Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи
Хижней Е.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Босыревой М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Феникс» (ОГРН: 1147746920144 ИНН: 7713793524 город Москва)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области

о признании Решения Оренбургского УФАС России по делу № 07-17-19/2019 от 11 июля 2019 г. и Постановления № 9024 от 12 сентября 2019 г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении недействительными и отмене их в полном объеме,

при участии в открытом судебном заседании представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области: Куракина К.С., доверенность № 11300 от 13.11.2019 г., постоянная, удостоверение, Абрамова Ю.Б., доверенность № 13017 от 24.12.2019 г., постоянная, удостоверение,

в отсутствии представителя заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте Арбитражного суда Оренбургской области.

Общество с ограниченной ответственностью «Феникс» (далее – заявитель, ООО «Феникс») обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее – заинтересованное лицо, УФАС Россиипо Оренбургской области) о признании Решения Оренбургского УФАС России по делу № 07-17-19/2019 от 11 июля 2019 г. и Постановления № 9024 от 12 сентября 22019 г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении недействительными и отмене их в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица заявленные требования не признает по основаниям, изложенным в отзыве.

Лица, участвующие в деле, не заявили ходатайств о необходимости предоставления дополнительных доказательств. При таких обстоятельствах суд рассматривает дело, исходя из совокупности имеющихся в деле доказательств, с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении материалов дела судом установлены следующие фактические обстоятельства дела.

04.04.2019г. в адрес Оренбургского УФАС России поступило обращение Буданова Владислава Валерьевича о получении в период с 31.12.2017г. по15.03.2019г. на номер его мобильного телефона смс-сообщений в количестве 35 штук (по состоянию на 15.03.2019г.) рекламного характера от абонента с буквенным обозначением «Phoenix».

Абонентский номер принадлежит В.В. Буданову на основании договора № GF0001959845 от 21.09.2017г. (л.д. 80 оборотная сторона), Буданов В.В. указывает, что не давал своего согласия на получение смс - рассылки.

Из представленных пояснений заявителя общество с ограниченной ответственностью «Феникс» 14.12.2017 г. приобрело у АО «Тинькофф банк» права требования по взысканию задолженности М.В Маруниной. Кредитные отношения между М.В. Маруниной и Тинькофф банк были оформлены заявлением-анкетой от 25.02.2011 года, содержащей предложение Клиента Банку заключить договор о выпуске и обслуживании кредитной карты. Данное заявление-анкета было собственноручно заполнено М.В. Маруниной и в качестве контактного номера Маруниной Маргариты Валентиновны указан номер телефона, принадлежащий на данный момент Буданову В,В., (л.д. 35-36).

ООО «Феникс» приобрело у АО «Тинькофф Банк» права требования по задолженности М.В. Маруниной на основании представленного дополнительного соглашения № 38 от 14.12.2017 к генеральному соглашению № 2 от 24.02.2015 в отношении уступки прав по взысканию задолженности (л.д. 38-51).

Из представленных ООО «Феникс» пояснений следует, что рассматриваемые сообщения, не содержат объекта рекламирования, направлялись конкретному Клиенту в связи с необходимостью взыскания задолженности с Клиента. Данные сообщения не являются рекламой, так как они были направлены должнику с целью взыскания задолженности в соответствии с ФЗ от 03.07.2016 № 230-ФЗ «О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях».

Определением Оренбургского УФАС России о возбуждении дела по признакам нарушения ФЗ «О рекламе» от 03.06.2019г (исх.5157), дело было назначено к рассмотрению на 19.06.2019 г. в 10:30.

Рассмотрение комиссионного дела 19.06.2019г. проходило в отсутствии сторон по делу, стороны должным образом уведомлены о времени и месте рассмотрения дела, доказательства представлено в материалах дела. Комиссией было принято решение отложить рассмотрение комиссионного дела на 05.07.2019 г. в 11:00 для получения дополнительной информации.

05.07.2019г. рассмотрение комиссионного дела проходило в отсутствии стороны ответчика (доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела), в присутствии представителя заявителя по доверенности Я.В. Буданова.

Исходя из данных, имеющихся в материалах дела№ 07-17-19/2019, Комиссия Оренбургского УФАС России пришла к выводу, что рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ООО «Феникс» (ИНН 7713793524; 127287, г. Москва, ул. Хуторская 2-я, дом 38а стр.26).

Проанализировав материалы дела, комиссия установила, что в действиях Общества допущено нарушение ч.1 ст. 18 ФЗ «О рекламе». Ввиду устранения в добровольном порядке ООО «Феникс» нарушений рекламного законодательства комиссией принято решение предписаний не выдавать.

Решение по делу № 07-17-19/2019 исх. № 6725 от 11.07.2019г., а также приглашение на составление протокола по делу №056/04/14.3-969/2019 исх. 7761 от 06.08.2019г. было получено ООО «Феникс» 23.07.2019г., что подтверждается уведомлением о вручении (почтовый идентификатор № 46004623050758).

По материалам комиссионного дела №07-17-19/2019 (исх. № 6725 от 11.07.2019г.) было возбуждено административное дело №056/04/14.3-969/2019. На рассмотрение административного дела представители ООО «Феникс» не явились, пояснения не представлены.

Должностным лицом Оренбургского УФАС России на основании вынесенного Решения по делу № 07-17-19/2019 исх. № 6725 от 11.07.2019г. было вынесено Постановление № 9024 от 12 сентября 2019 г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении в размере 100 000 руб.

Не согласившись с вынесенными Решением Оренбургского УФАС России по делу № 07-17-19/2019 от 11 июля 2019 г. и Постановлением № 9024 от 12 сентября 2019 г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушенииобщество с ограниченной ответственностью «Феникс» обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями о признании ихнедействительными и отмене.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к следующим выводам.

В силу статей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконным решения государственного органа, органа местного самоуправления необходима совокупность двух условий: его несоответствие закону и иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности должен в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать заявитель.

Оценивая законность Решения Оренбургского УФАС России по делу № 07-17-19/2019 от 11 июля 2019 г., суд руководствовался следующим.

Правоотношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), принятыми в соответствии с ним иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации (ст. 4 Закона о рекламе).

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация, не отвечающая признакам, содержащимся в указанном понятии рекламы, не может быть признана рекламой, на такую информацию, а также на порядок ее размещения, не распространяются положения Федерального закона "О рекламе".

Информация, не содержащая указания на объект рекламирования, к которому направлено внимание и формируется интерес, не признается рекламой.

На основании части 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

За нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе ответственность несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона о рекламе).

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Как видно из материалов дела, Буданов В.В. является абонентом ПАО "Мегафон" и сообщения поступили на его номер с номера от абонента с буквенным обозначением «Phoenix» в период с 31.12.2017 по 09.03.2018 года.

Оренбургским УФАС России в рамках рассматриваемого обращения был направлен запрос отправителю ПАО «Мегафон» о предоставлении сведений о лице, кем были отправлены нежелательные смс - сообщение с января по март 2019 г. на номер мобильного телефона Буданова В.В.

Из поступившего ответа следует, что между ПАО «Мегафон» и АО «МегаЛабс» заключен договор РМИ-МГФ 01012017 от 01.01.2017, согласно договору ПАО «Мегафон» оказывает АО «МегаЛабс» услуги по размещению посредством каналов коммуникации рекламно-информационных материалов среди абонентов, а так же по предоставлению доступа к интерфейсу и поддержке функционирования интерфейса. Был направлен запрос в АО «МегаЛабс», из предоставленных сведений смс-рассылку осуществляло общество с ограниченной ответственностью «Феникс».

Оренбургским УФАС России установлено, что ни Обществом, ни иными лицами, принимавшими участие в отправке рекламы, не представлено согласие абонента Буданова В.В. на получение SMS-сообщений.

В связи, с чем Оренбургским УФАС России сделан вывод о том, что рассматриваемая реклама в смс-сообщениях в количестве 35 штук (по состоянию на 15.03.2019г.) от абонента с буквенным обозначением «Phoenix», следующего содержания: «Маргарита Витальевна, вам кто-нибудь предлагал простить половину долга в других кредитных организациях? Думаем нет! Сделайте правильный выбор. Просим сообщить о своем решении по т.88003332992 ООО Феникс»; Маргарита Витальевна, не верите словам? Зайдите на наш сайт www/phoenix-ca.ru»; «Маргарита Витальевна исполнительное производство - не выход из ситуации, а только усугубление. Мы предлагаем вам альтернативу, которую никто никогда не предложит больше. ООО Феникс 88003332992»; «Маргарита Витальевна на днях мы простили половину долга еще одному нашему заемщику. Вы хотите быть следующим? Позвоните по т.88003332992 ООО Феникс» не соответствовала требованиям Закона о рекламе, то есть являлась ненадлежащей.

На основании данных выводов было вынесено оспариваемое решениепо делу № 07-17-19/2019 от 11 июля 2019 г. о признании рекламы ненадлежащей и Постановление № 9024 от 12 сентября 2019 г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

При этом заинтересованным лицом не было учтено следующее.

Согласно статье 3 Федерального закона "О рекламе" под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Рекламой признается информация, позволяющая четко обозначить, индивидуализировать конкретный объект рекламирования, выделить его среди однородных товаров и сформировать к нему интерес в целях продвижения на рынке, в том числе в случае размещения такой информации на рекламных конструкциях.

Информация, не содержащая указания на объект рекламирования, в том числе наименования организации, названий товаров (работ, услуг), средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которые позволяют выделить конкретное лицо или конкретный товар среди множества однородных, не направленная на их продвижение на рынке и не формирующая интереса к ним, не является рекламой, поскольку такая информация не содержит объекта рекламирования.

Федеральный закон N 230-ФЗ в целях защиты прав и законных интересов физических лиц устанавливает правовые основы деятельности по возврату просроченной задолженности физических лиц (совершения действий, направленных на возврат просроченной задолженности физических лиц), возникшей из денежных обязательств (часть 1 статьи 1 Федерального закона N 230-ФЗ).

Частями 1, 2 статьи 4 Федерального закона N 230-ФЗ предусмотрено, что при совершении действий, направленных на возврат просроченной задолженности, кредитор или лицо, действующее от его имени и (или) в его интересах, вправе взаимодействовать с должником, используя:

1) личные встречи, телефонные переговоры (непосредственное взаимодействие);

2) телеграфные сообщения, текстовые, голосовые и иные сообщения, передаваемые по сетям электросвязи, в том числе подвижной радиотелефонной связи;

3) почтовые отправления по месту жительства или месту пребывания должника.

Пунктами 1 и 2 части 4 статьи 7 Федерального закона N 230-ФЗ предусмотрено, что в начале каждого случая непосредственного взаимодействия по инициативе кредитора или лица, действующего от его имени и (или) в его интересах, должнику должны быть сообщены:

1) фамилия, имя и отчество (при наличии) физического лица, осуществляющего такое взаимодействие;

2) фамилия, имя и отчество (при наличии) либо наименование кредитора, а также лица, действующего от его имени и (или) в его интересах.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Федерального закона N 230-ФЗ направленное на возврат просроченной задолженности взаимодействие кредитора или лица, действующего от его имени и (или) в его интересах, с любыми третьими лицами, под которыми для целей настоящей статьи понимаются члены семьи должника, родственники, иные проживающие с должником лица, соседи и любые другие физические лица, по инициативе кредитора или лица, действующего от его имени и (или) в его интересах, может осуществляться только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) имеется согласие должника на осуществление направленного на возврат его просроченной задолженности взаимодействия с третьим лицом;

2) третьим лицом не выражено несогласие на осуществление с ним взаимодействия.

Согласно части 2 статьи 5 Федерального закона N 230-ФЗ новый кредитор, к которому перешло право требования, возникшее из договора потребительского кредита (займа), вправе осуществлять с должником взаимодействие, направленное на возврат просроченной задолженности, способами, предусмотренными пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона, только если такой новый кредитор является кредитной организацией или лицом, осуществляющим деятельность по возврату просроченной задолженности в качестве основного вида деятельности, включенным в государственный реестр, за исключением случаев, когда должник ранее отказался от взаимодействия (статья 8 настоящего Федерального закона).

Условия осуществления отдельных способов взаимодействия с должником определены в статье 7 Федерального закона N 230-ФЗ.

Согласно части 6 статьи 4 Федерального закона N 230-ФЗ согласие, указанное в пункте 1 части 5 настоящей статьи, должно быть дано в письменной форме в виде отдельного документа, содержащее в том числе согласие должника на обработку его персональных данных.

При этом предусмотренные статьей 4, а также статьями 5 - 10 настоящего Федерального закона правила осуществления действий, направленных на возврат просроченной задолженности, применяются при осуществлении взаимодействия с любым третьим лицом (часть 9 статьи 4 Федерального закона N 230-ФЗ).

Вместе с тем, из содержания вышеуказанного заявления-анкеты следует, что номер телефона принадлежит М.В Маруниной. При уступке прав по взысканию задолженности 14.12.2017 г. заявитель не обладал информацией о смене владельца телефонного номера, возможности запрашивать данную информацию общество не имеет.

Общество подтверждает, что Буданов В.В. в ходе телефонного разговора 05.01.2018 г. обращался к ним с просьбой прекратить смс-рассылку, на что ООО «Феникс» предложило ему представить сведения о смене владельца телефонного номера, однако Буданов В.В. документы Обществу не представил. Запись данного телефонного разговора была заслушана судом в ходе судебного заседания 28.01.2020 года.

Из ответа на обращение Оренбургского УФАС России 23.01.2020 г. УФАС России дало следующие разъяснения:

«В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конфетной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определённому адресному списку. Оценка рекламы должна осуществляться с учётом всех обстоятельств распространения такой информации.

CMC-сообщения с предложением получить финансовую услугу на специальных условиях направляются абоненту прямой адресной рассылкой по сети электросвязи в форме личного представления. Имеют целью привлечь внимание и сформировать интерес к услугам организации. Лицо, которому направлялись сообщения по сети электросвязи, входит в неопределенный круг лиц возможного правоотношения, о которых заранее не известно, вступят ли они в конкретные правоотношения с финансовой организацией по поводу предлагаемых услуг. Следовательно информация о возможности получения финансовой услуги, содержащаяся в CМC-сообщении, может отвечать признакам рекламы и являться рекламой финансовых услуг организации. Следовательно, даже специальные уведомления в адрес субъекта персональных данных, сопровождающие продвижение товаров, работ или услуг, могут быть признаны рекламой.

Таким образом, для оценки отнесения смс-предложения к рекламе необходимо установить алгоритм, по которому происходила выборка финансовой организацией абонентов, предлагаемых условий, чтобы установить или опровергнуть персонализированный характер смс-рекламы.

Также из обращения следует, что в смс-сообщениях обращались к Маргарите Витальевне, в то время, как абонентом телефонного номера и получателем смс рекламы являлся Буданов В.В. (договор оказания услуг от 2017 года). Гражданин Буданов В.В. обращался в ООО «Феникс» прекратить смс-рассылку, однако Общество продолжало присылать смс-сообщения.

Следовательно, ООО «Феникс» было известно о смене владельца абонентского номера и отсутствии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Если в материалах дела в отношении ООО «Феникс» отсутствуют доказательства о получении Обществом согласия абонента на получение смс-сообщений, это может рассматриваться антимонопольным органом, как нарушение статьи 18 Федерального закона «О рекламе».»

Согласно данным разъяснениям для оценки отнесения смс к рекламе необходимо установить алгоритм, по которому происходила выборка финансовой организацией абонентов, предлагаемых условий, чтобы установить или опровергнуть персонализированный характер смс-рекламы.

Как установлено судом в данном случае смс направлялись Маруниной Маргарите Витальевне в рамках отношений по взысканию задолженности на основании заявления-анкеты между М.В. Маруниной и Тинькофф банк от 25.02.2011 года на основании представленного дополнительного соглашения № 38 от 14.12.2017 к генеральному соглашению № 2 от 24.02.2015 об уступке права требования.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что спорные сообщения не являются рекламой, так как они были направлены конкретному должнику, в них указан адресат - Маргарита Витальевна, целью направления данных сообщений было взыскание задолженности в соответствии с ФЗ от 03.07.2016 № 230-ФЗ «О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях».

С учетом совокупности изложенных выше норм права и представленных в материалы дела доказательств, суд не усматривает в содержании данных смс-сообщений рекламного характера.

Следовательно, оснований для вынесения оспариваемого Решения по делу № 07-17-19/2019 от 11 июля 2019 г. у Оренбургского УФАС России не имелось.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При указанных обстоятельствах, суд считает возможным удовлетворить заявленные требования общества с ограниченной ответственностью «Феникс», признать недействительным и отменить Решение Оренбургского УФАС России по делу № 07-17-19/2019 от 11 июля 2019 г.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В силу положений части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно положениям статей 33 и 36 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее также - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пункта 3 Правил N 508 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, оспариваемое постановление вынесено антимонопольным органом в пределах своей компетенции.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения и вина лица в его совершении.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Объектом рассматриваемых правонарушений являются отношения в области получения потребителем достоверной рекламы, соответствующей требованиям законодательства о рекламе.

Объективная сторона правонарушений, административная ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, состоит в распространении ненадлежащей рекламы, недопустимой с точки зрения законодательства о рекламе.

Субъектами правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, являются рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводи-телем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, статьями 14.37 , 14.38 , 19.31 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу положений, установленных ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Согласно п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В соответствии с Разъяснениями ФАС России от 14.06.2012 «О порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе» реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, несет ответственность рекламораспространитель.

В соответствии с ч. 8 ст. 38 Закона о рекламе, рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в ч.ч. 6, 7 ст. 38 Закона о рекламе, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

В силу п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с п. 6 ст. 3 Закона о рекламе рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

В письме ФАС России № АК/16266 от 28.04.2011 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе» разъяснено, что обязанность по получению согласия и подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя. В названном письме также обращено внимание на то, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Согласно п. 15 Постановления Пленума ВАС от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах применения практики арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона № 126-ФЗ от 07.07.2003 «О связи» абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Федерального закона № 126-ФЗ от 07.07.2003 «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с частью 4 статьи 9 Федерального закона № 152-ФЗ от 27.07.2006 «О персональных данных» в случаях, предусмотренных федеральным законом, обработка персональных данных осуществляется только с согласия в письменной форме субъекта персональных данных.

Равнозначным содержащему собственноручную подпись субъекта персональных данных согласию в письменной форме на бумажном носителе признается согласие в форме электронного документа, подписанного в соответствии с федеральным законом электронной подписью. Согласие в письменной форме субъекта персональных данных на обработку его персональных данных должно включать в себя, в частности:

1) фамилию, имя, отчество, адрес субъекта персональных данных, номер основного документа, удостоверяющего его личность, сведения о дате выдачи указанного документа и выдавшем его органе;

2) фамилию, имя, отчество, адрес представителя субъекта персональных данных, номер основного документа, удостоверяющего его личность, сведения о дате выдачи указанного документа и выдавшем его органе, реквизиты доверенности или иного документа, подтверждающего полномочия этого представителя (при получении согласия от представителя субъекта персональных данных);

3) наименование или фамилию, имя, отчество и адрес оператора, получающего согласие субъекта персональных данных;

4) цель обработки персональных данных;

5) перечень персональных данных, на обработку которых дается согласие субъекта персональных данных;

6) наименование или фамилию, имя, отчество и адрес лица, осуществляющего обработку персональных данных по поручению оператора, если обработка будет поручена такому лицу;

7) перечень действий с персональными данными, на совершение которых дается согласие, общее описание используемых оператором способов обработки персональных данных;

8) срок, в течение которого действует согласие субъекта персональных данных, а также способ его отзыва, если иное не установлено федеральным законом;

9) подпись субъекта персональных данных.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Федерального закона № 152-ФЗ от 27.07.2006 «О персональных данных» обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи, а также в целях политической агитации допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных. Указанная обработка персональных данных признается осуществляемой без предварительного согласия субъекта персональных данных, если оператор не докажет, что такое согласие было получено.

Таким образом, в силу действия правовых принципов и условий обработки персональных данных, установленных Федеральным законом № 152-ФЗ от 27.07.2006 «О персональных данных», при обработке персональных данных должны быть обеспечены точность персональных данных, их достаточность, а в необходимых случаях и актуальность по отношению к целям обработки персональных данных.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Следует также отметить, что фактическая принадлежность телефонного номера иному лицу установлена антимонопольным органом путем направления обязательного к исполнению запроса в адрес оператора связи. При этом, заявитель данной возможностью и полномочиями на получение информации о принадлежности телефонных номеров не располагает.

Антимонопольным органом не представлено доказательств наличия у общества возможности при осуществлении рассылки проверить факт принадлежности указанного в анкете номера телефонаМ.В Маруниной.

Спорный номер телефона был указан собственноручно в анкете клиентом, давшим согласие на получение информации от заявителя, вследствие чего у последнего отсутствовали объективные основания для проверки фактической принадлежности телефонного номера М.В Маруниной.

Доказательств того, что владелец телефонного номера доводил до сведения заявителя информацию о том, что с 21.09.2017 г. номер принадлежит иному лицу, не дававшему согласие на рассылку смс-сообщений, в материалы дела также не представлено. Таким образом, оснований полагать, что рассылка сообщений на телефонный номер осуществляется в отсутствие согласия его владельца, у общества не имелось.

Таким образом, антимонопольным органом факт, событие совершения правонарушения и вина общества в совершении вмененного правонарушения не доказана, в связи, с чем оспариваемое постановление подлежит признанию незаконным.

Поскольку оспариваемое Постановление № 9024 от 12 сентября 2019 г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении вынесено на основании Решения Оренбургского УФАС России по делу № 07-17-19/2019 от 11 июля 2019 г., признанного недействительным, оно также подлежит признанию судом незаконным и отмене.

Иные доводы, приводимые сторонами по данному спору, судом не принимаются во внимание, как основанные на неверном толковании норм материального права и противоречащие материалам дела, а также в виду того, что данные обстоятельства не имеют правового значения и не влияют на исход рассмотрения настоящего дела.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Требования общества с ограниченной ответственностью «Феникс» удовлетворить.

Признать незаконным и отменить Постановление № 9024 от 12 сентября 2019 г. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении.

Признать незаконным Решение Оренбургского УФАС России по делу № 07-17-19/2019 от 11 июля 2019 г.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Исполнительный лист выдать заявителю в порядке, установленном статьями 319, 320 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд (город Челябинск) в срок, не превышающий месяц со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству указанных лиц копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Судья Е.Ю. Хижняя