Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи А.А. Александрова, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Л.П. Войцеховской, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Телеком-М» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области о признании незаконными (отмене) определения о назначении дела № 07-16-25/2010 о нарушении антимонопольного законодательства, решения по делу № 07-16-25/2010 о нарушении антимонопольного законодательства, определения о возбуждении дела № 07-19-07/2010 об административном правонарушении, о признании незаконным и отмене постановления от 09.03.2011 о наложении штрафа по делу № 07-19-07/2010 об административном правонарушении (с учетом определения суда об объединении в одно производство с делом № А47-2732/2011),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика - Общество с ограниченной ответственностью «Атлантис ТВ»,

при участии представителей:

от заявителя: ФИО1 – представитель (доверенность от 30.05.2011, № б/н, постоянная), ФИО2 – представитель (доверенность от 01.06.2011, № б/н, постоянная);

от ответчика: ФИО3 – ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного и рекламного контроля, общественных связей (доверенность от 26.04.2011, № 2755, постоянная),

от третьего лица: не явился, извещен надлежащим образом в соответствии с ч. 1 ст. 123 АПК РФ.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании 30.05.2011 объявлялся перерыв до 01.06.2011 до 16 часов 00 минут.

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Телеком-М» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее – управление, антимонопольный орган).

Заявитель просит признать незаконными (отменить):

- определение о назначении дела № 07-16-25/2010 о нарушении антимонопольного законодательства,

- решение по делу № 07-16-25/2010 о нарушении антимонопольного законодательства,

- определение о возбуждении дела № 07-19-07/2010 об административном правонарушении,

- постановления от 09.03.2011 о наложении штрафа по делу № 07-19-07/2010 об административном правонарушении.

Согласно оспариваемому постановлению заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ, Кодекс), в виде административного штрафа в размере 150 000 рублей.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика – Общество с ограниченной ответственностью «Атлантис ТВ» (заявитель по делу о нарушении антимонопольного законодательства).

Заявитель в судебном заседании заявил устное ходатайство об уточнении заявленных требований, заявитель просит признать незаконным (отменить):

- решение по делу № 07-16-25/2010 о нарушении антимонопольного законодательства (далее – решение),

- определение о возбуждении дела № 07-19-07/2010 об административном правонарушении,

- постановление от 09.03.2011 о наложении штрафа по делу № 07-19-07/2010 об административном правонарушении (далее – постановление).

Ответчик в отношении уточнения заявителем заявленных требований не возражает.

Уточнение заявленных требований судом принимается на основании ст. 49 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддерживает заявленные требования с учетом уточнения заявленных требований, дополнительно пояснил, что определение о назначении дела № 07-16-25/2010 о нарушении антимонопольного законодательства обществом не оспаривается. По мнению заявителя, спорное объявление не является рекламой, данное объявление следует оценивать в качестве оферты дарения, фактически, такие договоры заключались и не с абонентами третьего лица (заявителя по делу о нарушении антимонопольного законодательства).

Кроме того, по мнению общества, антимонопольный орган должен был применить закон о доминирующем положении на товарном рынке.

В части оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении заявитель пояснил, что нарушения процессуальных требований КоАП РФ обществом не выявлены.

Представитель ответчика в судебном заседании возражает против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве, дополнительно пояснил, что ООО «Телеком-М» получены преимущества перед конкурентом путем увеличения числа своих абонентов, в том числе, являющихся абонентами ООО «Атлантис ТВ». При этом, причинение вреда указанному лицу подразумевается.

В части доводов заявителя о необходимости оценки действий хозяйствующего субъекта с позиции доминирующего положения на товарном рынке управление считает, что при рассмотрении жалобы ООО «Атлантис ТВ» не возникла необходимость исследования соответствующего товарного рынка.

В отношении оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении представитель антимонопольного органа пояснил, что административный штраф был наложен по внутреннему убеждению руководителя, отягчающих административную ответственность обстоятельств управлением не установлено. При этом, процессуальных нарушений антимонопольным органом не допущено, требования регламента исполнены в полном объеме.

При рассмотрении дела в открытом судебном заседании арбитражным судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) не допускается недобросовестная конкуренция.

В антимонопольный орган обратилось Общество с ограниченной ответственностью «Атлантис ТВ» с заявлением на действия ООО «Телеком-М».

Управлением установлено, что Федеральной службой по надзору в сфере связи ООО «Телеком-М» выдана лицензия № 41448 на оказание услуг связи для целей кабельного вещания со сроком действия до 25.05.2008.

В соответствии с разрешением на эксплуатацию сооружения связи от 20.01.2009 № 56-41448-01872РЭ, выданному Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций, ООО «Телеком-М» разрешается эксплуатация сооружения: «Сеть кабельного телевидения ООО «Телеком-М» на территории г. Ясный Оренбургской области», принадлежащего ООО «Телеком-М», предназначенного для предоставления услуг связи для целей кабельного вещания.

В соответствии с письмом ООО «Телеком-М» от 31.08.2010 № 114 количество абонентов ООО «Телеком-М» в г. Ясный составляет 1 238 человек.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности ООО «Атлантис ТВ» является деятельность в области передачи (трансляции) и распределения программ телевидения (код по ОКВЭД: 64.20.21).

Федеральной службой по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия ООО «Атлантис ТВ» выдана лицензия № 53185 на оказание услуг связи для целей кабельного вещания со сроком действия до 18.09.2012. Количество абонентов ООО «Атлантис ТВ» в городе Ясном составляет 2 295 человек.

Таким образом, ООО «Телеком-М» и ООО «Атлантис ТВ» оказывают услуги по передаче (трансляции) и распределении программ телевидения в территориальных границах города Ясного Оренбургской области.

Следовательно, являются конкурентами на рынке услуг по передаче (трансляции) и распределении программ телевидения.

Приказом директора ООО «Телеком-М» от 16.02.2010 № 06/А «О заключении договоров на предоставление услуг по реализации продукции телевизионных программ» предусмотрено при осуществлении ООО «Телеком-М» своей уставной деятельности, в целях надлежащего оформления договорных отношений с абонентами ООО «Телеком-М» и в случае устного или письменного обращения населения о заключении договора на предоставление услуг по реализации продукции телевизионных программ, в силу действия статьи 426 ГК РФ заключать договоры на предоставление услуг по реализации продукции телевизионных программ с каждым обратившимся.

В соответствии с пунктом 1.1 договора на предоставление услуг по реализации продукции телевизионных программ, заключаемого ООО «Телеком-М» со своими абонентами:

- оператор (ООО «Телеком-М») обязуется предоставлять абоненту возможность просмотра телевизионных каналов, доставляемых до соответствующего отвода абонентского ответвителя посредством сети кабельного телевидения (далее - СКТВ) оператора, в соответствии с условиями настоящего договора,

- абонент обязуется выплачивать абонентскую плату за реализацию продукции телевизионных программ, имеющих статус средства массовой информации (далее - СМИ), и телевизионных программ, не обладающих таким статусом, в сроки, предусмотренные настоящим договором.

В силу пункта 1.2 указанного договора оператор обязуется по заданию абонента произвести работы по подключению коаксиального кабеля абонентской линии к СКТВ оператора, а абонент принять результаты выполненных работ и оплатить их.

Приказом директора ООО «Телеком-М» от 14.06.2010 № 24/К «Проведение акции по г. Ясный» в связи с началом проведения акции по г. Ясный утверждена форма сертификата для проведения акции как приложение к договору на представление услуг по реализации продукции телевизионных программ.

Согласно указанной форме сертификата абонент ООО «Телеком-М», проживающий в <...>, имеет право на бесплатный просмотр кабельного телевидения в сетях ООО «Телеком-М» до 01.01.2011.

Приказом директора ООО «Телеком-М» от 24.05.2010 № 14/К «Об оптимизации оплаты» в связи с оптимизацией оплаты услуг кабельного телевидения увеличена стоимость услуг кабельного телевидения до 150 рублей, о чем необходимо объявить в средствах массовой информации.

Приказом директора ООО «Телеком-М» от 11.06.2010 № 14/Л «Об оферте договора дарения» в связи с увеличением услуг стоимости кабельного телевидения и в целях поддержания спроса, руководствуясь главой 32 ГК РФ (Дарение), приказано:

- объявить публичную оферту договора дарения,

- установить срок действия объявления до 31 декабря 2010 года,

- по истечении срока действия объявления прекратить заключение договоров дарения.

Приказом директора ООО «Телеком-М» от 11.06.2010 № 14/М «О заключении договора на публикацию объявления оферты договора дарения» в целях надлежащего исполнения приказов от 24.05.2010 № 14/К и от 11.06.2010 № 14/Л, в качестве СМИ, для публикации объявлений, избрать газету «Горный лен», утвердить содержание объявления, подлежащего публикации, присоединиться к договору редакции газеты «Горный лен» на размещение рекламы.

Приказом директора ООО «Телеком-М» от 11.06.2010 № 14/Н «Об утверждении положения об условиях и порядке вручения сертификата, подтверждающего заключение договора дарения», руководствуясь абз. 2 ч. 1 ст. 574 ГК РФ, предусмотрено:

- сертификат, утвержденный приказом от 14.06.2010 № 24/К, признать правоустанавливающим документом, подтверждающим заключение между ООО «Телеком-М» и его абонентом договора дарения, утвержденного приказом от 11.06.2010 № 14/М,

- утвердить Положение об условиях и порядке вручения абонентам сети кабельного телевидения ООО «Телеком-М» в городе Ясный Оренбургской области сертификата на предоставление права бесплатного просмотра кабельного телевидения в сетях ООО «Телеком-М».

Согласно пункту 2 Положения об условиях и порядке вручения сертификата, подтверждающего заключение договора дарения в целях соблюдения норм статей 421 и 980 ГК РФ, сертификат на предоставление права бесплатного просмотра кабельного телевидения в сетях ООО «Телеком-М» выдается абонентам ООО «Телеком-М» при одновременном:

- заключении ими договора на предоставление услуг по реализации продукции телевизионных программ;

- предоставлении представителю ООО «Телеком-М» договора на предоставление услуг кабельного телевидения, заключенного между абонентом и ООО «Атлантис ТВ»;

- предоставлении представителю ООО «Телеком-М» документа, подтверждающего надлежащее исполнение абонентом договора, заключенного между последним и ООО «Атлантис ТВ».

Согласно приказу директора ООО «Телеком-М» от 11.06.2010 № 14/0 «О заключении договора дарения» в целях надлежащего исполнения приказа № 14/Н от 11.06.201, руководствуясь статьями 421 и 980 ГК РФ, предусмотрено:

- каждому обратившемуся и представившему договор ООО «Атлантис ТВ» о предоставлении услуг в области телевидения и квитанцию об оплате этих услуг, выдавать сертификат на бесплатный просмотр кабельного телевидения в сетях ООО «Телеком-М»;

- каждого, принявшего сертификат на предоставление права бесплатного просмотра кабельного телевидения в сетях ООО «Телеком-М» признать заключившим с ООО «Телеком-М» договор дарения, объявленного во исполнение приказа от 11.06.2010 № 14/Н.

Таким образом, сертификат, предоставляющий право на бесплатный просмотр кабельного телевидения в сетях ООО «Телеком-М», является правоустанавливающим документом заключения договора дарения. Вместе с тем, указанный сертификат, согласно приказу директора ООО «Телеком-М» от 14.06.2010 № 27/К, является приложением к договору на предоставление услуг по реализации продукции телевизионных программ.

Таким образом, ООО «Телеком-М» с 15 июня 2010 года для жителей г. Ясный объявило акцию, предусматривающую предоставление до 01 января 2011 года бесплатно услуги по просмотру телевизионных каналов, транслируемых по кабельным сетям ООО «Телеком-М».

Единственное условие участия в акции - состоять в числе абонентов кабельной телевизионной сети ООО «Атлантис ТВ» по состоянию на 15 июня 2010 года.

Между ООО Издательство «Горный лен» и ООО «Телеком-М» 14.06.2010 был заключен договор № 37 на размещение рекламы в газете «Горный лен».

В соответствии с условиями указанного договора информация о проводимой ООО «Телеком-М» акции была размещена в газете «Горный лен» от 18.06.2010 № 27 (5 страница): «Оператор сети кабельного телевидения ООО «Телеком-М» с 15 июня 2010 года проводит акцию для жителей города, являющихся абонентами других кабельных сетей. Бесплатный просмотр телевизионных каналов, транслируемых по нашим кабельным сетям до 1 января 2011 года!!! Для участия в акции Вы должны состоять в числе абонентов кабельной телевизионной сети ООО «Атлантис-ТВ» на 15 июня 2010 года. Для переключения на нашу кабельную сеть Вам нужно обратиться в абонентский отдел ООО «Телеком-М», который находится в здании редакции газеты «Ясненский вестник», имея на руках договор на предоставление услуг кабельного телевидения с ООО «Атлантис-ТВ», документы об оплате за май и документ, удостоверяющий Вашу личность. Переключение на кабельную сеть ООО «Телеком-М» производится бесплатно. За период бесплатного просмотра Вы сможете оценить качество вещания наших телевизионных программ и качество обслуживания. Добро пожаловать к нам!» (дословно).

Также подобную информацию об указанной акции содержали листовки с логотипом СКТВ «Телеком-М», расклеенные в общественных местах города Ясного.

Указанные обстоятельства зафиксированы:

- в решении управления по делу № 07-16-25/2010 о нарушении антимонопольного законодательства, согласно которому заявитель признан нарушившим требования ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции,

- в протоколе об административном правонарушении от 27.01.2011 № 7 (исх. № 444), согласно которому указанные действия хозяйствующего субъекта квалифицированы в качестве административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

Административным органом 09.03.2011 вынесено оспариваемое постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении.

Обстоятельства, послужившие основанием для вынесения оспариваемого решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства и постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, подтверждаются материалами дела, признаются заявителем и их следует считать доказанными в соответствии со ст. 65, ч. 4 ст. 210 АПК РФ.

Заявитель считает, что управлением допущено несоответствие выводов, изложенных в решении и постановлении, обстоятельствам дела, а так же неправильное применение норм материального права.

Изучив материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям:

Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц. При этом, в таком случае право на обращение в суд связано с тем, что указанные лица полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок, предусмотренный в ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) возлагается обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия).

Однако, заявитель не освобождается от обязанности, установленной ч. 1 ст. 65 АПК РФ, по доказыванию фактов нарушения обжалуемым ненормативным правовым актом, решением, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно взаимосвязанным положениям ч. 2 и ч. 3 ст. 201 АПК РФ, основанием для принятия решения суда об удовлетворении требований заявителя по указанной категории дел является одновременно как его несоответствие закону (иному правовому акту), так и нарушение гражданских прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Аналогичная правовая позиция закреплена в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Из анализа названных норм права следует, что для удовлетворения требований заявителя необходимо установить наличие в совокупности двух обстоятельств: несоответствие закону (или иному правовому акту) оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) государственного органа (должностного лица) и нарушение прав заявителя.

В соответствии с ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Оспариваемое решение и постановление антимонопольного органа основаны на оценке действий ООО «Телеком-М» по проведению акции по бесплатному переключению абонентов ООО «Атлантис-ТВ» на кабельную сеть ООО «Телеком-М» при одновременном предоставлении возможности бесплатного просмотра телевизионных каналов, транслируемых ООО «Телеком-М».

В данном случае действия ООО «Телеком-М» квалифицированы антимонопольным органом как проявление недобросовестной конкуренции, а именно, нарушающими требования ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции.

За совершение указанного правонарушения, ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Частью 1 ст. 14.33 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за недобросовестную конкуренцию, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи.

Согласно п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В соответствии с п. 3 ст. 10 ГК РФ в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

В силу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В статье 14 Закона о защите конкуренции приведен открытый перечень действий, являющихся недобросовестной конкуренцией.

Аналогичная правовая позиция зафиксирована в Постановлении Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

Толкование правовой нормы, содержащейся в пункте 9 статьи 4, ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, следует учитывать содержание требований п. 1 ст. 10 ГК РФ, устанавливающего недопустимость действий, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Из абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ следует, что видами злоупотребления правом является ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В данном случае спорное правонарушение не связано доминирующим положением какого-либо хозяйствующего субъекта, поскольку вне зависимости от наличия такого положения любой хозяйствующий субъект не вправе совершать действия, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу.

Суд считает, что с этой же позиции следует оценивать и доводы заявителя о том, что публикация объявления ООО «Телеком-М» в газете не является рекламой, а связанные с указанной публикацией действия ООО «Телеком-М» следует оценивать в качестве публичной оферты дарения.

Доводы заявителя в указанной части судом отклоняются, поскольку указанными нормами права не допускаются любые действия хозяйствующих субъектов, в том числе дарение и действия в чужом интересе без поручения (в интересах абонентов ООО «Атлантис-ТВ»), если такие действия осуществляются исключительно с намерением причинить вред другому лицу.

Кроме того, в отношении доводов заявителя об осуществлении обществом дарения переподключаемым абонентам суд считает необходимым отметить следующее:

В силу абз. 2 п. 1 ст. 572 ГК РФ при наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением. К такому договору применяются правила, предусмотренные пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.

В данном случае сертификат, на основании которого предоставляется право бесплатного просмотра кабельного телевидения в сетях ООО «Телеком-М» до 01.01.2011, является приложением к договору на представление услуг по реализации продукции телевизионных программ.

В свою очередь, договор, существенные условия которого (с учётом приложения к договору – сертификату) предусматривают право абонента до 1 января 2011 года бесплатного просмотра телевизионных каналов, транслируемых кабельным сетям ООО «Телеком-М», не является безвозмездным и не предусматривающим встречного обязательства. В действительности, договором ООО «Телеком-М» на представление услуг по реализации продукции телевизионных программ предусмотрены обязанности абонента (п. 3.2.1-3.2.6, 5.1-5.3).

Таким образом, само по себе наличие сертификата (подтверждающего право на бесплатный просмотр телевизионных каналов в течение определенного периода времени) не свидетельствует о безвозмездности сделки, фактически клиент, получивший сертификат, получает льготу при заключении возмездного договора на представление услуг по реализации продукции телевизионных программ.

Антимонопольный орган указывает, что условия акции общества предусматривают бесплатное переподключение, в то время как п. 1.2 договора ООО «Телеком-М» на представление услуг по реализации продукции телевизионных программ предусмотрена оплата работ оператора по подключению коаксиального кабеля абонентской линии к СКТВ оператора.

Доводы управления в указанной части судом отклоняются, поскольку в оспариваемом решении не установлен факт взимания с бывших абонентов ООО «Атлантис-ТВ» платы за подключение коаксиального кабеля абонентской линии к сети кабельного телевидения ООО «Телеком-М».

При этом, использование юридического термина (подключение) применительно к ситуации с абонентами ООО «Атлантис-ТВ» в его бытовом выражении (переподключение), фактически подразумевает (учитывает специфику конкретной ситуации), что бесплатному подключению к сетям кабельного телевидения ООО «Телеком-М» должно предшествовать отключение от сети ООО «Атлантис-ТВ».

Как следует из материалов дела, представление возможности бесплатного просмотра телевизионных каналов, транслируемых ООО «Телеком-М» связано указанным обществом с переподключением абонентов ООО «Атлантис-ТВ», при этом, такое переподключение ООО «Телеком-М» так же производится бесплатно.

Следовательно, проводимая ООО «Телеком-М» акция направлена исключительно с целью привлечения абонентов конкретного конкурента, что подтверждается необходимостью представления обратившимся лицом договора на предоставление услуг кабельного телевидения с ООО «Атлантис-ТВ» и документов об оплате за май.

Таким образом, указанные действия ООО «Телеком-М» с позиции п. 1 ст. 10 ГК РФ, п. 9 ст. 4, ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции следует признать злоупотреблением правом в форме проявления недобросовестной конкуренции.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает прав заявителя.

Заявленные требования в части признания недействительным решения по делу № 07-16-25/2010 о нарушении антимонопольного законодательства удовлетворению не подлежат.

При этом, факт наличия в действиях заявителя объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ подтверждается материалами дела и его следует считать доказанным в соответствии со ст. 65, ч. 4 ст. 210 АПК РФ.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ООО «Телеком-М» имело возможность сформулировать условия проведения акции таким образом, что бы они в равной мере действовали в отношении всех потребителей и конкурентов на рынке услуг по передаче (трансляции) и распределении программ телевидения, однако, сформулировало цель проведения акции исключительно в отношении абонентов конкретного конкурента.

В связи с чем, действия заявителя причинили или могут причинить убытки ООО «Атлантис-ТВ», поскольку сам по себе отключения абонентов указанного общества от сети кабельного телевидения ООО «Атлантис-ТВ» предполагает нанесение ущерба указанному конкуренту в виде упущенной выгоды и снижение рентабельности осуществляемого вида предпринимательской деятельности.

При данных обстоятельствах суд приходит к выводу, о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Частью 2 ст. 28.2 КоАП РФ определено, что указанные в частях 1 и 1.1 настоящей статьи материалы, сообщения, заявления подлежат рассмотрению должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях.

Согласно ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1 и 1.1 настоящей статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В соответствии с ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Статьей 23.48 КоАП РФ определено, что Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, статьей 9.15, частями 6 и 12 статьи 9.16, статьей 14.3, статьей 14.6 (за исключением административных правонарушений в сфере государственного регулирования тарифов), статьями 14.9, 14.31 - 14.33, 14.38, 14.40 - 14.42, частями 2.1 - 2.7 статьи 19.5, статьей 19.8 (в пределах своих полномочий), статьей 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно ч. 2 23.48 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе:

1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители;

2) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составлен должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях (должностным лицом органа, уполномоченного рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа).

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принятое комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела. При этом может оглашаться только его резолютивная часть. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня оглашения его резолютивной части. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

Кроме того, статья 52 Закона о защите конкуренции предусматривает, что в случае обжалования решения или предписания антимонопольного органа до вступления решения суда в законную силу приостанавливается лишь исполнение предписания антимонопольного органа. При этом не указано, что обжалование решения откладывает его вступление в законную силу.

С учетом этого судам следует исходить из того, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями КоАП РФ.

Аналогичная правовая позиция закреплена в п. 10.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Заявитель просит признать незаконным определение о возбуждении дела № 07-19-07/2010 об административном правонарушении.

Заявитель указывает, что о незаконности вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении свидетельствует отсутствие события административного правонарушения. При этом в обжалуемом определении указано на необходимость представления дополнительных доказательств и одновременно, с этим, указано на достаточность материалов для возбуждения дела об административном правонарушении, что, по мнению заявителя, свидетельствует о существенном противоречии содержания оспариваемого определения.

Частью 1 ст. 30.12 КоАП РФ предусмотрено, что вступившие в законную силу постановление по делу об административном правонарушении, решения по результатам рассмотрения жалоб, протестов могут быть обжалованы в порядке надзора лицами, указанными в статьях 25.1 - 25.5 настоящего Кодекса.

В соответствии с ч. 1 ст. 207 АПК РФ дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях (далее в параграфе 2 главы 25 настоящего Кодекса - административные органы), о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 29 АПК РФ арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности об административных правонарушениях, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда.

Статьей 29.9 КоАП РФ определено, что по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении может быть вынесено постановление:

1) о назначении административного наказания;

2) о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Таким образом, административные органы принимают решения о привлечении к административной ответственности в виде соответствующего постановления по делу об административном правонарушении.

Из системного анализа указанных норм следует, что к компетенции арбитражного суда относится рассмотрение дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности. При этом, рассмотрение дел об оспаривании промежуточных процессуальных решений административных органов, в том числе, оформленных в виде определений о возбуждении дела об административном правонарушении, федеральным законом не отнесено к компетенции арбитражного суда.

На основании изложенного производство по делу в части требований общества о признании незаконным определения о возбуждении дела № 07-19-07/2010 об административном правонарушении следует прекратить на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ в связи с тем, что дело в указанной части не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

Сведения о нарушениях процессуальных норм, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело, в материалах дела отсутствуют.

Оспариваемое постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности.

В силу статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Заявителем не указаны исключительные и конкретные обстоятельства, свидетельствующие о том, что совершенное административное правонарушение не представляет собою угрозу охраняемым общественным отношениям.

При этом, правонарушителем получена экономическая выгода в результате совершения правонарушения, вредные последствия которого правонарушитель не может устранить в одностороннем порядке (возвратить абонентов ООО «Атлантис-ТВ»), добровольное возмещение причиненного ООО «Атлантис-ТВ» ущерба заявителем не произведено.

Суд считает, что конкретные обстоятельства совершения правонарушения свидетельствуют об отсутствии правовых и фактических обстоятельств для квалификации совершенного правонарушения в качестве малозначительного.

Совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Административным органом вынесено обжалуемое постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, которым заявитель привлечен к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 150 000 рублей.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

На основании части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Частью 2 ст. 211 АПК РФ определено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что отсутствуют основания для применения конкретной меры ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится одно решений, в том числе, об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Из системного анализа указанных норм следует, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд вправе определить меру административной ответственности, в том числе, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принять решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Аналогичная правовая позиция закреплена в п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Из оспариваемого постановления следует, что административным органом при его вынесении не учены смягчающие административную ответственность обстоятельства.

При этом, обстоятельства, отягчающие административную ответственность по смыслу ст. 4.3 КоАП РФ административным органом не установлены.

Вместе с тем, управлением назначено административное наказание не в минимальном размере санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

Обстоятельством, смягчающим административную ответственность по смыслу ст. 4.2 КоАП РФ, суд признает факт совершения заявителем правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ, впервые.

Из ч. 1 и 2 ст. 4.1 КоАП РФ следует, что размер штрафа не может быть установлен ниже предела, предусмотренного соответствующей статьей Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Данный вывод соответствует п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

В данном случае, при отсутствии отягчающих административную ответственность обстоятельств, наличии смягчающих административную ответственность обстоятельств, административное наказание следовало назначить в минимальном размере санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

В связи с чем, привлечением общества к административной ответственности в виде штрафа в размере 100 000 рублей, будут достигнуты цели административного наказания по предупреждению совершения новых правонарушений, по смыслу ст. 3.1. КоАП РФ.

При данных обстоятельствах требования заявителя подлежат удовлетворению частично, оспариваемое постановление следует признать незаконным и отменить в части размера штрафа, превышающего 100 000 рублей.

Заявителем уплачена государственная пошлина в размере 2 000 рублей за рассмотрение требования о признании недействительным решения антимонопольного законодательства. В удовлетворении заявленных требований в указанной части следует отказать.

Расходы заявителя по уплате государственной пошлины относятся на заявителя на основании ст. 110 АПК РФ.

В соответствии с частью 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 207, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Уточнение заявленных требований принять.

2. Производство по делу в части требований Общества с ограниченной ответственностью «Телеком-М» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области о признании незаконным определения о возбуждении дела № 07-19-07/2010 об административном правонарушении прекратить.

3. Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать незаконным и отменить постановление по делу об административном правонарушении от 09.03.2011 № 07-19-07/2010, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (г. Оренбург) в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Телеком-М» (г. Орск), в части размера штрафа, превышающего 100 000 (сто тысяч) рублей.

4. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба.

Решение арбитражного суда первой инстанции, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Челябинск) в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), путем подачи жалобы через Арбитражный суд Оренбургской области.

Решение суда по данному делу, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции – Федеральный Арбитражный суд Уральского округа (г. Екатеринбург) путем подачи жалобы через Арбитражный суд Оренбургской области в течение двух месяцев с момента вступления решения суда в законную силу.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда (www.18aaс.arbitr.ru) или ФАС Уральского округа (www.fasuo.arbitr.ru).

Судья А.А. Александров