Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Федоровой С.Г., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Иванниковой О. И., рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Яр-Мак-Строй» (ОГРН <***>, ИНН <***>, Оренбургская обл., Саракташский район, с. Черный Отрог),

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 7 по Оренбургской области (г. Оренбург)

о признании частично недействительным решения № 11-01-07/196 от 17.05.2016 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В судебном заседании приняли участие представители:

заявителя – ФИО1 (доверенность от 27.10.2016г., постоянная). ФИО2 (доверенность от 08.02.2017г., постоянная);

заинтересованного лица – ФИО3 (доверенность от 10.04.2017г., постоянная), ФИО4 (доверенность от 21.12.2016г., постоянная), ФИО5 (доверенность от 09.01.2017г., постоянная), ФИО6 (доверенность от 15.02.2017г., постоянная).

В соответствии с положениями ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 17.10.2017г. по 24.10.2017г. до 14 час. 15 мин.

Общество с ограниченной ответственностью «Яр-Мак-Строй» (далее - заявитель, общество, налогоплательщик, ООО «Яр-Мак-Строй») обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 7 по Оренбургской области (г. Оренбург) о признании частично недействительным решения № 11-01-07/196 от 17.05.2016 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В судебном заседании представители заявителя требования поддержали в полном объеме.

Заинтересованным лицом представлен письменный отзыв, а также дополнение к отзыву, согласно которым налоговый орган по заявленным требованиям возражает, мотивируя свою позицию теми же обстоятельствами, на основании которых вынесено оспариваемое решение.

Суд рассматривает дело исходя из совокупности имеющихся в деле доказательств, с учетом положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

При рассмотрении материалов дела судом установлены следующие фактические обстоятельства дела.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России № 7 по Оренбургской области проведена выездная налоговая проверка ООО «Яр-Мак-Строй» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 11.05.2011 по 31.12.2013 г.г.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки от 15.12.2015 № 12-01/365 дсп, а также вынесено решение № 11-01-07/196 от 17.05.2016 года о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение № 11-01/196).

Не согласившись с принятым решением в части уплаты налога на прибыль организаций в сумме 11 073 719 руб. 00 коп., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 3 949 052 руб. 00 коп., штрафа за несвоевременную уплату налога в сумме 420 856 руб. 00 коп., налога на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС) в сумме 102 702 636 руб. 00 коп., пени по НДС в размере 29 901 024 руб. 00 коп., штрафа в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) в размере 7 986 356 руб. 00 коп., штрафа в соответствии с пунктом 1 статьи 126 НК РФ в сумме 157 000 руб. общество обратилось в вышестоящий налоговый орган с соответствующим заявлением.

Решением УФНС по Оренбургской области от 05.09.2016 № 16-15/11109 решение инспекции отменено в части начисления НДС за 2 квартал 2011 года, за 3 и 4 кварталы 2012 года в сумме 683 788 руб., также вышестоящим налоговым органом снижен штраф предусмотренный пунктом 1 статьи 126 НК РФ на 4 100 руб. В остальной части, решение инспекции было оставлено без изменений.

Налогоплательщик, считая решение инспекции не обоснованным и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, обратился с рассматриваемым заявлением в Арбитражный суд Оренбургской области (уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 7 по Оренбургской области о признании недействительным решения № 11-01/196 от 17.05.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в редакции решения УФНС по Оренбургской области) в части начисления НДС за 2011-2013 г.г. в сумме 102 018 848 руб., пени по НДС в размере 18 312 602,31 руб., налога на прибыль организаций за 2011-2013 г.г. в размере 11 073 720 руб., пени по налогу на прибыль в размере 3 592 435,87 руб., привлечения общества к ответственности за несвоевременную уплату налогу на прибыль организаций, в виде штрафа в размере 458 301,30 руб., штрафа в соответствии со статьей 126 НК РФ в размере 153 300 руб. Указанное уточнение принято судом на основании положений ст.ст. 41, 49, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По мнению налогоплательщика, инспекцией не дана надлежащая правовая оценка обстоятельствам, установленным в рамках мероприятий налогового контроля.

Так заявитель не согласен с выводами налогового органа о необоснованном занижении налоговой базы по НДС на сумму авансовых платежей, полученных обществом по договорам подряда от 02.04.2013 года № 78/13 и от 05.04.2013 года № 84/13, заключенных с Межрегиональным общественным фондом ФИО7 «Поддержка и развитие среднего класса».

Общество указывает на отсутствие оснований к доначислению налога за данный период ввиду того, что налоговому органу до вынесения акта налоговой проверки, было известно о переводе авансовых платежей в заемные обязательства, что по мнению заявителя, не образует налоговую базу в порядке, предусмотренном статьей 162 НК РФ и исключает возможность доначисления НДС за приведенный период.

Заявитель ссылается на исполнения налоговых обязательств по уплате НДС за 3-4 кварталы 2012 года и 2 квартал 2013 года по договорам подряда № 01/12 от 06.04.2012 года, № 49/12 от 06.08.2012 года, в последующих налоговых периодах, указывает на недопустимость повторного налогообложения.

В отношении доначислений в части незадекларированных доходов по налогу на прибыль за 2011-2013 г.г., а также доходов, подлежащих обложению НДС за 2 квартал 2011 года; 1-2, 4 кварталы 2012 года; 1, 3-4 кварталы 2013 года, налогоплательщик ссылается на неполное исследование инспекцией документов, изъятых налоговым органом в рамках налоговой проверки, в частности заявитель полагает, что инспекцией не учтены расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль и НДС за приведенный период, а также указывает на не применение налоговым органом расчетного метода при установлении обязательств перед бюджетом. В связи с указанным, полагает, что налогооблагаемая база определена налоговым органом неверно.

Кроме того, заявитель не согласен с выводами инспекции о необоснованном завышении налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль, по сделкам с ООО «СтройБэст» и ООО «РК-Плюс». Общество считает, что имеет право на применение налоговых вычетов и уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль, поскольку им выполнены все необходимые условия, установленные Налоговым кодексом Российской Федерации.

Общество отмечает, что им при заключении сделок с указанными контрагентами проявлена должная осмотрительность, договоры, счета-фактуры, товарные накладные подписаны лицами, числящимися, согласно данным ЕГРЮЛ, их руководителями, а на момент заключения договоров данные юридические лица являлись действующими, доказательств получения налоговой выгоды и возврата денежных средств налоговым органом не доказано.

Считает, что факт подписания документов неустановленными лицами, в том числе при наличии почерковедческой экспертизы не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды, равно как полагает, что отсутствие материальных и технических ресурсов, отсутствие контрагента по юридическому адресу, отсутствие работников, минимальные суммы налогов к уплате, не является безусловным основанием для отказа в применении налоговых вычетов.

Также заявитель полагает, что привлечение общества к ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 126 НК РФ за несвоевременное представление документов произведено налоговым органом неправомерно.

По мнению налогоплательщика, инспекцией применен неверный порядок расчета истребуемых документов, а при уменьшении суммы штрафа не учтены все смягчающие обстоятельства, имевшие место при вынесении оспариваемого решения.

По мнению заявителя, инспекцией не доказаны обстоятельства указанные в обжалуемом решении, выводы инспекции считает основанными на предположениях, а не на достаточных, достоверных и допустимых доказательствах.

Инспекция требования заявителя не признает по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, дополнениях к отзыву.

Налоговый орган считает, что получение обществом авансовых платежей по договорам подряда от 02.04.2013 года № 78/13 и от 05.04.2013 года № 84/13 в одном налоговом периоде и расторжение указанных договоров с новированием задолженности в заем в другом налоговом периоде, не освобождает налогоплательщика от обязанности исчислить и уплатить НДС в налоговом периоде, когда была получена предоплата и не лишает налогоплательщика права воспользоваться налоговыми вычетами, при соблюдении всех условий, предусмотренных статьей 172 НК РФ в том налоговом периоде, когда договоры были расторгнуты.

Относительно доначислений по НДС за 3, 4 кварталы 2012 года и 2 квартал 2013 года по договорам подряда № 01/12 от 06.04.2012 года, № 49/12 от 06.08.2012 года и уплаты обществом налога в последующих налоговых периодах, инспекция ссылается на нарушение обществом порядка исчисления и уплаты НДС в том налоговом периоде, в котором был получен соответствующий доход, что привело к доначислению налога за вышеуказанный период.

В части начислений в отношении незадекларированных доходов по налогу на прибыль организаций за 2011-2013 г.г., а также доходов подлежащих обложению НДС за 2 квартал 2011 года; 1, 2, 4 кварталы 2012 года; 1, 3, 4 кварталы 2013 года, инспекция ссылается на заявительный порядок предоставления вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль, а также на не отражения указанных налогоплательщиком расходных операций в налоговых декларациях за приведенный период.

Налоговый орган считает, что в ходе выездной налоговой проверки получены доказательства подтверждающие факт того, что налогоплательщиком с ООО «СтройБэст» и ООО «РК-Плюс» договоры заключались для видимости (имитации) осуществления хозяйственных операций, без намерения создать соответствующие им правовые последствия.

По мнению налогового органа, фирмы-контрагенты обладают всеми признаками номинальных структур, в связи с чем, обосновать выбор именно данных организаций в качестве контрагентов не представляется возможным.

Кроме того, сам по себе факт государственной регистрации спорных контрагентов в качестве юридического лица не подтверждает реальность совершения данными юридическими лицами хозяйственных операций. Заключая договор со спорными контрагентами, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовые сделки влекут для него налоговые последствия.

Директоры контрагентов отрицают свою причастность к данным организациям, налогоплательщик им не знаком.

Инспекция считает, что обществом не проявлена должная осмотрительность при выборе спорных контрагентов и вступлении с ними в гражданско-правовые отношения. Общество не интересовалось наличием у контрагентов необходимых трудовых и материальных ресурсов.

Инспекция отмечает, что обществом формально использовались документы по оказываемым контрагентами услугам, не с целью осуществления реальной экономической деятельности и получения дохода, а с целью уменьшения налоговых обязательств.

Ссылаясь на обоснованность привлечения общества к ответственности за несвоевременное представление документов, инспекция указывает на соблюдение порядка истребования документов в рамках мероприятий налогового контроля, на соответствие требований об истребовании документов действующему налоговому законодательству.

Более того, по мнению инспекции, налоговым органом были приняты во внимания все смягчающие обстоятельства при привлечении общества к ответственности в соответствии с п. 1 ст. 126 НК РФ.

Указанные выводы, по мнению налогового органа, подтверждаются совокупностью представленных доказательств и установленных фактов, показаниями свидетелей, полученных в ходе проверки.

На основании имеющихся в деле доказательств, представленных в материалы дела и исследованных согласно требованиям, определенным ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заслушав объяснения представителей сторон, суд приходит к следующим выводам.

Согласно п. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями ст.ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действия (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

Вместе с тем, указанные нормы не освобождают заявителя от обязанности доказывания обстоятельств, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений.

В качестве обоснования начисления НДС за 2 - 4 кварталы 2013 года обществу, инспекция в решении № 11-01-07/196 ссылается на статьи 154, 167, 146, 167, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ), из системного толкования которых следует, что налогоплательщик обязан исчислить и уплатить сумму исчисленного налога в бюджет, в том налоговом периоде, в котором был получен соответствующий доход, подлежащий обложению НДС.

Несоблюдение заявителем вышеприведенных норм, по мнению налогового органа, стало основанием для доначисления сумм НДС с авансовых платежей, полученных обществом в рамках договоров подряда от 02.04.2013 г. № 78/13 и от 05.04.2013 г. № 84/13, в период с апреля по декабрь (включительно) 2013 года, поскольку указанные платежи не были в декларациях за 2 - 4 кварталы 2013 года по НДС, равно как и не были уплачены в сроки, установленные налоговым кодексом.

При этом, налоговый орган указывает, что начисление НДС за 2 - 4 кварталы 2013 года в общей сумме 76 118 644 рубля, стало следствием необоснованного занижения налоговой базы на сумму авансовых платежей (499 000 000 рублей), полученных обществом по договорам подряда от 02.04.2013 г. № 78/13 и от 05.04.2013 г. № 84/13, заключенными с Международным общественным фондом ФИО7 «Поддержка и развитее среднего класса».

Однако, суд считает, что при оценке данных обстоятельств, налоговым органом не было учтено следующее.

Из материалов дела следует и судом установлено, что в рамках мероприятий налогового, инспекцией было направлено поручение об истребовании документов, в ответ на которые, 01.09.2015 года, со стороны Фонда ФИО7 были представлены, в том числе, следующие документы:

1.Соглашение № 2 от 22.12.2014 года о новации обязательств по договору № 84/13 от 05.04.2013 года в заемное обязательство. Из текста Соглашения следует, что на момент подписания данного соглашения задолженность ООО «Яр-Мак-Строй» перед Фондом ФИО7 составляет 417 236 639 рублей. При этом задолженность в сумме 263 699 997, 68 рублей новируется в обязательство по возврату займа.

2. Соглашение № 1 от 22.12.2014 о новации обязательств по договору № 78/13 от 02.04.2013 года в заемное обязательство. Из текста Соглашения следует, что на момент подписания данного соглашения задолженность ООО «Яр-Мак-Строй» перед Фондом ФИО7 составляет 130 000 000 рублей. При этом задолженность в сумме 130 000 000 рублей новируется в обязательство по возврату займа.

Срок возврата займа (пункт 2.2. соглашений) установлен до 31 декабря 2014 года.

Таким образом, на основании соглашений № 1 и 2 заявителем и Межрегиональным общественным фондом ФИО7 «Поддержка и развитие среднего класса» задолженность, образовавшаяся по авансовым платежам, уплаченным Фондом ФИО7 в счет последующих подрядных работ по договорам № 78/13 от 02.04.2013 года, № 84/13 от 05.04.2013 года в размере 393 699 997 рублей (263 699 997 + 130 000 000 = 393 699 997) новирована в заемные обязательства 22.12.2014 года.

Новация в заемные денежные средства, в отношении задолженности образовавшейся при уплате авансовых платежей в рамках договора № 78/13 от 02.04.2013 года, была произведена в полном объеме, а обязательства, возникшие из данного договора, согласно п. 5.2 Соглашения № 1 от 22.12.2014 года, были прекращены в полном объеме.

При этом, новация в заемные денежные средства, в отношении задолженности образовавшейся при уплате авансовых платежей в рамках договора № 78/13 от 02.04.2013 года (договор расторгнут 23.12.2014 года (соглашение о расторжении от 23.12.2014 года)), была произведена в полном объеме, в то время как, задолженность по договору № 84/13 от 05.04.2013 года была новирована частично.

В соответствии со статьей 146 Кодекса объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются установленные данной статьей операции.

Согласно пункту 4 статьи 166 Кодекса общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктам 1-3 пункта 1 статьи 146 Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде, если иное не предусмотрено настоящей главой.

Согласно абзацу 2 пункта 5 статьи 171 Налогового кодекса вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата сумм авансовых платежей.

Вычеты сумм налога, указанные в пункте 5 статьи 171 названного кодекса, производятся в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с момента возврата или отказа (пункт 4 статьи 172 Налогового кодекса).

Таким образом, указанные положения Налогового кодекса предусматривают необходимость возврата авансовых платежей, как условия для применения налогового вычета, только в случае расторжения договора либо изменения его условий.

Как верно отмечает в своем отзыве, налоговый орган, со стороны общества, не были отражены в декларациях за 2-4 кварталы 2013 года, равно как и не были своевременно уплачены суммы НДС с авансовых платежей, полученных обществом за период с апреля по декабрь (включительно) 2013 года.

Однако, начисляя обществу НДС за 2-4 кварталы 2013 года на «новированную» сумму в размере 393 699 997 рублей, налоговый орган не учел ряд обстоятельств, которые были уже известны инспекции до вынесения акта выездной налоговой проверки № 12-01-07/365дсп от 15.12.2015 года.

В силу статьи 818 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее также - Гражданский кодекс) по соглашению сторон долг, возникший из купли-продажи, аренды имущества или иного основания, может быть заменен заемным обязательством. Замена долга заемным обязательством осуществляется с соблюдением требований о новации (статьи 414 Гражданского кодекса).

Из положений статьи 414 Гражданского кодекса следует, что соглашение о новации преследует цель прекратить существующее между сторонами обязательство и установить между теми же сторонами иное обязательство. Прекращение обязательства означает, что первоначальная юридическая связь между сторонами, выраженная в конкретном обязательстве, утрачивается, и возникает новое обязательство.

Учитывая, что в соответствии с подпунктом 15 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса операции займа в денежной форме и ценными бумагами, включая проценты по ним, не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), исчисленная ранее к уплате в бюджет сумма налога на добавленную стоимость с полученных авансовых платежей является излишне уплаченным налогом с момента заключения соглашения о новации, поскольку у налогоплательщика не возникает обязанности по исчислению налога на добавленную стоимость с операции по получению займа.

Таким образом, в момент замены первоначального обязательства, существовавшего между сторонами, другим обязательством (заключением договора займа), предусматривающим иной предмет и способ исполнения, прекратилось обязательство по договорам подряда и по исчислению и уплате НДС с полученных от Международного общественного фонда ФИО7 «Поддержка и развитее среднего класса» сумм авансовых платежей, поскольку новое обязательство - получение заемных средств, не подлежит налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Согласно п. 2 ст. 87 Кодекса целью налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 4 статьи 89 Кодекса установлено, что предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, в связи с чем, результатом проверки должно быть установление фактической обязанности налогоплательщика по уплате налогов.

Из анализа положений п.1, 3, ст. 3, п. 2 ст. 87, п. 4 ст. 89 Кодекса, устанавливающими принципы налогообложения, предмет и цели выездной налоговой проверки, а также п.3 ст. 100, п. 8 ст. 101 Кодекса при вынесении решения по итогам налоговой проверки налоговым органом должны быть определены реальные налоговые обязательства налогоплательщика или налогового агента, зафиксированы все факты неправильного исчисления налогов, повлекших за собой возникновение как недоимки, так и переплаты.

В соответствии с подп. 12 п. 3 ст. 100 Кодекса в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

На основании п. 8 ст. 101 Кодекса в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей названного Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

В нарушение вышеприведенных норм, со стороны налогового органа, в акте выездной налоговой проверки № 12-01-07/365дсп от 15.12.2015 года, не были приняты во внимания, соглашения о новации № 1 и 2 от 22.12.2014 года.

Более того, в решении 11-01-07/196 данным соглашениям не была дана оценка. Фактически, соглашения о новации, упоминаются налоговым органом в описательной части решения относительно данного эпизода, применительно к обстоятельствам, подтверждающим нарушение обществом порядка по исчислению и уплате НДС за соответствующие налоговые периоды, а именно за 2-4 кварталы 2013 года. При этом оценки самим соглашения инспекция, в оспариваемом решении не дает.

Судом, в рамках рассмотрения настоящего дела выяснялся вопрос о возврате суммы займа налогоплательщиком в срок установленный пунктом 2 соглашений (до 31.12.2014 года).

Заявителем, в рамках рассмотрения настоящего дела, были представлены договоры цессии № 65/10-14, №66/10-14 от 22.12.2014 года, из содержания которых следует, что Межрегиональный общественный фонд ФИО7 «Поддержка и развитие» (Цедент) уступает право требования Автономной некоммерческой организации «Историко-мемориальный музей ФИО7» денежных средств в размере 263 699 997, 68 рублей по соглашению № 2 от 22 декабря 2014 года о новации обязательств по договору № 84/13 от 05.04.2013 года в заемное обязательство, а также денежных средств в размере 130 000 000 рублей по соглашению № 1 от 22 декабря 2014 года о новации обязательств по договору № 78/13 от 02.04.2013 года в заемное обязательство.

Также налогоплательщиком в материалы дела представлено соглашение от 23.12.2014г., заключенное между Автономной некоммерческой организацией «Историко-мемориальный музей ФИО7» и заявителем, из условий которого следует пролонгация срока возврата займа, установленного в соглашениях № 1 и 2 от 22.12.2014 года до 15.12.2017 года.

Соответственно, согласно представленным документам, срок для возврата займа, до настоящего времени не наступил, доказательства обратного, со стороны налогового органа в материалы дела не представлено. Оспариваемое решение и материалы налоговой проверки не содержат доказательств, подтверждающих выяснения налоговым органом вышеприведенных обстоятельств.

Учитывая, что в силу подпункта 15 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса сумма займа не является объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость, судом было установлено, что с момента подписания соглашений о новации денежные средства, полученные обществом до выполнения работ по договорам подряда, новированные в займ, не являются авансовыми платежами и не образуют налоговую базу в порядке, предусмотренном статьей 162 Кодекса.

Таким образом, суд пришел к выводу, что новированная в заемное обязательство сумма в размере 393 699 997 рублей, в нарушение положений подпункта 15 пункта 3 статьи 149 Кодекса, была включена в налоговую базу при доначислении НДС за 2-4 кварталы 2013 года, что в свою очередь увеличило сумму начисленного налога.

К доводу инспекции об отсутствии в решении №11-01-07/196 надлежащей оценки соглашениям о новации в рамках мероприятий налогового контроля по причине составления их за пределами проверяемого периода, суд относится критически.

Названные соглашения исключают формирование налоговой базы по НДС за 2-4 кварталы 2013 года в отношении новированных сумм, что фактически влияет на период, в течение которого общество обязано было исчислить и уплатить суммы НДС за полученные авансовые платежи по договорам подряда.

Указанные выше соглашения были представлены налогоплательщиком и об их существовании налоговому органу было известно.

Соответственно, на момент вынесения акта выездной налоговой проверки № 12-01-07/365дсп от 15.12.2015 года налоговому органу уже было известно о том, что сумма в размере 393 699 997 рублей является займом, и, как следствие, налогом на добавленную стоимость не облагается.

Доказательство исполнения обязательств по договорам подряда № 84/13 от 05.04.2013 года (в части новированной суммы), № 78/13 от 02.04.2013 в оспариваемом решении опровергается самим налоговым органом.

Таким образом, начисление налога на сумму авансовых платежей уплаченных в адрес налогоплательщика по договорам подряда № 84/13 от 05.04.2013 года, № 78/13 от 02.04.2013 и впоследствии новированных в заемное обязательство, суд считает неправомерным, а решение 11-01-07/196 от 17.05.2016 года в указанной части подлежащим отмене.

Судом также было установлено, что с остатка авансовых платежей в размере 153 536 642 рубля (417 236 639 (общая сумма перечисленных авансов в рамках договора № 84/13 от 05.04.2013 года) - 263 699 997 (новированная сумма) = 153 536 642 рубля), в отношении которых не было предусмотрено, соглашением о новации № 2 от 22.12.2014 года, перевода задолженности в заемное обязательство, был исчислен и уплачен НДС в 4 квартале 2014 года.

Отражение вышеприведенного налога, равно как и его уплата в 4 квартале 2014 года, обусловлена тем, что со стороны заявителя, работы, поименованные в договоре подряда от 05.04.2013 г. № 84/13, в указанном налоговом периоде были частично выполнены, о чем свидетельствуют акты выполненных работ составленные по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, выписки из книги продаж за период 01.10.2014 по 31.12.2014 г.г., налоговая декларация за 4 квартал 2014 года, квитанция о приеме налоговой декларации, счет-фактура от 31.12.2014 года № 1516, платежные поручения, подтверждающие факт уплаты налога в бюджет.

Ввиду того, что 4 квартал 2014 года, налоговым органом не проверялся (2014 год не входил в проверяемый период), общество, в подтверждении исчисления и уплаты налога на сумму 153 536 642 рубля, полученную в качестве аванса по договору подряда от 05.04.2013 г. № 84/13, представило вышеуказанные документы.

Соответственно, обществом документально подтвержден факт исполнения обязательств перед бюджетом, доказательств обратного, со стороны налогового органа в материалы дела представлено не было.

Также суд отмечает, что со стороны заявителя в материалы дела было представлено ходатайство об уточнении требований, в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в котором налогоплательщик в отношении данного доначисления, признает факт несвоевременной уплаты налога и, соответственно, правомерность привлечения общества к ответственности в соответствии со статьей 122 НК РФ в виде штрафа в размере 7 611 864 руб., при этом общество также частично признало сумму пени и просило суд исчислить ее до 22.12.2014 года (дата подписания соглашений о новации, а также выполнения работ в 4 квартале 2014 года). В обосновании данного ходатайства, налогоплательщиком в материалы дела были представлены соответствующие расчеты, согласно которым сумма пени по состоянию на 22.12.2014 года составила 9 206 706, 32 руб. (разница с решением составляет 11 701 338, 55 руб. (20 908 044, 87 – 9 206 706, 32). Суд, проверив данные расчеты, находит их арифметически верными. В судебном заседании налоговый орган подтвердил правильность арифметического расчета пени в размере 9 206 706, 32 руб. по состоянию на 22.12.2014 года.

Таким образом, признавая доначисления по НДС за 2-4 кварталы 2013 года в общей сумме 76 118 644 рубля незаконными, суд также считает неправомерной начисление заявителю пени в размере 11 701 338, 55 руб.

В обжалуемом решении, инспекция указывает, что с денежных средств полученных обществом от Фонда ФИО7 по договору подряда № 01/12 от 06.04.2012 года в 3 квартале 2012 года в размере 20 138 766 рублей не исчислен НДС в размере 3 072 015 рублей.

Согласно названному договору подряда №01/12 на подготовку строительной площадки объекта "Детский сад" в с. Черный отрог были перечислены денежные средства:

13.04.2012 г. – 12 000 000 рублей.

10.07.2012 г. – 10 000 000 рублей.

10.08.2012 г. – 10 138 766 рублей.

Инспекцией установлено и подтверждается материалами проверки (налоговой декларацией и книгой продаж), что лишь первая сумма в размере 12 000 000 рублей была отражена ООО "Яр-Мак-Строй" в налоговой декларации за 2 квартал 2012 г. как аванс.

Однако инспекция утверждает, что и остальные суммы оплаты, произведенные в 3 квартале 2012 г., должны быть включены как авансовые платежи в декларацию 2 квартала 2012 г.

При этом судом установлено, что в декабре 2012 г. стороны договора зафиксировали полное выполнение договора, подписали Акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ. Налогоплательщик выставил 29 декабря 2012 г. счета-фактуры на сумму 32 138 766,87 руб. заказчику, отразил операцию в книге продаж и включил сумму реализации в налоговую декларацию по НДС за 4 квартал 2012 г., исчислив с нее налог, что подтверждается документами, представленными в материалы дела.

Все указанные документы были предметом исследования инспекции, поименованы в решении и содержатся в материалах проверки.

Также налоговым органом было установлено, что по договору подряда № 49/12 от 06.08.2012 года с сумм, поступивших авансов в 3 квартале 2012 года, в размере 53 000 000 руб. (в т.ч. НДС в размере 8 084 745 руб.), в 4 квартале 2012 года в размере 50 000 000 рублей (в т.ч. НДС в размере 7 627 119 руб.) не был исчислен и уплачен НДС. Во 2 квартале 2013 года с аванса в размере 20 000 000 руб. не был исчислен и уплачен НДС частично, в сумме 968 597 рублей.

Указанный договор подряда № 49/12 был заключен налогоплательщиком с Фондом ФИО7 на строительство объекта "Детский сад на 220 мест" в с. Черный отрог. В проверяемом налоговом периоде были выплачены авансовые платежи в сумме 123 000 000 рублей. Все платежные поручения указаны на страницах 59 и 60 решения.

Однако налогоплательщик не включил данные суммы авансов в налоговые декларации по НДС соответствующих периодов, чего инспекции было достаточно для доначисления суммы НДС в размере 16 680 462 рублей.

При этом налоговый орган указал на фактическое выполнение работ, подписание соответствующих актов, справок и выставление счетов – фактур:

- от 30.06.2013 г. № 658 на сумму 6 349 694 рублей, в том числе НДС – 968 597 рублей.

- от 30.09.2013 г. № 817 на сумму 47 925 486 рублей, в том числе НДС – 7 310 667 рублей.

- от 30.12.2013 г. № 1687 на сумму 69 994 333 рублей, в том числе НДС – 10 677 101 рубль.

Как и в указанном выше случае, налогоплательщик отразил указанные суммы реализации и исчислил налог в соответствующих декларациях по НДС за 2, 3 и 4 кварталы 2013 года.

Однако, начисляя НДС на доход полученный обществом, в рамках договоров подряда № 01/12 от 06.04.2012 года, № 49/12 от 06.08.2012 года, за вышеприведенные налоговые периоды, инспекция, в своем решении от 17.05.2016 года, указала, что со стороны общества не представлены доказательства уплаты начисленного налога в последующих налоговых периодах как с авансов.

При этом из имеющихся материалов проверки очевидно следует, что налогоплательщик декларировал те же суммы доходов и исчислял с них НДС в налоговых периодах, которые были предметом проверки.

Изучив указанные обстоятельства, суд приходит к следующим выводам.

Реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав является объектом налогообложения в силу подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ.

Налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг). При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (п. 1, 2 ст. 153 НК РФ).

В силу п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно абз. 2 п. 1 названной статьи при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

П. 4 ст. 166 НК РФ установлено, что общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подп. 1- 3 п. 1 ст. 146 НК РФ, момент определения налоговой базы которых, установленный ст. 167 НК РФ, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Согласно ст. 167 Кодекса моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено п. 3, 7-11, 13-15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Указанное означает, что налогоплательщик, получив авансовые платежи или предоплату в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), обязан включить эти суммы в налоговую базу, относящуюся к тому налоговому периоду, в котором эти платежи фактически получены.

Суд на основании оценки представленных в материалы дела доказательств приходит к выводу, что вмененные налоговой проверкой в качестве сумм предварительной оплаты денежные средства по сделкам с указанными контрагентами обоснованно квалифицированы в качестве авансовых платежей, которые подлежали включению в налогооблагаемую базу по НДС за 3-4 кварталы 2012 года и 2 квартал 2013 года в порядке, установленном п. 1 ст. 154 НК РФ. Данный факт обществом в ходе судебного разбирательства не опровергнут.

При этом суд отмечает, что в рамках рассмотрения настоящего дела касательно вопроса о том, были ли налогоплательщиком учтены в последующих налоговых периодах указанные суммы по операциям с названными контрагентами, а также вопрос о фактической уплате налога на добавленную стоимость с этих сумм в налоговом периоде, в котором состоялась передача выполненных работ заказчику, в оспариваемом решении не нашел отражения.

В данном случае инспекция не исследовала вопрос о возникновении реальной недоимки перед бюджетом по НДС, хотя материалами выездной налоговой проверки уже были подтверждены факты декларирования и фактической уплаты сумм доначисленного налога.

В силу п. 4 ст. 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Учитывая, что все имеющие существенное значение обстоятельства налоговой инспекцией в ходе налоговой проверки не исследованы и не доказан факт неуплаты налога на добавленную стоимость по спорным операциям и сделкам, суд приходит к выводу о недоказанности налоговой инспекцией правомерности предложения налогоплательщику к уплате налога на добавленную стоимость.

Налоговой инспекцией в оспариваемом решении не ставится под сомнение факт уплаты налогоплательщиком налога на добавленную стоимость по спорным сделкам в полном объеме в последующих налоговых периодах. При этом доводы инспекции о заявительном характере вычетов по налогу на добавленную стоимость в виде уплаченных сумм налога с авансовых платежей в данном случае не имеют правового значения, поскольку оспариваемое решение налоговой инспекции не содержит выводов по обстоятельствам применения вычетов по налогу по спорным операциям.

Анализируя указанные обстоятельства, суд приходит к выводу об отсутствии у инспекции оснований для доначисления НДС за данный период, поскольку общество, не исчислив налог в момент поступления денежных средств, тем не менее учло все начисляемые суммы налога в момент окончания строительства объектов, поименованных в договорах подряда.

В силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 22 июня 2009 года N 10-П, налогообложение, должно быть основано на конституционном принципе равенства, который в налогообложении понимается прежде всего как его равномерность, нейтральность и справедливость, в связи с чем, недопустимо двойное повторное обложение одним и тем же налогом одних и тех же объектов, а также взимание налога при отсутствии экономического обоснования, определенного законом.

Также суд отмечает, что в уточненных требованиях налогоплательщик в отношении данного доначисления, признает факт несвоевременной уплаты налога и правомерность привлечения общества к ответственности в соответствии со статьей 122 НК РФ в виде штрафа в размере 96 860 рублей, при этом общество также частично признает сумму пени, в связи с чем, заявитель произвел расчет пени в отношении договора подряда № 01/12 до 20.01.2013 года (дата выполнения работ и фактической уплаты НДС по договору подряда № 01/12), в отношении договора подряда № 49/12 до 20.01.2014 года (дата выполнения работ и фактической уплаты НДС по договору подряда № 49/12). Согласно произведенных расчетов сумма пени по состоянию на 20.01.2013 года по договору подряда № 01/12 составила 54 081, 44 рубль (разница с решением 829 302, 07 рубля (883 383,51- 54 081, 44), по состоянию на 20.01.2014 года по договору подряда № 49/12 составила 1 688 838,13 рублей (разница с решением 4 103 498,47 рублей (5 792 336,60-1 688 838,13)). Суд, проверив данные расчеты, находит их арифметически верными. В судебном заседании налоговый орган также подтвердил правильность арифметического расчета пени, произведенного налогоплательщиком.

Таким образом, признавая доначисления по НДС за 3-4 кварталы 2012 года, за 2 квартал 2013 года в общей сумме 19 752 477 рублей незаконными, суд также считает неправомерным начисление заявителю пени в отношении данных доначислений в размере 4 932 800, 54 рубля (6 675 720,11 (общая сумма пени по решению налогового органа в отношении эпизода с начислениями по договорам подряда № 49/12, 01/12) – 1 742 919,57 (сумма, пени признаваемая налогоплательщиком как обоснованная)).

Касательно эпизода о доначислении в оспариваемом решении инспекции сумм НДС за 2 квартал 2011 года в размере 25 848 рублей; за 1-2, 4 кварталы 2012 года в размере 1 882 160 рублей; за 1, 3-4 кварталы 2013 года в размере 3 586 533 рубля; налога на прибыль организации за 2011-2013 год в размере 7 442 107 рублей, судом были установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, налоговым органом было установлено, что товарные накладные, счета-фактуры и иные первичные бухгалтерские документы, подтверждающие реализацию работ (товаров, услуг), полученные налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля, были отражены в книге продаж за 2011- 2013 годы не в полном объеме, что привело к искажению сведений указанных в налоговых декларациях по НДС за 2 квартал 2011 года, 1-2,4 кварталы 2012 года, 1, 3-4 кварталы 2013 года, и как следствие к занижению налоговой базы по НДС на 31 003 082 рубля.

К данному выводу налоговый орган пришел, посредством анализа изъятых по Постановлению о производстве выемки, изъятия документов и предметов № 12-01-07/34 от 17.08.2015 года.

По данному постановлению инспекцией были изъяты первичные бухгалтерские документы к книгам продаж за проверяемый период, о чем был составлен протокол о производстве выемки от 17.08.2015 года.

Полученные первичные бухгалтерские документы были сопоставлены инспекцией с данными по реализации товаров (работ, услуг) отраженными в книги продаж налогоплательщика за 2011-2013 г.г. (поквартально), в результате чего налоговым органом было установлено не полное отражение в бухгалтерском и налоговом учете реализация работ, товаров и услуг, что привело к искажению при заполнении обществом налоговых деклараций по НДС за 2 квартал 2011 года, 1-2,4 кварталы 2012 года, 1, 3-4 кварталы 2013 года, по налогу на прибыль за 2011-2013 г.г., и как следствие к занижению налоговой базы по НДС на 31 003 082 рубля и налога на прибыль на 37 210 536 рублей.

При этом, сведения о документах, послуживших основанием для увеличения налоговой базы по НДС за данный период, был поименован налоговым органом в приложениях к акту выездной налоговой проверки.

Вышеуказанные обстоятельства, позволили инспекции придти к выводу об обоснованности доначисления сумм НДС за 2 квартал 2011 года в размере 25 848 рублей; за 1-2, 4 кварталы 2012 года в размере 1 882 160 рублей; за 1, 3-4 кварталы 2013 года в размере 3 586 533 рубля; налога на прибыль организации за 2011-2013 год в размере 7 442 107 рублей.

Оспаривая решение налогового органа в указанной части, налогоплательщик указал, что инспекцией при оценке изъятых документов, Решение от 17.05.2016 года включены только первичные документы, которые увеличивают налогооблагаемую базу по НДС и налогу на прибыль, при этом оценка документов уменьшающих налоговую базу за 2011-2013 по указанным налогам налоговым органом дана не была, несмотря на тот факт, что они также были изъяты.

Проанализировав доводы приведенные сторонами, суд приходит к следующим выводам.

П. 1 ст. 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 налоговые вычеты, порядок применения которых определен ст. 172 Кодекса.

Как следует из п. 1 ст. 173 НК РФ, сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных п. 3 ст. 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Кодекса.

Из изложенного следует, что применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 Кодекса условий.

Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода налога на добавленную стоимость. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не заменяет их декларирования.

Изложенная позиция приведена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.04.2011 N 23/11.

Руководствуясь вышеприведенными нормами, а также учитывая тот факт, что налогоплательщик факт расхождения первичной бухгалтерской документации с данными, указанными в налоговых декларациях по НДС и налогу на прибыль не оспаривает, равно как и не оспаривает не отражение изъятых документов в данных налоговых декларациях за период с 2011-2013 г.г., суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены решения налогового органа в части начисления НДС за 2 квартал 2011 года в размере 25 848 руб; за 1 квартал 2012 года в размере 1 468 486 руб; 2 квартал 2012 года в размере 338 868 руб; 4 квартал 2012 года в размере 74 806 руб; за 1 квартал 2013 года в размере 130 572 руб; 3 квартал 2013 года в размере 738 841 руб; 4 квартал 2013 года в размере 2 699 120 руб. Всего 5 476 541 руб. налога, пени в размере 1 647 545,39 руб, штрафа 343 796 руб.

При этом суд считает доначисление налога на прибыль организации за 2011-2013 год в размере 7 442 107 рублей необоснованным ввиду следующего.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 названного Кодекса.

Положениями ст. 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты налогоплательщика. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Бремя документального обоснования понесенных расходов и их связи с осуществляемой финансово-хозяйственной деятельностью лежит на налогоплательщике.

При недостоверности документов на выполнение работ либо отсутствии оных, но реальности хозяйственных операций по дальнейшей их реализации или использованию в производстве в целях исчисления налога на прибыль расходы на приобретение товаров (работ, услуг) должны быть учтены исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Размер налоговой выгоды и понесенных затрат, то есть реальный размер налоговых обязательств, должен быть определен налоговым органом и отражен в оспариваемом решении.

В соответствии с подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках, в том числе в случаях непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В п. 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что, применяя названную норму, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы. Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

Следовательно, при принятии инспекцией оспариваемого решения в указанной части, в которой было установлено расхождение сумм отраженных в налоговых декларация по налогу на прибыль организаций за 2011-2013 с изъятыми первичными документами, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежал определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

В рассматриваемом случае инспекцией в ходе проверки не получены достоверные доказательства выполнения работ (оказания услуг) по изъятым первичным бухгалтерским документам, которые увеличивают налоговую базу по налогу на прибыль без несения налогоплательщиком соответствующих расходов. Инспекцией не опровергнут довод заявителя о том, что с изъятыми документами по Постановлению о производстве выемки, № 12-01-07/34 от 17.08.2015 года, налоговым органом были получены «незадекларированные» первичные документы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль за 2011-2013 г.г.

В связи с чем, налоговые обязательства Общества по налогу на прибыль подлежали установлению расчетным путем.

Однако налоговый орган расходы общества расчетным путем не определял.

Соответственно неприменение инспекцией расчетного метода, повлекло необоснованное исчисление налога на прибыль, не соответствующей размеру фактических налоговых обязательств общества.

Таким образом, решение налогового органа подлежит отмене в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 7 442 107 руб., пени в размере 2 277 067,55 руб., и штрафа в размере 383 725 руб. на указанную сумму налога.

Основанием для вынесения решения инспекции в части доначисления оспариваемых сумм по НДС за 1 квартал 2013 года в размере 213 559 рублей, за 2 квартал 2013 года 457 627 рублей, налога на прибыль организаций за 2011 год в размере в размере 2 885 850 рублей 2013 год в размере 745 763 рублей явилась совокупность обстоятельств, свидетельствующая о получении ООО «Яр-Мак-Строй» необоснованной налоговой выгоды и завышении расходов при исчислении налога на прибыль организаций путем создания искусственного документооборота с ООО «СтройБэст», ООО «РК-Плюс» без осуществления реальных хозяйственных операций по спорным сделкам.

Налогоплательщик в своем заявлении ссылается на реальность финасово-хозяйственных операций с данными контрагентами и как следствие на правомерность применения вычетов по НДС и заявление расходов на прибыль в вышеприведенный период.

Суд, оценив в совокупности и взаимосвязи доводы изложенные сторонами, установил следующие обстоятельства.

В части взаимоотношений с ООО «СтройБэст».

В ходе проведения проверки установлено, что в проверяемом периоде общество, заключило договор на оказание юридических услуг № 1 от 17.01.2013 года.

Согласно п. 1.1 данного договора Заказчик (ООО «Яр-Мак-Плюс») поручает, а Исполнитель (ООО «СтройБэст») принимает на себя обязательства оказывать юридические услуги по заданию Заказчика, а Заказчик обязуется данные услуги оплатить.

В соответствии с п. 2.2 Договора в обязанности исполнителя входит подготовка всех процессуальных документов, участие в судебных заседаниях, получение решение или иного судебного акта, обжалование судебного акта (в случае необходимости), получение исполнительного листа, направление его в службу судебных приставов-исполнителей для возбуждения исполнительного производства осуществление действий, направленных на содействие судебным приставам-исполнителям для окончания исполнительного производства и взыскания присужденных сумм в пользу Заказчика.

В соответствии с пунктами 8.2., 8.3, Договор прекращает свое действие 31.01.2013 года. То есть названный договор действовал в течение 15 дней.

Более того, в качестве доказательства нереальности финансово-хозяйственной деятельности между обществом и спорным контрагентом, инспекцией было установлено, что ООО «Яр-Мак-Строй» в период с 2013-2014 годов не производились перечисления государственных пошлин по каким-либо судебным делам, сведения о наличии рассматриваемых дел в Арбитражном суде Оренбургской области (согласно официальному сайту) также отсутствуют. Также на сайте судебных приставов Оренбургской области отсутствуют сведения о налогоплательщике.

В материалах проверки со стороны заявителя не было представлено соглашения о пролонгации действий указанного договора.

При этом, не смотря на незначительный срок действия договора, а также с учетом того, что в материалах проверки отсутствует доказательства подтверждающие фактическое оказание юридических услуг, общество перечисляет денежные средства в адрес контрагента значительную сумму в размере 4 400 000 рублей.

Помимо изложенных обстоятельств, в результате мероприятий налогового контроля, проведенных в ходе выездной налоговой проверки, установлено и не опровергнуто заявителем: у контрагента отсутствуют необходимые трудовые ресурсы, а также имущество; оказание юридических услуг в заявленных видах деятельности в ЕГРЮЛ у контрагента отсутствуют; движение по расчетному счету ООО «СтройБэст» носит транзитный характер, а также используется для обналичивания физическими лицами; уплата налога в бюджет в незначительных размерах, несопоставимо с поступившими денежными средствами; согласно экспертному заключению подпись от имени руководителя ООО «СтройБэст» ФИО8 в актах приема юридических услуг не ФИО8 а неустановленным лицом; из протокола допроса ФИО8 следует, что ООО «СтройБэст» зарегистрировала по совету третьих лиц, руководство организацией не осуществляла, доступ к печати не имела, чем организация занимается не знает, ООО «Яр-Мак-Строй» ей не знакома.

В части взаимоотношений с ООО «РК-Плюс».

В ходе проведения проверки установлено, что в проверяемом периоде общество, заключило договор на оказание транспортных услуг б/н от 01.06.2011 года в соответствии с условиями которого Заказчик (ООО «Яр-Мак-Строй») поручает, а Перевозчик (ООО «РК-Плюс») принимает на себя обязательства по перевозке товаров автомобильным транспортном от своего имени но по поручению Заказчика и за счет последнего.

Проанализировав данный Договор, а также оценив обстоятельства финансово-хозяйственной общества и контрагента, в совокупности с показаниями свидетелей, налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля были получены доказательства, указывающие на наличие признаков фиктивности сделки.

В частности, инспекцией было установлено, что оказание транспортных услуг в видах экономической деятельности в ЕГРЮЛ ООО «РК-Плюс» не заявлены; регистрация ООО «РК-Плюс», как юридического лица в ЕГРЮЛ 23.06.2011, то есть после заключения договора с ООО «Яр-Мак-Строй», датированного 01.06.2011; ликвидация ООО «РК-Плюс» 14.01.2013 (согласно данным из ЕГРЮЛ); расчетный счет ООО «РК-Плюс» поименованный в договоре на оказание транспортных услуг от 01.06.2011, открыт 09.08.2011, то есть после заключение данного договора; руководители контрагента не знают ООО «Яр-Мак-Строй», отрицают факт финансово-хозяйственных взаимоотношений с обществом и получения денежных средств от заявителя; руководители контрагента опровергли факт подписания договора на оказание транспортных услуг; главный бухгалтер общества показала, что ООО «РК-Плюс» ей не знакома; согласно экспертному заключению подпись от имени руководителя ООО «РК-Плюс» ФИО9 в документах выполнены иным лицом.

Данные обстоятельства, по мнению налогового органа, свидетельствуют о нереальности и фиктивности взаимоотношений между обществом и указанным контрагентом.

Оценив во взаимосвязи, представленные в материалы дела материалы налоговой проверки, суд установил, что ООО «СтройБэст» и ООО «РК-Плюс» фактически не выполняли и не могли выполнять своих обязательств по гражданско-правовым отношениям, в связи с чем, сведения, содержащиеся в документах, представленных обществом в ходе проверки, являются недостоверными.

Довод Общества о том, что в ходе выездной налоговой проверки были представлены все необходимые первичные документы, подтверждающие реальность понесенных расходов по взаимоотношениям с названными контрагентами, отклоняется судом.

Судом установлено, что результаты мероприятий налогового контроля в отношении контрагентов подтверждают, что сведения, содержащиеся в документах, представленных обществом в ходе проверки, являются недостоверными, ввиду отсутствия реального оказания услуг.

Согласно п. 1 ст. 252 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, при соблюдении указанных требований налогоплательщик имеет право на применение налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость; затраты налогоплательщика, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, должны быть реально понесенными, документально подтвержденными и экономически оправданными.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгод" разъяснил, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу п. 10 указанного Постановления Пленума ВАС РФ налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Между тем, каких-либо документов, подтверждающих проявление должной осмотрительности в выборе в качестве контрагентов, обществом не представлено.

Согласно позиции изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09, при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (поставки товаров, оказания услуг, выполнения работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Также судом признается несостоятельной ссылка заявителя на правовую позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в Определении от 16.10.2003 № 329-О, в соответствии с которой налогоплательщик не может отвечать за действия третьих лиц, которых он не контролирует и к которым не имеет никакого отношения.

В части взаимоотношений с ООО «РК-Плюс» суд, исследовав материалы дела, приходит к выводу о фиктивном документообороте с целью создания видимости движения товара по цепочке контрагентов, увеличения цены поставленных в адрес общества товаров, соответствующего занижения налоговой базы по налогу на прибыль организаций и НДС и получения в результате необоснованной налоговой выгоды.

Судом установлено транзитное движение денежных средств от ООО ООО «СтройБэст», наличие фиктивного документооборота между обществом и контрагентом, направленного на выведение части денежных средств из налогооблагаемого оборота и минимизации налоговых обязательств.

В соответствии с п. 1 ст. 171 Налогового кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса.

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 (п. 1 ст. 169 Кодекса).

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (п. 2 ст. 169 Кодекса).

Инспекцией установлено, что счет-фактуры, оформленные между налогоплательщиком и контрагентами составлены с нарушениями п. 1, п. 2, п. 5, п. 6 ст. 169 НК РФ, а именно подписаны неустановленным лицом.

Соответственно решение налогового органа в указанной части является правомерным и отмене не подлежит. В указанной части требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Также суд считает не подлежащем отмене оспариваемое решение № 11-01/196 в части привлечения общества к налоговой ответственности, в соответствии с п. 1 ст. 126 НК РФ, виде штрафа в размере 153 300 рублей (сумма указана с учетом последних уточнений заявителя от 20.10.2017г.).

Как установлено судом и подтверждено материалами дела, обществом в рамках мероприятий налогового контроля своевременно не представлено в адрес инспекции 1 529 документов, по требованиям о представлении документов, при этом объективного обоснования непредставления такого пакета документов, со стороны налогоплательщика в материалы дела не представлено.

Несмотря на данное обстоятельство, налоговым органом с учетом смягчающих обстоятельств, штраф, предусмотренный п. 1 ст. 126 НК РФ был снижен в два раза.

Указание общества, на необходимость дополнительного снижения суммы штрафа, суд считает, в соответствии со ст. 112, 114 НК РФ необоснованным, поскольку заявителем не приведены смягчающие обстоятельства, неучтенные налоговым органом.

Соответственно Решение налогового органа в части привлечения общества к налоговой ответственности, в соответствии с пунктом 1 ст. 126 НК РФ, виде штрафа в размере 153 300 рублей отмене не подлежит. Требования заявителя в указанной части удовлетворению не подлежат.

Иные доводы, приведенные заявителем и заинтересованным лицом, оценка которых не нашла отражения в настоящем решении, не имеют самостоятельного значения для разрешения спора по существу.

При таких обстоятельствах, суд считает, что требования общества с ограниченной ответственностью «Яр-Мак-Строй» к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 7 по Оренбургской области о признании частично недействительным решения № 11-01-07/196 от 17.05.2016 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения следует удовлетворить в части признания недействительным начисления налога на прибыль за период с 2011 по 2013 г.г. в размере 7 442 107 рублей, а также начисление пени 2 277 067,55 рублей и штрафа в размере 383 725 руб. на данное налоговое обязательство;

налога на добавленную стоимость в общей сумме 95 871 121 руб. 00 коп., в том числе: за 3 квартал 2012 года в размере 11 156 761 рублей, за 4 квартал 2012 года в размере 7 627 119 рублей, за 2 квартал 2013 года в размере 55 883 851 рублей, 3 квартал 2013 года в размере 2 745 763 рубля, 4 квартал 2013 года в размере 18 457 627 рублей, пени 16 634 139,09 рублей.

В остальной части заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Меры по обеспечению заявления подлежат отмене со дня вступления настоящего решения в законную силу.

Понесенные заявителем судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб. в соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на налоговый орган и подлежат взысканию в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 41, 49, 110, 159, 167-170, 176, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Требования общества с ограниченной ответственностью «Яр-Мак-Строй» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 7 по Оренбургской области о признании частично недействительным решения № 11-01-07/196 от 17.05.2016 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения удовлетворить частично.

Признать недействительным решение № 11-01-07/196 от 17.05.2016 года в части начисления налога на прибыль за период с 2011 по 2013 г.г. в размере 7 442 107 руб. 00 коп., начисление пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 2 277 067 руб. 55 коп. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 383 725 руб.; в части начисления НДС в общей сумме 95 871 121 руб. 00 коп., в том числе: за 3 квартал 2012 года в размере 11 156 761 рублей, за 4 квартал 2012 года в размере 7 627 119 рублей, за 2 квартал 2013 года в размере 55 883 851 рублей, 3 квартал 2013 года в размере 2 745 763 рубля, 4 квартал 2013 года в размере 18 457 627 рублей, пени 16 634 139,09 рублей.

Обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в указанной части.

В остальной части в удовлетворении требований обществу с ограниченной ответственностью «Яр-Мак-Строй» отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 7 по Оренбургской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Яр-Мак-Строй» судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей.

Исполнительный лист выдать заявителю в соответствии со ст.ст.318, 320 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Обеспечительные меры отменить после вступления решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Судья Федорова С.Г.