Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Шабановой Тамары Васильевны, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Саляевой А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению б/н б/д Общества с ограниченной ответственностью «Лидер-Телеком» (ОГРН <***>, ИНН <***>, Оренбургская область, г. Кувандык) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области (ИНН <***>, ОГРН <***>, Оренбургская область, г. Новотроицк) о признании недействительным решения № 12-08/42 от 16.06.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в заседании:

от заявителя – представителя ФИО1 (доверенность от 01.06.2015),

от заинтересованного лица – представителя ФИО2 (доверенность № 01/19465 от 19.11.2014),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Лидер-Телеком» (далее по тексту - ООО «Лидер-Телеком», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области (далее по тексту – налоговый орган, инспекции, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 16.06.2014 № 12-08/42 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления к уплате 576 336 рубля единого налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее по тексту – единый налог), соответственно сумм пени в размере 118 791 рубля и штрафных санкций по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ) в размере 115 267 рубль, уменьшения исчисленного в завышенных размерах ЕНВД в сумме 36 799 рублей, а также привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ в размере 10 332 рубля.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области проведена выездная налоговая проверка ООО «Лидер-Телеком» (ОГРН <***>, ИНН <***>, Оренбургская область, г. Кувандык) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 08.01.2010 по 31.12.2012.

По результатам проведения выездной налоговой проверки составлен акт от 06.05.2014 № 12-08/23дсп и принято решение от 16.06.2014 № 12-08/42, согласно которому налогоплательщику предложено уплатить единый налог в сумме 579 703 рубля, пени по единому налогу и за несвоевременное перечисления налога на доходы физических лиц в сумме 119 172 рубля, и уменьшить исчисленный в завышенных размерах ЕНВД в сумме 36 799 рублей, а также общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 115 941 рубль и по ст. 123 НК РФ в размере 10 332 рубля.

Указанное решение налогового органа было обжаловано заявителем в досудебном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по Оренбургской области (далее по тексту – УФНС России по Оренбургской области).

Решением УФНС России по Оренбургской области № 16-15/10460 от 03.09.2014 решение налогового органа от 16.06.2014 № 12-08/42 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд Оренбургской области.

В обоснование заявленного требования общество указывает, что оно правомерно в проверяемый период применяло две системы налогообложения: упрощенную систему налогообложения – в связи с осуществлением деятельности по оказанию услуг связи и ЕНВД – в отношении услуг по техническому обслуживанию системы коллективного приема телевидения.

Заявитель считает, что все доводы инспекции, изложенные в решение, строятся на отождествлении юридических прав на сеть (транспортную инфраструктуру) с ее функциональным назначением (передачей сигнала), то есть налоговым органом ставится знак равенства между использованием сети для доставки сигнала и правами на эту сеть. При этом общество со ссылкой на договора, заключенные с Абонентами, указывает, что кабельная сеть принадлежит Оператору, а Абонентская распределительная сеть и Абонентские линии формируются для абонента на платной основе и не принадлежат Оператору.

Общество отметило, что к бытовым услугам оказываемым населению, относятся согласно Общероссийскому классификатору услуг населению ОК 002-93 следующие услуги: по установке систем коллективного приема телевидения (код 013145), по установке индивидуальных разветвителей (код 013147), по прокладке подключению абонентских отводов (код 013148), по настройке радиотелевизионной аппаратуры (код 013140), то есть услуги оказываемые ООО «Лидер-Телеком» населению при подключении абонента, а также услуги, оказываемые в процессе эксплуатации абонентской распределительной сети – техническое обслуживание систем коллективного приема телевидения (код 013152), ремонт системы коллективного приема телевидения (код 013153), ремонт элементов распределительных сетей систем коллективного приема телевидения (код 013154).

При этом общество подчеркнуло, что договор аренды кабельной сети от 09.01.2010 №4 регулирует права ООО «Лидер-Телеком» на сеть и прямо устанавливает ее границы владения, которыми являются головная станция приема – точка подключения к иным сетям в целях приема сигнала; и оконечное оборудование на вводе в многоквартирный дом – точка подключения сети коллективного приема кабельного телевидения многоквартирного дома в целях передачи сигнала. Согласно ст. 210 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ) бремя содержания любого имущества несет именно собственник имущества, на владельца такое бремя может быть переложено только в силу договора, когда это прямо предусмотрено сторонами.

По мнению заявителя, налоговый орган в решение использует не правовые категории, такие как «ИП ФИО3 01.08.2011 передал на баланс ООО «Лидер-Телеком» оборудование сети кабельного телевидения в полном составе в целях оказания последним услуг кабельного телевещания абонентам», поскольку отражение на балансе организации имущества производится при переходе права собственности на него (договор купли – продажи, безвозмездная передача или внесения его в уставный капитал). При передаче имущества в аренду оно не передается на баланс, а может учитываться на забалансовом счете.

Из писем Управления Роскомнадзора по Оренбургской области, по утверждению общества, налоговый орган может использовать информацию о фактических обстоятельствах и он не может ссылаться на оценочные суждения, основанные на специальных познаниях или толковании норм права, поскольку специалисты Управления Роскомнадзора по Оренбургской области не были привлечены к участию в деле в качестве специалистов или экспертов в порядке, установленном НК РФ. Так, по мнению заявителя, к фактическим обстоятельствам относятся то, что сеть, эксплуатируемая ООО «Лидер-Телеком», проектировалась и принималась в эксплуатацию как сеть коллективного приема телевидения, а также то, что ООО «Лидер-Телеком» осуществляет свою деятельность на основании официально полученной лицензии.

Довод налогового органа о передаче по договору аренды всей сети, исходя из взаимозависимости, является произвольным и даже противозаконным.

Также общество считает не правомерным решение инспекции, в части включения налоговым органом в состав доходов от реализации услуг связи для целей кабельного вещания суммы комиссии удержанной банками за выполнение им расчетов с физическими лицами – покупателями услуг, поскольку поступившая сумма дохода в размере 81,5% должна облагаться ЕНВД. Спорная сумма доначисления единого налога по данному эпизоду составила 12 416 рубля.

Общество в судебном заседании заявило, что считает не правомерным привлечения его к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, поскольку применяя систему налогообложения ЕНВД в отношении оказываемого им вида деятельности – техническое обслуживание системы коллективного приема телевидения, руководствовалось письменными разъяснениями УФНС России по Оренбургской области.

Не оспаривая начисление пени по НДФЛ в сумме 123 рубля, ООО «Лидер-Телеком» выражает не согласие с привлечением его к налоговой ответственности по налогу на доходы физических лиц в сумме 10 332 рубля, поскольку суммы налога перечислены им в бюджет до вынесения оспариваемого решения.

Заинтересованное лицо требования заявителя не признает по основаниям, изложенным в отзыве на заявления. Инспекция считает, что утверждение общества об оказании им за плату бытовых услуг связи в виде технического обслуживания систем коллективного приема телевидения, принадлежащим абонентам на праве долевой собственности, является не состоятельным, не соответствующим действующему законодательству и представленным в материалы дела доказательствам.

По мнению налогового органа, услуги по техническому обслуживанию и ремонту системы коллективного приема телевидения, подлежащие обложению ЕНВД, подразумевают оказание таких услуг при наличии самой системы коллективного приема телевидения на домах, обслуживаемых заявителем.

Заинтересованное лицо обращает внимание на то, что общество не могло производить техническое обслуживание системы коллективного приема телевидения, так как таковые отсутствуют, поскольку подтверждающих документов и иных доказательств, указывающих на оказание бытовых услуг абоненту, обществом не представлено.

По мнению инспекции, жильцы не приобрели право собственности на сети кабельного телевидения, поскольку не понесли затрат на их создание. Более того, инспекция подчеркнула, что договора с абонентами на установку систем коллективного приема телевидения и подключения последних к указанной системе не заключались, фактически вместо технического обслуживания систем коллективного приема телевидения ООО «Лидер-Телеком» осуществляло ремонт арендованных кабельных сетей. Следовательно, ремонтируя арендованные сети, заявитель не оказывает бытовые услуги населению, а несет расходы по их содержанию. При том, что договором аренды кабельной сети от 09.01.2010 №4 в обязанности ООО «Лидер-Телеком», как арендатора входит участие в текущем ремонте и ежемесячном техническом обслуживании арендуемого имущества.

При этом инспекция настаивает на том, что арендованное сооружений связи состоит из состава головной станции, состава магистральной сети и состава домовых сетей, т.е. составных частей системы кабельного телевидения.

Из анализа представленных в материалы дела документов и буквального значения, содержащихся в договоре слов и выражений, предусматривающих техническое обслуживание системы коллективного приема телевидения, инспекция сделала вывод о техническом обслуживании кабельных сетей принадлежащих заявителю на праве аренды, Абонентской распределительной сети и Абонентской линии.

Кроме того, инспекция указывает на то, что из представленного заявителем журнала приема заявок на техническое обслуживание (внутридомовой) системы коллективного приема телевидения не следует, что оператором связи оказывал услуги по ремонту системы коллективного приема телевидения.

Соответственно заинтересованное лицо пришло к выводу о документальном не подтверждении оказания обществом бытовых услуг, и как следствие, неправомерным отнесением ООО «Лидер-Телеком» в проверяемый период выручки, поступившей от абонентов в размере 81,5 % к ЕНВД.

Налоговый орган считает довод заявителя о неправомерном включении инспекцией в сумму облагаемого дохода по единому налогу суммы комиссии, удержанной банками за выполнение им расчетов с физическими лицами – покупателями услуг «за кабельное вещание» в размере 81,5%, не обоснованным, поскольку объектом налогообложения по единому налогу ООО «Лидер-Телеком» является «доходы», а в рамках заключенных с абонентами договоров услуги по техническому обслуживанию системы коллективного приема телевидении обществом не оказывались, в связи, с чем вся сумма комиссии, удержанная банками признается доходом налогоплательщика по единому налогу.

На основании имеющихся в деле доказательств, представленных в материалы дела и исследованных согласно требованиям, определенным ст.ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ), заслушав объяснения представителей сторон, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из положений ст. 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вместе с тем, указанные нормы не освобождают заявителя от обязанности доказывания обстоятельств, на которые он ссылается как на основании своих требований и возражений.

В соответствии с п. 1 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Бытовые услуги подпадают под режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход на основании п.п. 1 п. 2 ст. 346.26 НК РФ.

Понятие "бытовые услуги", используемое для целей обложения ЕНВД, дано в ст. 346.27 НК РФ. Так под "бытовыми услугами" понимаются платные услуги, оказываемые физическим лицам (за исключением услуг ломбардов), классифицируемые в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.

Согласно Общероссийскому классификатору услуг населению ОК 002-93 (ОКУН), утвержденному постановлением Госстандарта Российской Федерации от 28.06.1993 N 163, услуги по трансляции телевизионных и звуковых программ по сети кабельного телевидения относятся к услугам связи (группа 03), код 035100 "услуги кабельного телевидения".

Бытовые услуги в названном классификаторе включены в группу 01, в которую входят:

услуги по установке систем коллективного приема телевидения (код 013145),

установка индивидуальных разветвителей (код 013147),

прокладка и подключение абонентских отводов (код 013148),

прокладка и подключение абонентских отводов (код 013149),

техническое обслуживание системы коллективного приема телевидения (код 013152),

ремонт системы коллективного приема телевидения (код 013153),

ремонт элементов распределительных систем коллективного приема телевидения (код 13154).

В соответствии с п. 1 ст. 29 Федерального закона Российской Федерации от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее по тексту - Закон № 126-ФЗ) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Услуги связи для целей кабельного вещания, согласно Постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87, отнесены к лицензируемым услугам связи.

Согласно ст. 44 Закона № 126-ФЗ, на территории Российской Федерации услуги связи оказываются пользователям на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В соответствии с п. 7 Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2006 № 785 (далее по тексту - Правила), оператор связи вправе оказывать те услуги связи для целей телерадиовещания, на оказание которых выдана лицензия. При этом оказание услуг связи для целей телерадиовещания может сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически непрерывно связанных с услугами связи для целей телерадиовещания и направленных на повышение их потребительской ценности, если для этого не требуется отдельной лицензии.

Согласно п. 15 Правил в договоре между оператором связи и абонентом предусматривается предоставление абоненту доступа к сети связи телерадиовещания оператора связи, предоставление в постоянное пользование абонентской линии и доставка сигнала телерадиопрограммы до пользовательского (оконечного) оборудования абонента.

Пунктом 24 Правил определены обязанности оператора, в том числе:

- оказывать абоненту услуг связи для целей телерадиовещания в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором;

- оказывать абоненту при его обращении услуг по устранению неисправностей абонентской распределительной системы, препятствующих пользованию услугами связи для целей телерадиовещания (с учетом возможности доступа сотрудников оператора связи в помещение абонента), если оказание этой услуги предусмотрено договором;

- доставлять до пользовательского (оконечного) оборудования сигнала телерадиопрограммы, соответствующего технологическим параметрам, установленным в договоре между оператором связи и вещателем.

Таким образом, основной обязанностью общества как оператора является доставка сигнала телерадиопрограммы до пользовательского (оконечного) оборудования абонента, которая может быть выполнена оператором только при исправной абонентской распределительной системе такая обязанность может быть выполнена оператором. При неисправной абонентской распределительной системе услуга связи не может быть предоставлена, так как сигнал оператора не поступит на пользовательское оборудование (телевизор) абонента.

Также п. 29 Правил предусмотрено, что в рамках заключенного с абонентом договора на услуги связи могут быть оказаны услуги по техническому обслуживанию абонентской распределительной системы

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде ООО «Лидер-Телеком» осуществляло деятельность в области передачи (трансляции) и распределения программ, и деятельность по техническому обслуживанию систем коллективного приема телевидения, налоговую отчетность предоставлял в отношении первого вида деятельности по единому налогу, в отношении второго вида деятельности по ЕНВД с указанием в налоговых декларациях по ЕНВД наименования вида предпринимательской деятельности «оказание бытовых услуг».

Полученный доход от абонентов обществом распределялся следующим образом:

- 18,5% поступившей суммы считался оплатой услуг связи, и включался в налогооблагаемую базу по единому налогу;

- 81,5% поступившей суммы считался оплатой услуг технического обслуживания системы коллективного приема телевидения, и включался в налогооблагаемую базу по ЕНВД.

Факт осуществления обществом деятельности в области передачи (трансляции) и распределения программ подтверждается лицензией на оказание услуг связи для целей кабельного вещания от 23.09.2010 № 79791, договором аренды кабельной сети № 4 от 09.01.2010, Схемой построения сети КТВ ООО «Лидер – Телеком» на территории г. Кувандык, Описанием услуги связи ООО «Лидер – Телеком», Описанием сети связи и средств связи ООО «Лидер – Телеком», договорами на предоставление услуг кабельного вещания и технического обслуживания системы коллективного приема телевидения, а также письмами Управления Роскомнадзора по Оренбургской области от 05.03.2014 № 1009-06/56, от 17.04.2014 №1691-06/56 и от 13.02.2015 №719-06/56.

Из материалов дела следует, что ООО «Лидер-Телеком» имеет лицензию на оказание услуг связи для целей кабельного вещания от 23.09.2010 № 79791.

В целях осуществления данного вида деятельности заявитель, в качестве Арендатора, бессрочно заключил договор аренды кабельной сети № 4 от 09.01.2010 (далее по тексту – договор аренды), с ФИО3 (далее по тексту – ФИО3) (Арендодатель).

Из совокупности п. 1, п. 2.1.1 договора аренды и Приложения №1 к данному договору следует, что Арендатор принимает во временное владение и пользование кабельную сеть в г. Кувандыке Оренбургской области со следующим оборудованием, предназначенным для оказания услуг кабельного вещания: Антенные системы, Малошумные усилители – конвертор «С», Цифровой приемник, Головная станция, Широкополосные усилители, Ответвители, Устройство ввода питания, Кабели коаксиальной марки, и всеми необходимыми документы для его эксплуатации.

В обязанности Арендатора в период действия данного договора аренды включено, в том числе участие последнего в текущем ремонте арендуемого имущества и в ежемесячном техническом обслуживании арендуемого имущества (п. 2.3.2 договора аренды).

Таким образом, на заявителя возложено проведение технического обслуживания арендуемого имущества - кабельной сети.

В Приложении №1 к договору аренды кабельной сети № 4 от 09.01.2010 определены границы балансовой принадлежности сети. Это:

- головная станция приема – точка подключения к иным сетям в целях приема сигнала;

- оконечное оборудование на вводе в многоквартирный дом – точка подключения сети коллективного приема кабельного телевидения многоквартирного дома в целях передачи сигнала.

Однако, анализируя в совокупности имеющиеся в материалах дела документы: Приложение к Разрешению №56-43968-01261РЭ, договор аренды кабельной сети № 4 от 09.01.2010, Схему построения сети КТВ ООО «Лидер – Телеком» на территории г. Кувандык, Описание услуги связи ООО «Лидер – Телеком», Описание сети связи и средств связи ООО «Лидер – Телеком», заявления от 25.07.2010, Акта от 01.08.2011, письмо Управление Роскомнадзора по Оренбургской области от 19.08.2011 №02667-06/56 судом установлено, что указание в договоре предельных границ балансовой принадлежности сети оконечного оборудования на вводе в многоквартирный дом – точка подключения сети коллективного приема кабельного телевидения многоквартирного дома, в целях передачи сигнала не соответствует действительности, по следующим основаниям.

Согласно ГОСТ Р 5202.3-2003 «Сети распределительные систем кабельного телевидения. Основные параметры. Технические требования. Методы измерений.» принятому и введенному постановлением Госстандарта России от 13.03.2003 года №76-ст (далее по тексту – ГОСТ Р 52023-2003) под системой кабельного телевидения понимается система кабельного распределения, обслуживающая абонентов большого района или города, обеспечивающая прием радиосигналов телевизионного и звукового вещания, поступающих от центральной головной станции по транспортной сети ВОЛС.

Согласно ГОСТ Р 52023-2003 Линейный тракт это звено кабельной распределительной сети между выходом головной станции и выходом первой абонентской розетки, а Домовая распределительная сеть это часть линейного тракта между пунктом домового ввода и выходом первой абонентской розетки.

Для системы кабельного телевидения характерно распространение высокочастотного сигнала, передаваемого через проложенный к потребителю кабель от головной станции к домам, что определяется ГОСТ Р 52023-2003, где указано, что стандарт не распространяется на источники сигналов, приемные антенны с фидерами снижения и абонентское оборудование.

Системы связи, осуществляющие коллективный прием телевидения посредством антенн, закладываются при строительстве дома, согласно п.3.16 СНиП 2.08.01-89 «Строительные нормы и правила. Жилые здания»: «На крышах жилых зданий следует предусматривать установку антенн коллективного приема передач и стоек воздушных сетей радиовещания. Допускается при необходимости устройство на чердаках зданий помещений для установки оборудования крупной системы коллективного приема телевидения (КСКПТ). Прокладка сетей телевидения от распределительных шкафов до вводов в квартиры должна быть скрытой», а так же п.1 Инструкции о порядке приема в эксплуатацию, техническом обслуживании и ремонте телевизионных антенн коллективного пользования (ТАКП) (утв. Приказом Минбыта РСФСР от 05.03.1970): «Настоящая Инструкция разработана в соответствии с Постановлением Совета Министров РСФСР от 7 октября 1961 г. N 1251 и определяет порядок приема в эксплуатацию, пользования и технического обслуживания телевизионных антенн коллективного пользования (ТАКП), установленных на зданиях.

Техническая приемка ТАКП в эксплуатацию производится одновременно с приемкой здания после строительства или капитального ремонта».

Абоненты получают услугу посредством приемных антенн с фидерами снижения и абонентского оборудования (с учетом ГОСТа 51807-2001 «Фидеры передающие внутренние диапазонов низких, средних и высоких частот» принятому и введенному в действие постановлением Госстандарта России от 12 сентября 2001 года №378-ст и ГОСТа Р 51269-99 «Антенны приемные телевизионного и звукового радиовещания в диапазонах ОВЧ и УВЧ. Общие технические требования» принятому и введенному в действие постановлением Госстандарта России от 19 декабря 2002 года №491-CT).

Таким образом, ГОСТ Р 52023-2003 и ГОСТ Р 51269-99 разграничивают систему кабельного телевидения и систему коллективного приема телевидения, в связи с чем довод общества о том, что при оказании услуги связи возможно совмещения данных систем отклоняется.

Из Описания сети связи и средств связи ООО «Лидер – Телеком» и Схемы построения сети КТВ ООО «Лидер – Телеком» на территории г. Кувандык следует, что общество планирует предоставлять услуги связи для целей кабельного вещания на территории г. Кувандык Оренбургской области, через сеть кабельного телевидения, которая имеет гибридную оптико – коаксиальную структуру, смонтирована с использованием головной станции WISI OV50 китайской фирмы «WISI» и четырех антенных постов. Магистральная часть сети кабельного телевидения ООО «Лидер – Телеком» будет выполнена на основании оптической технологии с использованием оптического оборудования (оптических кабелей связи типа ДТП-05-хх, оптических передатчиков ОТМ-1550 и приемников OR862). Также установлено, что сигнал, сформированный на головной станции WISI OV50 по оптическому кабелю, будет доставляться до оптических боксов, располагающихся в каждом квартале г. Кувандыка Оренбургской области. Внутри квартала сигнал будет производиться от бокса до оптических узлов (ОК862) оптическим 8-жильным кабелем. В каждом квартале оптических узлов планируется установить от 4 до 8. Далее от оптических узлов сигнал будет доставляться до потребителя по коаксиальному кабелю RG 11 (RG 6).

Центр управления сетью связи будет размещен в г. Кувандыке Оренбургской области на узле связи ООО «Лидер – Телеком», где располагается головное оборудование сети кабельного телевидения. Для организации линий связи используется:

- Головная станция WISI OV50;

- Оптические передатчики ОТМ-1550;

- Оптические приемники OR862;

- Домовые усилители VX445 «WISI»;

- Делители и ответвители фирмы «LANS».

Таким образом, суд приходит к выводу, что довод налогового органа о том, что доставка сигнала телевизионного вещания до абонентов производится от головной станции WISI OV50 по оптическому кабелю до оптических боксов, затем до оптических узлов и до потребителя по коаксиальному кабелю, без элементов системы коллективного приема телевидения, основан на материалах дела.

Довод заявителя о том, что граница балансовой принадлежности сети заканчивается оконечным оборудованием на вводе в многоквартирный дом, то есть точка подключения сети коллективного приема кабельного телевидения многоквартирного дома, в целях передачи сигнала отклоняется.

Услуги кабельного телевидения оказывались на основании публичных договоров на предоставление услуг кабельного вещания и технического обслуживания системы коллективного приема телевидения (далее по тексту - договор) оформленными с физическими лицами. Указанный договор является смешанным, поскольку стороны прописали в нем и условие о техническом обслуживании системы коллективного приема телевидения.

Согласно условиям данного договора Оператор связи обязуется принимать заявление на предоставление доступа к сети кабельного телевидения; предоставить абоненту при наличии технической возможности доступ к сети кабельного телевидения, подключив последнего к Абонентской распределительной сети; доставить сигнал программ телевизионного вещания и (или) радиовещания по кабельной сети связи до пользовательского оборудования; а также производить техническое обслуживание системы коллективного приема телевидения до пользовательского оборудования нескольких абонентов; оказывать абоненту услугу по доставке сигала телевизионных и звуковых программ до пользовательского (оконечного) оборудования Абонента в соответствии с законодательством и иными нормативными актами РФ, Правилами оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 №785, лицензией и настоящим договором (п. 2.1, п. 3.1.1, п. 4.1.1 договора).

При этом под системой коллективного приема телевидения, согласно п. 1.10 договора, понимается совокупность технических средств и устройств (в том числе сеть кабельного телевидения, Абонентская линия, Абонентская распределительная система) позволяющих передать пакет сигналов телепрограмм одновременно до Пользовательского (оконечного) оборудования нескольких абонентов.

Согласно п. 1.3 и п. 1.4 договора Абонентская линия это линия связи, соединяющая сеть кабельного телевидения через Абонентскую распределительную систему с Пользовательским (оконечным) оборудованием, а Абонентская распределительная система это совокупность физических целей и технических средств (в том числе проходных усилителей, разветвителей, абонентских розеток и иных коммутационных элементов), расположенных в помещении Абонента, через которые Пользовательское (оконечное) оборудование подключено к сети кабельного телевидения.

Суд отмечает, что в указанных договорах не усматривается условий по установке систем коллективного приема телевидения, по установке индивидуальных разветвителей, по прокладке, подключению абонентских отводов, по настройке радиотелевизионной аппаратуры, следовательно, в данном случае оказание бытовых услуг заявителем не производилось.

Вопреки требованиям ст. 65 АПК РФ в материалы дела обществом не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие факт оказания указанных услуг в рамках рассматриваемого договора возмездного оказания бытовых услуг, и их принятия физическими лицами (абонентами).

В п. 22 и п. 29 Правил предусмотрено, что в рамках заключённого с абонентом договора на услуги связи могут быть оказаны услуги по техническому обслуживанию абонентской распределительной системы.

Таким образом, суд делает вывод, что в данном случае заключен договор на услуги связи, в рамках которого предусмотрено оказание услуг по техническому обслуживанию кабельной сети, абонентской распределительной системы и абонентской линии, которая непрерывно связанна с услугой связи.

Лицензией ООО «Лидер-Телеком» № 79791 от 23.09.2010 на оказание услуг связи для целей кабельного вещания предусмотрены условия лицензируемой деятельности по обеспечению абоненту доступа к сети связи лиценциата и распространение (доставки) сигналов программ телевизионного вещания и (или) радиовещания по кабельной сети связи до пользовательского оборудования, а также предоставление абонентской линии в постоянное пользование абоненту.

Таким образом, система кабельного телевидения, находящаяся у заявителя в аренде предназначена только для обеспечения технической возможности предоставления абонентам доступа к сети кабельного телевидения, с необходимостью предварительного заключения договора с каждым абонентом, и является зоной обслуживания оператора.

Следовательно, основной обязанностью общества как оператора является доставка сигнала телерадиопрограммы до пользовательского (оконечного) оборудования абонента. И только при исправной абонентской распределительной системе такая обязанность может быть выполнена оператором. При неисправной абонентской распределительной системе услуга связи не может быть предоставлена, так как сигнал оператора не поступит на пользовательское оборудование (телевизор) абонента.

В рассматриваемом случае техническое обслуживание сети кабельного телевещания, абонентской распределительной системы и абонентской линии являлось услугой, непрерывно связанной с услугой связи, и, соответственно, не может рассматриваться в качестве бытовой услугой.

Представленные в материалы дела Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 26.08.2007, Разрешение на эксплуатацию сооружения связи №56-43968-01261РЭ от 23.10.2007 свидетельствуют о создании ФИО3 сети кабельного телевидения на территории г. Кувандыка Оренбургской области, как следствие, довод общества о том, что сеть, эксплуатируемая ООО «Лидер-Телеком», строилась и принималась в эксплуатацию как сеть коллективного приема телевидения отклоняется судом.

Важно отметить, что состав и характеристики оборудования сети кабельного телевидения, используемые ИП ФИО3 в период действия лицензии на оказания услуг связи в целях кабельного вещания и используемые ООО «Лидер-Телеком» в проверяемый период, полностью совпадают.

Кроме того, функционирование и оказание абонентам услуг связи по сети кабельного вещания свидетельствуют и опросы работников заявителя, которые не смогли пояснить, где же проходит граница между данными сетями, а работник общества - ФИО4 во все пояснил, что сама сеть кабельного телевидения включает в себя подачу сигнала от головной станции до оконченного оборудования абонента (протоколы допроса свидетеля от 26.03.2014 № 12-08/2247, от 26.03.2014 № 12-08/ 2245).

Суд, оценивая письма Администрации муниципального образования города Кувандык Кувандыкского района Оренбургской области от 26.03.2014 № 03/13-52, от 13.03.2015 №07/15-44 и письмо ООО «Управляющей компанией «Жилком» от 08.04.2014 № 63 делает вывод, что система коллективного прима телевидения в указанном муниципальном образование не создавалась.

С учетом установленных обстоятельств, суд делает вывод, что заключение договоров с абонентами на техническое обслуживание системы коллективного приема в отсутствие самой сети коллективного приема телевидения не свидетельствует о намерении заявителя связать себя правовыми последствиями, обязать к исполнению сделки, достичь обеспеченного с точки зрения права результата.

Согласно п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

ФИО3, собственник сети кабельного телевидения, посредством которой заявитель оказывает абонентам услуги связи кабельного вещания, является руководителем ООО «Лидер-Телеком», что свидетельствует о взаимозависимости данных лиц.

С учетом того, что договор аренды кабельной сети заключен за долго до получения заявителем лицензии на оказание услуг связи для целей кабельного вещания от 23.09.2010 № 79791 и заключения договоров с физическими лицами, а также учитывая поступления выручки, на расчетный счет организации, начиная с 17.03.2010 с назначением платежа «за кабельное телевидение», суд считает, что указанная взаимозависимость повлияла на эксплуатацию обществом сооружения связи, в тот период, когда у него отсутствовало на то разрешение. Данная взаимозависимость также повлияла и на неверное про писание сторонами в договоре аренды условия, в части определения предельных границ балансовой принадлежности арендуемого имущества, что поспособствовало занижению обществом налоговой базы по единому налогу в виде не включения в нее выручки в размере 81,5% абонентской платы, и не правомерного исчисления ЕНВД по виду деятельности оказания бытовых услуг.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что к доходам налогоплательщика, подлежащим налогообложению, в соответствие с единым налогом относятся все денежные средства, поступившие от физических лиц на расчетный счет заявителя, поскольку указанные платежи являются абонентской платой за услуги кабельного телевидения.

При таких обстоятельствах, суд считает, что при исчислении налогооблагаемой базы по единому налогу за 2010-2012 года, налоговым органом правомерно в качестве доходов налогоплательщика учтены все денежные средства, поступившие на расчетные счета от абонентов – физических лиц за оказание услуг по техническому обслуживанию сети кабельного телевидения.

Не принимается довод ООО «Лидер-Телеком» в части неправомерного использования налоговым органом писем Управления Роскомнадзора по Оренбургской области, так как, по мнению заявителя, специалисты Управления Роскомнадзора по Оренбургской области не были привлечены к участию в деле в качестве специалистов или экспертов в порядке, установленном НК РФ, по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 96 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Согласно ст. 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Из анализа положений статей 95 и 96 НК РФ следует, что привлечение специалиста и проведение экспертизы осуществляется в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля и является правом налогового орган, а не его обязанностью.

С учетом имеющихся в материалах дела доказательств, суд считает, что привлечение данных лиц было не обязательно.

Кроме того, письма Управления Роскомнадзора по Оренбургской области являются не основополагающим доказательством налогового органа при вынесении оспариваемого решения, а рассматривались инспекцией в совокупности и взаимосвязи с иными выявленными обстоятельствами, свидетельствующими об оказание ООО «Лидер-Телеком» физическим лицам услуги по техническому обслуживанию сети кабельного телевидения и абонентской распределительной системы, которые не относятся к бытовым услугам.

Довод заявителя об отражение арендованного имущества на забалансовом счете, суд также не принимает во внимание.

Из положений п. 3 ст. 4 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (действующего в спорный периоде) организации, исчисляющие единый налог ведут бухгалтерский учет только основных средств и нематериальных активов.

Согласно Инструкции по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово – хозяйственной деятельности организации, утвержденной Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 31 октября 2000 года №94н забалансовые счета предназначены для обобщения информации о наличии и движении ценностей, временно находящихся в пользовании или распоряжении организации (арендованных основных средств, материальных ценностей на ответственном хранении, в переработке и т.п.), условных прав и обязательств, а также для контроля за отдельными хозяйственными операциями.

Согласно указанной инструкции счет 001 "Арендованные основные средства" предназначен для обобщения информации о наличии и движении основных средств, арендованных организацией, в оценке, указанной в договорах на аренду.

Однако из договора аренды не усматривается стоимость передаваемого в аренду имущества – сеть кабельного телевидения, что свидетельствует о не возможности отражения арендованного имущества на забалансовом счете.

С учетом того, что техническое обслуживание сети кабельного телевидения, абонентской распределительной системы и абонентской линии является услугой, непрерывно связанной с услугой связи, и не является бытовой услугой, применение обществом ЕНВД для данного вида деятельности является неправомерным. Доходы общества, полученные в виде абонентской платы за техническое обслуживание сети кабельного телевидения, абонентской распределительной системы, абонентской линии в размере 13 744 250 рублей подлежат налогообложению обложению единым налогом.

Довод общества о том, что налоговый орган, оспаривая факты оказания бытовых услуг населению ООО «Лидер-Телеком», не учел, что к бытовым услугам оказываемым населению относятся услуги, согласно Общероссийского классификатора услуг населению ОК 002-93, по установке систем коллективного приема телевидения (код 013145), по установке индивидуальных разветвителей (код 013147), по прокладке и подключению абонентских отводов (код 013148), по настройке радиотелевизионной аппаратуры (код 013140, то есть услуги оказываемые ООО «Лидер-Телеком» населению при подключении абонента, а также услуги, оказываемые в процессе эксплуатации абонентской распределительной сети, техническое обслуживание систем коллективного приема телевидения (код 013152), ремонт системы коллективного приема телевидения (код 013153), ремонт элементов распределительных сетей систем коллективного приема телевидения (код 013154), не принимается судом по следующим основаниям.

Договора на оказание физическим лицам выше перечисленных услуг ООО «Лидер-Телеком» не представлены.

Из условий договоров заключенных обществом с физическими лицами, а также Приложения №1 к договору «Тарифы на услуги оказываемые Оператором связи» следует, что «Оператор связи» размещает свое оборудование в подъезде и предоставляет «Абоненту» доступ к сети связи кабельного вещания через абонентскую линию, а также оказывает услуги по подключению и (или) отключению Абонентской линии к (от) СКТВ (п. 2.1, п. 2.5, п. 3, п. 4.2.2 договора). Исходя из Общероссийского классификатора услуг населению ОК 002-93 указанные услуги не относятся к бытовым услугам, как следствие, применение ЕНВД в отношении данных услуг является не правомерным.

Согласно выписки по расчетному счету Филиала ОАО «Сбербанк России» - Оренбургского отделения №8623 и Дополнительного офиса ОАО «Россельсхозбанк» №3349/5/12 банки производит перечисления на счет общества денежных средств поступивших от физических лиц с назначением платежа «за кабельное телевидение».

Таким образом, доказательств осуществления заявителем услуг, на оказание которых он настаивает, в рамках заключенных с абонентами договоров, суду не представлено.

Довод общества о неправомерным включение налоговым органом в состав доходов от реализации услуг связи для целей кабельного вещания суммы комиссии удержанной банками за выполнение им расчетов с физическими лицами – покупателями услуг, поскольку поступившая сумма дохода в размере 81,5% должна облагаться ЕНВД также является не обоснованным.

Согласно п. 1 ст. 346.15 и ст. 249 НК РФ налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, учитывают доходы от реализации, исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

При этом датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод) (п. 1 ст. 346.17 НК РФ).

При определении налоговой базы расходы учитывать могут только налогоплательщики, выбравшие объект налогообложения в виде доходов, уменьшенных на величину расходов. Если налогоплательщиком выбран объект налогообложения в виде доходов, он не вправе уменьшать доходы на произведенные расходы, за исключением случая, предусмотренного п. 3 ст. 346.21 НК РФ.

Согласно уведомления о возможности применения УСН №438 от 12.01.2010 ООО «Лидер-Телеком» объектом налогообложения по единому налогу признавались доходы.

Исходя из условий договоров № 8 от 21.11.2011, № 137/8623/2012 от 17.12.2012 банки производят перечисления денежных средств на счет заявителя за вычетом суммы платы за услуги банка по переводу денежных средств в пользу клиента, удерживаемой с суммы каждого перевода.

Поскольку общество, применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения в виде «доходов», при оплате покупателями услуг через банки доход должен исчислять исходя из всех поступлений за реализованные услуги, с учетом суммы комиссионного вознаграждения банкам за предоставление услуг.

В связи с изложенным, налоговый орган правомерно при определении налоговых обязательств по единому налогу включил в доходы всю сумму комиссии удержанной банками за выполнение им расчетов с физическими лицами – покупателями услуг с назначением платежа «за кабельное телевидение».

Отклоняется судом довод заявителя о том, что он неправомерно привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, поскольку применял систему ЕНВД в отношении вида деятельности - техническое обслуживание системы коллективного приема телевидения, руководствуясь письменными разъяснениями УФНС России по Оренбургской области.

В соответствии с п.п. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, признается, в том числе выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа), и (или) выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) мотивированного мнения налогового органа, направленного ему в ходе проведения налогового мониторинга.

Конституционный Суд РФ в Постановление от 31.03.2015 N 6-П указал, что положение данного подпункта не применяется в случае, если указанные письменные разъяснения, содержат мотивированное мнение налогового органа основанное на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком.

Поскольку судом установлено, что общество в рамках заключенных с абонентами договоров не осуществляло техническое обслуживание системы коллективного приема телевидения, а фактически оказывало услуги по техническому обслуживанию сети кабельного телевидения, следовательно, УФНС России по Оренбургской области давая разъяснения ООО «Лидер-Телеком» по поводу применения системы налогообложения основывалось на недостоверной информации, представленной налогоплательщиком.

Довод заявителя о неправомерном применении к нему штрафных санкций по ст. 123 НК РФ в размере 10 332 рубля суд считает необоснованным.

Согласно п. 3 ст. 226 НК РФ исчисление сумм НДФЛ производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, в отношении которых применяется налоговая ставка, установленная п. 1 ст. 224 НК РФ, начисленным налогоплательщику за данный период, с зачетом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы налога.

Исходя из п. 4 ст. 226 НК РФ удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

Согласно п. 6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Данная позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.07.2011 N 1051/11.

Статья 123 НК РФ в редакции Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ предусматривает ответственность за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Состав налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 НК РФ, дополнен в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ неправомерным не удержанием или неполным удержанием сумм налога.

Таким образом, ст. 123 НК РФ в редакции Федеральных законов от 09.07.1999 N 154-ФЗ, от 27.07.2010 N 229-ФЗ предусматривает ответственность за неисполнение налоговым агентом обязанности по своевременному перечислению налога на доходы физических лиц. Данная обязанность по перечислению возникает у налогового агента в силу положений п. 4 ст. 226 НК РФ при фактической выплате дохода.

Иные доводы, приводимые сторонами по данному спору, судом не принимаются во внимание, как основанные на неверном толковании норм материального права и противоречащие материалам дела, а также в виду того, что данные обстоятельства не имеют правового значения и не влияют на исход рассмотрения настоящего дела.

При таких обстоятельствах, в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «Лидер-Телеком» о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области № 12-08/42 от 16.06.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, следует отказать.

Согласно ч. 2 ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд решает вопросы о сохранении действия мер по обеспечению иска или об отмене обеспечения иска либо об обеспечении исполнения решения.

Суд считает, что обеспечительные меры, принятые судом на основании определения суда от 30.09.2014 по данному делу, следует отменить после вступления решения суда в законную силу, в связи с отсутствием оснований для сохранения действия обеспечительных мер.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «Лидер-Телеком» (ОГРН <***>, ИНН <***>, Оренбургская область, г.Кувандык) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области (ИНН <***>, ОГРН <***>, Оренбургская область, г. Новотроицк) № 12-08/42 от 16.06.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, отказать.

2. Обеспечительные меры отменить с момента вступления решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Судья Т.В.Шабанова