям с контрагентами ОАО «База механизации» и ЗАО «Нефтегаз» для проведения выездной налоговой проверки, а именно: счетов - фактур, указанных в книгах покупок за 2006-2007 гг. и товарно-транспортных накладных или товарных накладных к данным счет - фактурам:

. счет - фактура № 1 от 28.02.2006 - 1 шт., (товарно-транспортная накладная или товарная накладная –шт.);

2. счет - фактура № 2 от 31.03.2006 - 1 шт., (товарно-транспортная накладная или товарная накладная – 1 шт.);

3. счет - фактура № 3 от 30.06.2006 - 1 шт., (товарно-транспортная накладная или товарная накладная – 1 шт.);

. счет - фактура № 4 от 31.07.2006 - 1 шт., (товарно-транспортная накладная или товарная накладная –шт.);

5. счет - фактура № 5 от 31.08.2006 - 1 шт., (товарно-транспортная накладная или товарная накладная – 1 шт.);

6. счет - фактура № 6 от 31.10.2006 - 1 шт., (товарно-транспортная накладная или товарная накладная – 1 шт.);

7. счет - фактура № 7 от 30.11.2006 - 1 шт., (товарно-транспортная накладная или товарная накладная – 1 шт.);

8. счет - фактура № 1 от 31.01.2007 - 1 шт., (товарно-транспортная накладная или товарная накладная – 1 шт.);

. счет - фактура № 1 от 31.01.2007 - 1 шт., (товарно-транспортная накладная или товарная накладная –шт.);

10. счет - фактура № 2 от 28.02.2007 - 1 шт., (товарно-транспортная накладная или товарная накладная –шт.);

11. счет - фактура № 3 от 27.02.2007 - 1 шт., (товарно-транспортная накладная или товарная накладная –шт.);

12. счет - фактура № 2 от 28.02.2007 - 1 шт., (товарно-транспортная накладная или товарная накладная –шт.);

. счет - фактура № 4 от 30.03.2007 - 1 шт., (товарно-транспортная накладная или товарная накладная –шт.);

14. счет - фактура № 4 от 28.04.2007 - 1 шт., (товарно-транспортная накладная или товарная накладная –шт.);

15. счет - фактура № 7 от 28.04.2007 - 1 шт., (товарно-транспортная накладная или товарная накладная –шт.);

16. счет - фактура № 8 от 31.05.2007 - 1 шт., (товарно-транспортная накладная или товарная накладная –шт.).

Всего по требованию № 14/55 от 10.08.2009 не представлено документов в количестве 32 шт.

При этом Общество не заявило налоговому органу в установленном порядке о необходимости продления срока представления документов.

Из оспариваемого решения также следует, что налоговым органом выявлено нарушение требований статей 209, 210, 211 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: в 2006 году не удержан налог на доходы физических лиц с сумм, выданных учредителю и руководителю ООО «Эльбрус» ФИО11 по расходному кассовому ордеру № 6 от 18.12.2006 в размере 999 000,00 руб. в подотчет на хозяйственные нужды.

Указанные обстоятельства подтверждаются налоговым регистром - «Карточкой сч. 50.1 за 2006 год», «Карточкой сч. 71.1 за 2006 г.-2008 г.», налоговой карточкой ФИО11 за 2006 год, расчетной ведомостью № 12 за декабрь 2006 года, расходным кассовым ордером № 6 от 18.12.2006).

Пунктом 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение, которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 211 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, в частности, относятся:

) оплата (полностью или частично) за него организациями или индивидуальными предпринимателями товаров (работ, услуг) или имущественных прав, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в интересах налогоплательщика;

) полученные налогоплательщиком товары, выполненные в интересах налогоплательщика работы, оказанные в интересах налогоплательщика услуги на безвозмездной основе или с частичной оплатой.

Из материалов дела следует, что данные денежные средства продолжают числиться в учете как задолженность сотрудника перед организацией, тогда как ФИО11 уже уволился, и доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.

В соответствии со статьей 137 Трудового кодекса Российской Федерации, если работник не отчитался за полученные под отчет суммы и не вернул их, данные суммы необходимо удержать из заработной платы.

В связи с изложенным налоговый орган в оспариваемом решении пришел к следующему выводу: так как денежные средства остались в распоряжении ФИО11, то они были получены безвозмездно.

Признавая указанный вывод Инспекции правомерным суд исходит из того, что налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие фактические расходы ФИО11 из выданных ООО «Эльбрус» средств под отчет на цели, связанные с производственной деятельностью, то есть на нужды Общества.

При этом суд руководствуется положениями пункта 11 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного решением Совета директоров Центрального банка Российской Федерации от 22.09.1993 № 40, согласно которому лица, получившие наличные деньги под отчет, обязаны не позднее трех рабочих дней по истечении срока, на который они выданы, или со дня возвращения их из командировки предъявить в бухгалтерию организации отчет об израсходованных суммах и произвести окончательный расчет по ним.

Для расчетов с подотчетными лицами предусмотрен унифицированный первичный документ - авансовый отчет, форма № АО-1 которого утверждена Постановлением Госкомстата России от 01.08.2001 № 55.

К указанному отчету должны быть приложены документы, подтверждающие расходы (командировочное удостоверение, квитанции, транспортные документы, чеки ККМ, товарные чеки и другие оправдательные документы), указанные на оборотной стороне формы № АО-1.

Таким образом, в случае если оправдательные документы на приобретение товара отсутствуют либо оформлены с нарушением требований законодательства, либо вообще не оформлены суммы, выданные подотчетному лицу на хозяйственные расходы, суммы, выданные под отчет, являются доходом физического лица, подлежащим налогообложению налогом на доходы физических лиц.

При этом представленная в материалы по запросу суда ФИО11 копия расписки, подписанная ФИО11 как заинтересованным лицом от имени бухгалтера в отсутствие авансового отчета и указанных выше документов, подтверждающих расходы, не может быть расценена судом в качестве оправдательного документа.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что Инспекция обоснованно увеличила налоговую базу на доходы физических лиц за проверяемый период на сумму полученных физическим лицом под отчет на производственные цели денежных средств, с связи с чем правомерным является привлечение Общества к ответственности на основании статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неисчисление, неудержание и неперечисление в бюджет налога на доходы физических лиц и начисление пени по указанному налогу, следовательно, оспариваемое решение в указанной части является законным и обоснованным.

Суд считает также несостоятельным довод налогоплательщика о допущенных налоговым органом нарушениях процедуры проведения выездной налоговой проверки и оформлении ее результатов, выразившихся в несоставлении акта по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, а также в неприглашении ООО «Эьбрус» рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Требования к содержанию акта налоговой проверки установлены частью 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации. В частности, согласно пунктам 6, 11, 12, 13 данной нормы в акте налоговой проверки указываются:

- перечень документов, представленных проверяемым лицом в ходе налоговой проверки;

- сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки;

- документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых;

- выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.

Составленный по результатам проверки акт налогового органа № 14-18/20139 ДСП от 30.10.2009 указанным выше требованиям соответствует.

В соответствии с положениями пункта 2 и пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов. При рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

Согласно пункту 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Толкование норм, закрепленных в статье 100 и статье 101 Налогового кодекса Российской Федерации, в их совокупности позволяет сделать вывод о том, что отсутствие у налогового органа обязанности составления по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля акта как специального процессуального документа не исключает наличия у него обязанности обеспечения возможности защиты налогоплательщиком своих прав и законных интересов.

Как установлено судом и следует из материалов дела, акт выездной налоговой проверки подписан и получен заявителем в установленные сроки, им представлены соответствующие возражения.

Инспекцией по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и представленных налогоплательщиком возражений 02.12.2009 вынесено решение № 14-18/22132 ДСП о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

При этом судом установлено, что налоговым органом направлены извещения о рассмотрении материалов проверки по решению о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 02.12.2009 № 14-18/22132 ДСП на 28.12.2009 по юридическому адресу организации (644007, ул. Октябрьская, 120), вернувшееся с отметкой «истек срок хранения», а также по домашнему адресу руководителя ООО «Эльбрус» ФИО6 (644109, пр. Сибирский, д. 8, кв. 112), вернувшееся с отметкой «истек срок хранения» и отметкой «23.12.2009 извещен».

Поскольку отметка органа почтовой связи «истек срок хранения» свидетельствует о неявке представителя Общества за получением извещения, суд в данном случае признает извещение заявителя надлежащим.

Каких-либо возражений или ходатайств по данному обстоятельству от представителей Общества не поступило.

Таким образом, довод налогоплательщика о нарушении процедуры рассмотрения материалов проверки, подлежит отклонению, поскольку противоречит обстоятельствам дела.

Тот факт, что инспекцией не составлен акт по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, не свидетельствует о нарушении процедуры рассмотрения, поскольку его составление не предусмотрено налоговым законодательством Российской Федерации.

При этом судом не принимаются доводы налогового органа о несоблюдении заявителем досудебного порядка урегулирования спора и пропуске срока подачи заявления о признании ненормативного правового акта недействительным в арбитражный суд, исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 1, 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом; если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Согласно пункту 1 статьи 138 Налогового кодекса Российской Федерации акты налоговых органов могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд; подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 настоящего Кодекса.

Пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Таким образом, федеральным законом установлен досудебный порядок разрешения настоящего спора.

Как следует из материалов дела, 28.01.2010 ООО «Эльбрус» в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области была подана жалоба на решение № 14-18/23574 ДСП от 31.12.2009, обозначенная как апелляционная, по результатам рассмотрения которой 23.04.2010 Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области вынесено решение № 16-17/05564 об оставлении жалобы без удовлетворения.

В данном решении № 16-17/05564 указано, что настоящая жалобы не может быть признана апелляционной по причине нарушения порядка ее подачи, установленного пунктом 3 статьи 139 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с этим ИФНС РФ № 1 по ЦАО г. Омска и Управление Федеральной налоговой службы по Омской области в рамках настоящего дела заявлено о пропуске ООО «Эльбрус» срока подачи в арбитражный суд заявления об оспаривании решения налогового органа, который, по их мнению, начинает исчисляться с 15.01.2010 , то есть со дня получения Обществом обжалуемого решения.

В силу абзаца 2 пункта 3 статьи 139 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба на соответствующее решение налогового органа подается в вынесший это решение налоговый орган, который обязан в течение трех дней со дня поступления указанной жалобы направить ее со всеми материалами в вышестоящий налоговый орган.

Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Омской области, привлеченного в качестве третьего лица, в ходе судебного разбирательства пояснил, что поданная 28.01.2010 ООО «Эльбрус» жалоба, поименованная как апелляционная, в связи с нарушением порядка ее подачи была рассмотрена Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области как жалоба.

Однако при этом Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области не учтено то обстоятельство, что волеизъявление налогоплательщика было направлено на подачу апелляционной жалобы на решение № 14-18/23574 ДСП от 31.12.2009, о чем свидетельствовало не только название жалобы, поданной 28.01.2010 ООО «Эльбрус» в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области, но и изложенные в указанной жалобе заявителем доводы относительно незаконности решения № 14-18/23574 ДСП от 31.12.2009, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки.

Кроме того, из просительной части данной жалобы следует, что Общество просило отменить оспариваемое в рамках настоящего дела решение Инспекции.

И если в данном случае исходить из позиции ИФНС РФ № 1 по ЦАО г. Омска и Управление Федеральной налоговой службы по Омской области относительно того, что жалоба заявителя от 28.01.2010 не является апелляционной, то исходя из просительной части жалобы, ее удовлетворение в таком случае не представляется возможным, так как удовлетворение жалобы повлечет отмену решения № 14-18/23574 ДСП от 31.12.2009, однако такое полномочие предоставлено вышестоящему налоговому органу в только в случае апелляционного обжалования.

На основании изложенного суд убежден, что Управление Федеральной налоговой службы по Омской области, принимая данную жалобу, с учетом того, что оно никак не уведомило заявителя о том, что поданная жалоба не расценена им в качестве апелляционной, изменяет волеизъявление налогоплательщика без наличия на то установленных Налоговым кодексом Российской Федерации оснований.

Более того, с учетом сроков вступления в законную силу решения, вынесенного по результатам проверки, и соответствующих правовых последствий такого вступления, налогоплательщик с 28.01.2010 по 23.04.2010 полагал, что им подана именно апелляционная жалоба, поэтому не предпринимал никаких действий по подаче жалобы с соблюдением абзаца 2 пункта 3 статьи 139 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом суд исходит из того, что досудебное урегулирование спора по этому вопросу направлено на оценку вышестоящим налоговым органом доводов налогоплательщика относительно законности оспариваемого решения.

При этом исходя из положений нормы пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации суд приходит к выводу об очевидной направленности воли законодателя на возможность оценки обжалуемого налогоплательщиком решения налогового органа судом лишь после оценки этого решения вышестоящим налоговым органом, в противном случае положения пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации теряют всякий смысл, поскольку при ином истолковании допускают оценку решения налогового органа судом фактически минуя стадию апелляционного рассмотрения, как в данном случае.

Из материалов дела следует, что Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области в решении от 23.04.2010 № 16-17/05564 по существу были оценены все доводы заявителя относительно незаконности оспариваемого в рамках настоящего дела решения налогового орган, учитывая отсутствие в Налоговом кодексе Российской Федерации регламентации последствий подачи апелляционной жалобы не в вынесший это решение налоговый орган, а в вышестоящий налоговый орган, и положения пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов), суд полагает, что досудебный порядок заявителем в данном случае соблюден.

С учетом указанного вывода суда о соблюдении досудебного порядка заявителем суд приходит к выводу о соблюдении Обществом срока на подачу заявления в арбитражный суд, исходя из следующего.

Течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события (совершения действия), которым определено его начало (пункт 2 статьи 6.1 Налогового кодекса Российской Федерации).

Срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если срок не установлен в календарных днях. При этом рабочим днем считается день, который не признается в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем (пункт 6 статьи 6.1 Налогового кодекса Российской Федерации).

Решение налогового органа вступает в силу по истечении 10 дней со дня его вручения лицу (его представителю), в отношении которого оно было вынесено, а в случае подачи апелляционной жалобы, указанное решение вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части (пункт 9 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно материалам дела, решение ИФНС России № 1 по ЦАО г. Омска от 31.12.2009 № 14-18/23574 ДСП было получено ООО «Эльбрус» 15.01.2010, следовательно, 10-дневный срок истекает 29.01.2010.

Обществом апелляционная жалоба была подана в УФНС по Омской области 28.01.2010, то есть с соблюдением сроков, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, на не вступившее в силу решение ИФНС РФ № 1 по ЦАО г. Омска от 31.12.2009 № 14-18/23574.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган в порядке, определяемом настоящей статьей.

Согласно пункту 2 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не вступившее в силу, может быть обжаловано в апелляционном порядке, путем подачи апелляционной жалобы.

Пунктом 2 статьи 139 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривается, что апелляционная жалоба на решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подается до момента вступления в силу обжалуемого решения.

Пункт 2 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает момент вступления в силу решения нижестоящего органа в случае его обжалования.

Так, в случае если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, не отменит решение нижестоящего налогового органа, решение нижестоящего налогового органа вступает в силу с даты его утверждения вышестоящим налоговым органом.

Пункт 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

При этом в случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Как установлено судом, решение по апелляционной жалобе налогоплательщика было принято вышестоящим налоговым органом 23.04.2010, заявление об оспаривании решения налогового органа № 14-18/23574 ДСП от 31.12.2009 подано Обществом 06.05.2010, то есть в пределах установленного пунктом 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации трехмесячного срока.

Таким образом, суд считает срок на подачу в арбитражный суд заявления об оспаривании решения налогового органа № 14-18/23574 ДСП от 31.12.2009 ООО «Эльбрус» не пропущен.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа соответствует закону и не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение об отказе в удовлетворении требований заявителя.

На основании изложенного, суд отказывает в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения в указанной части.

Уплаченная Обществом при подаче заявления государственная пошлина в сумме 2000 руб. по квитанции СБ РФ от 04.05.2010 подлежит взысканию в пользу заявителя с налогового органа как со стороны по делу.

Государственная пошлина в сумме 2000 руб., уплаченная Обществом при подаче заявления по квитанции СБ РФ от 04.05.2010 подлежит возращению заявителя как излишне уплаченная.

Поскольку в связи с принятием настоящего решения суда необходимость в обеспечении заявления отпала, обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Омской области от 07.05.2010, подлежат отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Омской области именем Российской Федерации

решил:

Заявление общества с ограниченной ответственностью «Эльбрус» удовлетворить частично.

Признать решение инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Центральному административному округу г. Омска № 14-18/23574 ДСП от 31.12.2009 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» недействительным в части привлечения Общества к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 13 157 руб. за неполную уплату (неуплату) земельного налога, начисления и предложения к уплате пени по земельному налогу в сумме 25 124 руб. 03 коп., а также доначисления и предложения к уплате земельного налога в сумме 65 874 руб. как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Эльбрус» о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Центральному административному округу г. Омска № 14-18/23574 ДСП от 31.12.2009 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в остальной части, проверив его на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации, отказать.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Центральному административному округу г. Омска в пользу общества с ограниченной ответственностью «Эльбрус» расходы по государственной пошлине в сумме 2000 руб.

Обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Омской области от 07.05.2010, отменить.

Решение в части признания ненормативного акта недействительным подлежит немедленному исполнению.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока после его принятия и может быть обжаловано в этот же срок путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Л.Н. Распутина