Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Лазебной Галины Николаевны, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гасановой Ю.У., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Орское карьероуправление» (ОГРН <***>, ИНН <***>, Оренбургская область, г. Орск) к Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области ( г. Оренбург) о признании частично недействительным решения от 28.09.2012 № 25 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте Арбитражного суда Оренбургской области.

При участии представителей сторон:

от заявителя: ФИО1 (доверенность № 169 от 20.09.2012г., постоянная; ФИО2.(доверенность № 19 от 18.01.2012г, постоянная);

от ответчика: ФИО3 (доверенность от 10.10.2012г. № 05/30, постоянная), ФИО4.(доверенность от 17.01.2013г. № 05/01, постоянная), ФИО5.(доверенность от 07.09.2012г. № 05/27, постоянная,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Орское карьероуправление» (далее – ОАО «ОКУ», заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области (далее – налоговый орган, инспекция, ответчик) о признании частично недействительным решения от 28.09.2012 № 25 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В ходе рассмотрения дела в открытом судебном заседании судом установлено следующее.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области проведена выездная налоговая проверка Открытого акционерного общества «Орское карьероуправление» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2010 по 31.12.2010.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки № 15 от 04.09.2012 и принято решение от 28.09.2012 № 25 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в общем размере 3 984 821 рублей; начислены пени за несвоевременную уплату налогов по состоянию на 28 сентября 2012 года в общей сумме 3 564 525 рублей; доначислены налоги: - налог на прибыль организаций – 6 276 926 рублей; - налог на добавленную стоимость – 13 627 684 рублей; - налог на добычу полезных ископаемых – 19 492 рублей.

В рамках соблюдения досудебного порядка урегулирования спора общество обжаловало решение инспекции в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области от 10.12.2012 № 16-15/14929 оспариваемое решение инспекции оставлено без изменения, жалоба налогоплательщика – без удовлетворения.

Не согласившись с оспариваемым решением, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с соответствующим заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области о признании недействительным решения от 28.09.2012 № 25 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявитель просит признать недействительным Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.09.2012 № 25 в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 6 276 926 руб., по НДС в размере 13 627 684 руб., пени за несвоевременную уплату указанных налогов, а так же в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату или неполную уплату налога на прибыль организаций и НДС в 2010 году.

Из материалов дела следует, что основанием для вынесения решения инспекцией в части доначисления оспариваемых сумм налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, пени и штрафа по указанным налогам, послужили выводы налогового органа о реализации налогоплательщиком продукции собственного производства в адрес взаимозависимых лиц ООО «ЗГ «Строймонтаж», ЗАО «Компания «Карьернеруд», ООО «Бильд Терминал» по ценам ниже рыночных более чем на 20 %, в связи с чем, инспекцией применены положения ст. 20, 40 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ, Кодекс) при определении цены сделки.

В обоснование заявленных требований о недействительности решения налогового органа в указанной части общество ссылается на незаконность доначисления налога на прибыль и НДС.

Налоговый орган требования заявителя не признал, в представленном в материалы дела отзыве на заявление свою позицию мотивировал теми же основаниями, что лежат в основе оспариваемого решения, а именно тем, что при проверке правильности определения доходов от реализации ОАО «Орское карьероуправление», полноты и правильности определения налоговой базы и суммы исчисленного налога на прибыль организаций за 2010 год, по мнению налогового органа, установлены следующие обстоятельства.

Основным видом деятельности ОАО «Орское карьероуправление» является добыча камня для строительства.

Основным видом производимой и реализуемой продукции является щебень фракций 5-10, 5-15, 5-20, 5-20 (кубовидный), 5-25,10-15,10-20,15-20, 20-40,20-70,25-60,40-70.

Основными покупателями щебня фракций 5-10, 5-15, 5-20, 5-20 (кубовидный), 5-25,10-15,10-20,15-20, 20-40,20-70,40-70 в 2010 году являлись ООО «ЗГ «Строймонтаж» ИНН <***>, ЗАО «Компания «Карьернеруд» ИНН <***>, ООО «Бильд Терминал» ИНН <***>. Услуги по организации перевозок и предоставлению подвижного состава для ОАО «Орское карьероуправление», ЗАО «Компания «Карьернеруд», ООО «Бильд Терминал» в проверяемом периоде осуществляло ООО «ТК Азия Транс» ИНН <***>.

При сопоставлении объемов реализации продукции в 2010 году по данным налогового органа установлено, что из всего объема щебня, доставка которого осуществлялась железнодорожным транспортом, (за исключением щебня фракции 25-60) на долю ООО «ЗГ «Строймонтаж» приходится 27% реализованной продукции, на долю ЗАО «Компания «Карьернеруд» - 18%, на долю ООО «Бильд Терминал» - 30% реализованной продукции.

В оспариваемом решении налогового органа, указано, что ООО «ЗГ Строймонтаж», ЗАО «Компания Карьернеруд», ООО «Бильд Терминал», ООО «ТК «Азия Транс» и ОАО «Орское карьероуправление» являлись в проверяемом периоде взаимозависимыми лицами. ООО «ЗГ Строймонтаж» и его учредители являлись в проверяемом периоде аффилированными лицами ОАО «Орское карьероуправление», следовательно, могли оказывать влияние на финансово-хозяйственную и экономическую деятельность общества.

Налоговым органом установлено, что ОАО «Орское карьероуправление» (Поставщик) заключены договоры поставок с ООО «ЗГ Строймонтаж» (Покупатель) от 22.12.2008 № 72/5ж, с ЗАО «Компания Карьернеруд» (Покупатель) от 22.12.2008 № 73/5ж, с ООО «Бильд Терминал» (Покупатель) от 07.05.2010 № 118/5ж на поставку щебня фракций 5-20, 20-70, соответствующего ГОСТу 8267-93, щебня фракции 25-60, соответствующего ГОСТу 7392-02.

В ходе выездной налоговой проверки также установлено, что ОАО «Орское карьероуправление» реализует щебень не только взаимозависимым лицам, но и другим организациям, приобретающим товар для последующей перепродажи.

Для сопоставления цен на идентичные (однородные) товары в сопоставимых условиях инспекцией проведен анализ договоров поставок с аналогичными условиями поставки на однородный товар, заключенных ОАО «Орское карьероуправление» с прочими покупателями, например: ООО «Гранд» ИНН <***> от 25.11.2009 № 378/5ж, с ООО «Монтаж-Строй» ИНН <***> от 26.08.2009 № 304/5ж, ООО «БизнесОптСервис» ИНН <***> от 12.01.2010 № 37/5ж, ООО «Самарский железобетон» ИНН <***> от 07.10.2009 № 354/5ж. Условия поставки вышеуказанных договоров идентичны между собой. При сопоставлении цен по указанным договорам за непродолжительный период времени (1 месяц) с ценами реализации в адрес ООО «ЗГ Строймонтаж», ЗАО «Компания Карьернеруд», ООО «Бильд Терминал» установлено значительное расхождение, более чем на 40%.

При сравнении объемов поставок ОАО «Орское карьероуправление» за 2010 год инспекцией установлено, что общее количество товара, поставленного вышеуказанным организациям, составляет 120 666,8 т., тогда как ООО «ЗГ Строймонтаж» поставлено 600 439,74 т., ЗАО «Компания «Карьернеруд» -394 838,8 т., ООО «Бильд Терминал» - 659 212,9 т., следовательно, условия сделок с лицами, не являющимися взаимозависимыми по отношению к ОАО «Орское карьероуправление», не являются сопоставимыми с условиями сделок, заключенных между ОАО «Орское карьероуправление» ООО «ЗГ Строймонтаж», ЗАО «Компания «Карьернеруд», ООО «Бильд Терминал».

На основании указанного, налоговым органом сделан вывод о том, что использовать в качестве рыночной цены цену по сделкам, заключенным с иными, не взаимозависимыми покупателями ОАО «Орское карьероуправление» не представляется возможным.

Также, налоговым органом установлено, что щебень не представлен на товарных биржах и не имеет биржевых котировок.

Для определения рыночной цены на щебень фракций 5-20, 5-15, 5-10, 10-15, 20-40, 25-60, 40-70, 25-60, в 2010 году, инспекцией были сделаны запросы в различные органы и организации:

- Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Оренбургской области;

- Департамент Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов;

- Торгово-промышленную палату по Оренбургской области;

- Управление Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области;

- Министерство экономического развития, промышленной политики и торговли Оренбургской области;

Из представленных ответов, на указанные запросы, следует, что перечисленные выше органы и организации сведениями о рыночных ценах на продукцию (щебень) не располагают.

На запрос налогового органа в Министерство строительства, жилищно-коммунального и дорожного хозяйства Оренбургской области, получен ответ с указанием среднерыночных цен на щебень за 2010, полученных путем обработки прайс-листов организаций, реализующих щебень на территории Оренбургской области.

Из информации, полученной налоговым органом из сети Интернет, установлены организации, занимавшиеся производством и реализацией щебня в 2010 году, такие как:

- ОАО «Павловск-Гранит», Воронежская область, г. Павловск;

- ОАО «Каменногорское карьероуправление», Ленинградская область, Выборгский район, г. Каменногорск, поселок Гранитный карьер;

- ОАО «Гранит-Кузнечное», Ленинградская область, Приозерский район, поселок городского типа Кузнечное;

- ОАО «Саткинский карьернерудпром», Челябинская область, г. Сатка;

- ООО «Новокиевский щебеночный завод», Оренбургская область, г. Новотроицк, поселок Новорудный;

- ОАО «Новосибирское карьероуправление», г. Новосибирск;

- ЗАО «Жигулевское карьероуправление», Самарская область, г. Тольятти;

- ОАО «Ураласбест», Свердловская область, г. Асбест.

При этом налоговым органом в оспариваемом решении указано, что на основании информации, размещенной в сети Интернет об организациях, занимающихся производством щебня, определить идентичность (однородность) продукции и сопоставимость условий по сделкам для определения соответствующих рыночных цен не представляется возможным.

С целью получения официальной информации об уровне рыночных цен на щебень, действовавших на рынке идентичных (однородных) товаров в 2010 году, инспекцией в адрес ООО «Центр экономических и юридических экспертиз» направлено письмо, о предоставлении информации об уровне рыночных цен, действовавших в 2010 году для целей применения ст. 40 НК РФ с учетом данных о физических характеристиках товара, о ГОСТах, качестве товара, наличии товарного знака, репутации на рынке, стране происхождения, региона поставки, удаленности, наличия собственного подвижного состава, о фактических объемах поставленных товаров в 2010 году по каждому контрагенту-оптовику либо розничному покупателю, сроках исполнения обязательств, условиях поставки и платежа.

От ООО «Центр экономических и юридических экспертиз» получена письменная информация, в которой изложено следующее:

«В качестве параметров сравнения приняты факторы, по которым имеются отличия между аналогичными предприятиями и предприятием производителем объекта оценки: местоположение, техническое оснащение, количественные и качественные характеристики производимой продукции, подъездные пути и т.д. по большинству из приведенных сравнительных показателей имеются отличия аналогичных предприятий от объекта исследования (оценки). С учетом правовой позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в постановлении № 11583/04 от 18.01.2005, официальные источники информации о рыночных ценах не могут использоваться без учета положений п.п. 4-11 ст.40 НК РФ, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени. За исследуемый период (2010 год) сведения из официальных источников о рыночной цене щебня (фракций 5/20 1,2,3,4,5 группы; 10/15 1 группы; 5/10 1 группы; 5/20 2 группы; 25/60 2 группы; 40/70 3 группы; 20/70 3 группы; 5/15 1 группы; 20/40 3 группы; 15/20 1 группы) отсутствуют, что не позволяет определить по информационному методу рыночную стоимость, производимой ОАО «ОКУ» продукции, с учетом требований, установленных п. 4 ст. 40 НК РФ, в сопоставимых экономических условиях. Также не представляется возможным представить расчеты рыночных цен, произведенные по проверяемому налоговому периоду (2010 год), ввиду отсутствия на момент проведения оценки официальных источников, содержащих сведения о ценах на щебень фракций 5/20 1,2,3,4,5 группы; 10/15 1 группы; 5/10 1 группы; 5/20 2 группы; 25/60 2 группы; 40/70 3 группы; 20/70 3 группы; 5/15 1 группы; 20/40 3 группы; 15/20 1 группы, производимого ОАО «ОКУ». Кроме того, условия производства щебня фракций 5/20 1,2,3,4,5 группы; 10/15 1 группы; 5/10 1 группы; 5/20 2 группы; 25/60 2 группы; 40/70 3 группы; 20/70 3 группы; 5/15 1 группы; 20/40 3 группы; 15/20 1 группы, указанного в запросе нельзя использовать при представлении запрашиваемой вами информации, поскольку не выполняется условие сопоставимости, так как себестоимость производства у разных производителей существенно отличается, ввиду существенного влияния специфических производственных факторов, таких как:

- различная стоимость ГСМ, используемых в производстве;

- различные режимы налогообложения у разных производителей;

- отличие в стоимости энергоносителей в разных регионах у разных производителей;

- различный уровень зарплаты в разных регионах;

- удаленность от центра страны;

- удаленность месторождений от железнодорожных путей и узловых ж/д станций, и т.п.».

На основании вышеизложенного налоговым органом сделан вывод, что информация о ценах, сложившихся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (однородных) товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях отсутствует.

В связи с этим, для определения рыночных цен в целях налогообложения инспекцией применен метод цены последующей реализации. При использовании указанного метода рыночная цена на продукцию, реализуемую продавцом (ОАО «Орское карьероуправление»), определена налоговым органом как разность цены, по которой эта продукция реализована покупателями (ООО «ЗГ Строймонтаж», ЗАО «Компания Карьернеруд» и ООО «Бильд Терминал») при ее последующей реализации (перепродаже), без учета цены, по которой продукция была приобретена у ОАО «Орское карьероуправление», и обычных в подобных случаях затрат, понесенных покупателями при перепродаже и продвижении на рынок, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При этом, расходы от реализации продукции ООО «ЗГ Строймонтаж», ЗАО «Компания Карьернеруд» и ООО «Бильд Терминал» по договорам, заключенным с Покупателями, грузоотправителем которой являлось ОАО «Орское карьероуправление», по данным налоговой проверки были определены расчетным путем, исходя из доли дохода, полученного от реализации указанной продукции.

В целях установления обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя, инспекцией направлен запрос в Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по г. Москве о предоставлении показателей среднеотраслевой рентабельности в процентах относительно к себестоимости и относительно выручки по предприятиям г. Москвы, основным видом деятельности которых является – оптовая торговля прочими строительными материалами. Из Мосгорстата получен ответ, из которого следует, что уровень рентабельности к себестоимости проданных товаров (работ, услуг) за 2010 год равен 2,3 процента.

Основываясь на вышеуказанных доводах, налоговым органом было вынесено оспариваемое решение.

В своем заявлении, дополнениях и пояснениях о признании решения налогового органа не действительным, налогоплательщик мотивирует свою позицию следующими доводами:

налоговый орган в нарушение п. 3 ст. 40 НК РФ не установил рыночную цену товаров, в отношении операций по реализации которых, принял решение о доначисления налогов и пени;

в материалах налоговой проверки (акта выездной налоговой проверки № 15 от 04.09.2012 и другие материалы) отсутствует определенная с учетом п. 4 - 11 ст. 40 НК РФ рыночная цена реализованных товаров, следовательно, Инспекцией не установлено отклонение в сторону повышения или понижения более чем 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров цены реализованного товара по рассматриваемым сделкам;

налоговый орган в целях доначисления налога должен был произвести расчет рыночной цены реализованного товара, и на основании полученных значений определить сумму неуплаченного налога и пени так, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Вместо этого, Инспекция доначислила суммы налогов на основании полученных значений предполагаемого дохода налогоплательщика рассчитанного как сумма доходов, полученных ООО «Бильд Терминал», ЗАО «Компания Карьернеруд», ООО «ЗГ Строймонтаж» от реализации продукции ОАО «Орское карьероуправление» за вычетом понесенных этими организациями затрат и установленного уровня рентабельности;

налоговым органом не учтено, что по договорам поставки, заключенным Обществом с перепродавцами, равно как и по договорам поставки между перепродавцами и конечными покупателями, были реализованы различные фракции щебня, что реализация щебня даже одной фракции производилась по разной цене (в том числе в зависимости от места поставки), цены по договорам неоднократно менялись в процессе исполнения сделки;

при расчете рыночной цены для целей ст. 40 НК РФ налоговый орган незаконно произвел расчет затрат, понесенных ООО «ЗГ «Строймонтаж», ЗАО «Компания Карьернеруд», ООО «Бильд Терминал» при перепродаже товара, расчетным путем (как соотношение расходов, указанных этими организациями в декларациях по налогу на прибыль, к частному от деления общих доходов организации к значению доходов, полученных от операций, учтенных налоговым органом) и не стал их устанавливать при проведении мероприятий налогового контроля, не смотря на то, что фактический размер расходов на транспортировку товара при его перепродаже ООО «Бильд Терминал» был представлен налоговому органу и подтвержден первичными документами и договорами ООО «Бильд Терминал» с контрагентами, которые представлены в материалы дела, но эти затраты неправомерно не были учтены налоговым органом при вынесении решения и при подготовке акта сверки;

оспариваемое решение о доначислении налогов принято налоговым органом на основании ошибочных данных: задвоения данных полученных счетов-фактур, неправильного арифметического расчета, использования данных о стоимости товаров с учетом возмещаемых налогов (НДС) и прочих ошибок, отраженных налогоплательщиком в актах сверок (контррасчетах) размера доначисленных налогов.

Кроме того, заявителем, в материалы дела представлены дополнительные документы, контррасчеты, которые, по мнению заявителя, в совокупности указывают на то, что отклонение цены по рассматриваемым сделкам относительно рыночной цены товаров, определенной методом последующей реализации не составляет более 20 %.

На основании имеющихся в деле доказательств, представленных в материалы дела и исследованных согласно требованиям, определенным ст.ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) заслушав объяснения представителей сторон, суд приходит к следующим выводам.

Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени (п. 2 ст. 40 НК РФ).

Анализ норм налогового законодательства показывает, что законодатель предоставил налоговым органам право определять налоговые обязательства налогоплательщиков исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. При этом порядок и основания для такого применения регламентируется ст. 40 НК РФ и состоит из трех этапов.

На первом этапе налоговый орган определяет возможность контроля за сделками, заключенными налогоплательщиком, по основаниям, указанным в п. 2 ст. 40 НК РФ.

При установлении оснований для контроля за сделками на втором этапе определяется рыночная цена на соответствующие товары, работы или услуги одним из трех способов (методов), установленных ст. 40 НК РФ:

1) по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам;

2) метод цены последующей реализации;

3) затратный метод.

При этом указанные способы (методы) применяются последовательно, и каждый последующий используется только при невозможности установления рыночной цены на основании предыдущего способа.

При наличии оснований для контроля за сделками и определения рыночной цены на соответствующие товары, работы или услуги на третьем этапе устанавливается отклонение цен, применяемых налогоплательщиком, в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены.

В случае такого отклонения налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных п. 4 - 11 ст. 40 НК РФ (п. 3 ст. 40 НК РФ).

Рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (п. 4 ст. 40 НК РФ).

Согласно п. 8 ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок.

Таким образом, сам по себе факт наличия взаимозависимости, является лишь основанием для проверки налоговым органом правильного применения цен по указанной сделке на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 40 НК РФ, и не может являться самостоятельным и безусловным доказательством не соответствия цен реализации рыночным ценам.

При этом, доказательств того, что ООО «Бильд Терминал», ООО «ЗГ Строймонтаж», ЗАО «Компания Карьернеруд» в действительности оказывали влияние на финансово-хозяйственную и экономическую деятельность общества, и в частности на установление цен на реализуемую обществом продукцию, налоговым органом не представлено, указанный довод инспекции носит лишь предположительный характер.

В силу п. 9 ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями, либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

В соответствии с пунктом 10 статьи 40 НК РФ метод цены последующей реализации используется для определения рыночной цены только при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников.

Так, налоговый орган, в обоснование применения метода цены последующей реализации, сослался на следующие обстоятельства:

Щебень не представлен на товарных биржах и не имеет биржевых котировок.

- Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Оренбургской области;

- Департамент Оренбургской области по ценам и регулированию тарифов;

- Торгово-промышленную палату по Оренбургской области;

- Управление Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области;

- Министерство экономического развития, промышленной политики и торговли Оренбургской области;

Из представленных ответов, на запросы, следует, что указанные органы и организации сведениями о рыночных ценах на данную продукцию не располагают.

Однако на запрос, направленный налоговым органом в Министерство строительства, жилищно-коммунального и дорожного хозяйства Оренбургской области, получен ответ с указанием среднерыночных цен на щебень за 2010, полученных путем обработки прайс-листов организаций, реализующих щебень на территории Оренбургской области. При этом, полученная налоговым органом информация, не была использована им для целей применения метода определения рыночной цены исходя из цен на идентичные (однородные) товары, работы, услуги.

В ходе выездной налоговой проверки, налоговым органом также установлены организации, занимавшиеся производством и реализацией щебня в 2010 году, такие, как: ОАО «Павловск-Гранит», ОАО «Каменногорское карьероуправление», ОАО «Гранит-Кузнечное», ОАО «Саткинский карьернерудпром», ООО «Новокиевский щебеночный завод», ОАО «Новосибирское карьероуправление», ЗАО «Жигулевское карьероуправление», ОАО «Ураласбест».

Однако, для целей определения идентичности (однородности) продукции и сопоставимости условий по сделкам для определения соответствующих рыночных цен, налоговым органом не реализовано его право, предусмотренное п. 2 ст. 93.1 НК РФ, в соответствии с которым, в случае, если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения информации относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эту информацию у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этой сделке.

То есть, налоговый орган мог, но не истребовал документы и информацию, относительно сделок по реализации продукции ОАО «Павловск-Гранит», ОАО «Каменногорское карьероуправление», ОАО «Гранит-Кузнечное», ОАО «Саткинский карьернерудпром», ООО «Новокиевский щебеночный завод», ОАО «Новосибирское карьероуправление», ЗАО «Жигулевское карьероуправление», ОАО «Ураласбест», которые могли бы быть использованы для целей применения информационного метода.

Письменная информация, полученная налоговым органом от ООО «Центр экономических и юридических экспертиз», о том, что за исследуемый период (2010 год) сведения из официальных источников о рыночной цене щебня (фракций 5/20 1,2,3,4,5 группы; 10/15 1 группы; 5/10 1 группы; 5/20 2 группы; 25/60 2 группы; 40/70 3 группы; 20/70 3 группы; 5/15 1 группы; 20/40 3 группы; 15/20 1 группы) отсутствуют, что не позволяет определить по информационному методу рыночную стоимость, производимой ОАО «ОКУ» продукции, с учетом требований, установленных п. 4 ст. 40 НК РФ, в сопоставимых экономических условиях, также не принимается судом, ввиду того, что указанное не может однозначно свидетельствовать о невозможности использования информационного метода и носит лишь предположительный характер.

Таким образом, из текста оспариваемого решения усматривается, что при проведении выездной налоговой проверки Инспекцией не в полной мере проведены мероприятия по определению рыночной цены (Определение Высшего арбитражного суда РФ от 16 ноября 2007 года № 14651/07), в связи, с чем формально сделан вывод о наличии указанных в пункте 10 статьи 40 Кодекса оснований для целей применения метода цены последующей реализации.

Согласно п. 4, 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации" в силу пункта 3 статьи 40 НК РФ налоговый орган не вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней по сделкам между взаимозависимыми лицами в случаях, если цены на товары (работы, услуги) по таким сделкам не отклоняются более чем на 20 % от рыночной цены на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) либо если рыночная цена не определена.

Рыночная цена товара, определяемая методом последующей реализации, находится в обратной зависимости от размера расходов, произведенных покупателем товаров при его перепродаже. Следовательно, налоговый орган, производя доначисление налогов и пени в соответствии с п. 10 ст. 40 НК РФ, обязан установить размер расходов, понесенных перепродавцом. При этом, следуя установленному п. 3 ст. 40 НК РФ правилу, доначисление налогов и сборов Инспекция имеет право производить только в случаях отклонения цены в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены товаров, определенной с учетом расходов на перепродажу товара.

При этом, суд считает необходимым отметить следующее.

Инспекцией в ходе проверки установлено заключение ООО «Бильд Терминал», ЗАО «Компания Карьернеруд», ООО «ЗГ Строймонтаж» договоров с ООО ТК «Азия-Транс» (договоры транспортной экспедиции № 7/щ-06 от 02.10.2006, № 7/щ-10 от 01.05.2010) и несение указанными организациями расходов, связанных с доставкой товара конечному покупателю.

Из материалов налоговой проверки следует, что ООО «ЗГ Строймонтаж», ЗАО «Компания Карьернеруд», ООО «Бильд Терминал» несли расходы на оплату железнодорожного тарифа и вознаграждения экспедитору по договорам транспортной экспедиции.

Налоговый орган неправомерно произвел расчет затрат, понесенных ООО «ЗГ «Строймонтаж», ЗАО «Компания Карьернеруд», ООО «Бильд Терминал» при перепродаже товара, расчетным путем (как соотношение расходов, указанных этими организациями в декларациях по налогу на прибыль, к частному от деления общих доходов организации к значению доходов, полученных от операций, учтенных налоговым органом) без их фактического установления при проведении мероприятий налогового контроля.

При расчете рыночной цены товара, выраженной в столбце «Цена без тарифа» в приложениях № 3, 5, 7 к акту налоговой проверки от 04.09.2012 № 15, расчет рыночной цены произведен налоговым органом недостоверно, ввиду того, что данные указанные в столбце «тариф за перевозку», не соответствуют, представленным в материалы дела документам.

При расчете рыночной цены товара, выраженной в столбце «Цена без тарифа» в приложениях № 3, 5, 7 к акту налоговой проверки от 04.09.2012 № 15, расчет рыночной цены произведен налоговым органом без учета положений п. 10 ст. 40 НК РФ, а именно, без учета обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя, в то время как согласно п. 3 ст. 40 НК РФ рыночная цена товара определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 ст. 40 НК РФ.

Таким образом, инспекцией в нарушение п. 3, 10 ст. 40, п. 6 ст. 108 НК РФ, не определен размер расходов покупателей при перепродаже товаров.

В свою очередь заявитель в целях исполнения обязанности, предусмотренной п. 1 ст. 65 АПК РФ, запросил сведения о расходах ООО «Бильд Терминал», ЗАО «Компания Карьернеруд», ООО «ЗГ Строймонтаж» на оплату железнодорожного тарифа и вознаграждения по договору транспортной экспедиции. Сведения запрошены с разнесением по каждой операции (партии товаров) в соответствии с операциями, отраженными налоговым органом в приложениях №№ 3, 5, 7 к акту выездной налоговой проверки от 04.09.2012 № 15.

Полученные от покупателей копии первичных документов (счета-фактуры, платежные и накладные документы) проанализированы налогоплательщиком, данные из них объединены в сводные таблицы, содержательно дополнившие установленные налоговым органом обстоятельства в приложениях №№ 3, 5, 7 к акту выездной налоговой проверки № 15 от 04.09.2012, и представлены в суд, в материалы дела.

Как следует из представленных документов, отклонение цены, по которой товары были отгружены ОАО «Орское карьероуправление» ООО «Бильд Терминал», ООО «ЗГ Строймонтаж», ЗАО «Компания Карьернеруд», относительно цены этих же партий товара при их перепродаже этими организациями с учетом расходов на доставку товара не составляют более 20 процентов. Следовательно, отклонение цены по рассматриваемым сделкам относительно рыночной цены товаров, определенной методом последующей реализации (п. 10 ст. 40 НК РФ) в каждом из рассматриваемых случаев (по фактам поставки) также не составляет более 20 процентов.

Доказательств обратного, в нарушение требований пункта 5 статьи 200 АПК РФ, налоговым органом в материалы дела не представлено.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 20.10.2011 N 1484-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "Коршуновский горно-обогатительный комбинат" на нарушение конституционных прав и свобод абзацами первым и вторым пункта 3, пунктами 4, 5, 10 и 12 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации" установлено, что положения налогового законодательства, предусмотренные ст. 40 НК РФ, исходят из презумпции добросовестности налогоплательщиков при определении цены заключаемых ими сделок, которая может быть опровергнута налоговыми органами только при соблюдении законодательно установленных условий. При этом корректировка цены сделки для целей налогообложения должна осуществляться налоговыми органами не произвольно, а в строгом соответствии с методами, определенными соответствующими нормами. Причем решение вопроса о том, возможно ли применение того или иного метода расчета цены сделки в случае ее корректировки, должно производиться с учетом открытого перечня юридически значимых факторов и обстоятельств, позволяющих индивидуально подходить к оценке действий налогоплательщика.

Проверяя доводы налогоплательщика о том, что по некоторым партиям товаров, отраженных в приложениях к акту проверки, цена при последующей перепродаже товара отклоняется в сторону повышения менее, чем на 20%, установлено, что инспекция признала указанный факт, однако, указала на то, что изменение налоговым органом методики расчета, использованной в решении, по сравнению с методикой, предлагаемой налогоплательщиком, не нарушает права общества, поскольку в результате сумма доначислений уменьшается, а не увеличивается.

Итоги перерасчета, по мнению налогового органа, свидетельствуют о том, что при учете требования налогоплательщика об исключении из расчета сделок тех партий товара, по которым цена перепродажи отклоняется от цены приобретения менее, чем на 20%, результат спорных сделок увеличивается. Следовательно, в данном случае при расчете, предложенном налоговым органом, отклонение происходит не в пользу бюджета, а в пользу налогоплательщика.

Данный довод налогового органа не опровергает довод заявителя о несоответствии произведенного инспекцией расчета положениям п. 10 ст. 40 НК РФ, так как законодателем в статье 40 Налогового кодекса РФ не предусмотрен расчетный способ определения рыночной цены товара.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, в силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ возлагается на этот орган.

Доказательств отсутствия возможности применения методов определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения, определенных в ст. 40 Налогового кодекса РФ, равно как и необходимости использования метода, примененного проверяющими как наиболее достоверного, налоговым органом в нарушение приведенных процессуальных норм не представлено.

Вместе с тем, суд исходит из того, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (пункт 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации).

Кроме того, судом установлено и учтено в порядке п. 12 ст. 40 НК РФ следующее.

При проведении выездной налоговой проверки ОАО «Орское карьероуправление» Согласно представленному Положению по маркетинговой политике на 2010 год приоритетными клиентами для налогоплательщика являются клиенты, производящие круглогодичную оптовую закупку продукции и имеющие собственный или арендованный подвижной состав.

Обусловлено это следующими обстоятельствами: щебень является грузом первого класса, что создавало проблемы с обеспечением подвижным составом предприятий-изготовителей щебня со стороны ОАО «РЖД», недостаточное количество подвижного состава на Оренбургском отделении ЮУЖД ставит под угрозу вывоз продукции Общества в необходимых объемах.

Учитывая, что по итогам 2009 года ЗАО «Компания Карьернеруд», ООО «ЗГ Строймонтаж» являлись потребителями 19,58 и 13,67 доли в общем объеме производимой ОАО «Орское карьероуправление» продукции, применение к ним иных, чем по отношению к прочим потребителям цен, обусловлено маркетинговой политикой налогоплательщика.

Иные доводы, приводимые заявителем и ответчиком, судом не принимаются во внимание, как основанные на неверном толковании норм материального права и противоречащие материалам дела, а также в виду того, что данные обстоятельства не имеют правового значения и не влияют на исход рассмотрения настоящего дела.

В ходе рассмотрения дела, заявителем на основании ст. 41, п. 4 ст. 66 АПК РФ заявлено ходатайство об истребовании у контрагентов ЗАО «Компания Карьернеруд», ООО «ЗГ Строймонтаж» документов, подтверждающих затраты покупателей на транспортировку товаров по рассматриваемым обстоятельствам. Указанное ходатайство рассмотрено судом в соответствии с положениями ст. 159 АПК РФ и отклонено в связи с тем, что данные документы не явились основанием для принятия оспариваемого решения.

Резюмируя вышеизложенное, суд приходит к выводу, что доначисление Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Оренбургской области Открытому акционерному обществу «Орское карьероуправление» недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 6 276 926 руб., по НДС в размере 13 627 684 руб., пени за несвоевременную уплату указанных налогов, а так же привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату или неполную уплату налога на прибыль организаций и НДС в 2010 году, является неправомерным.

При таких обстоятельствах требования Открытого акционерного общества «Орское карьероуправление» (ОГРН <***>, ИНН <***>, юридический адрес: 462414, Оренбургская область, г. Орск, <...>) следует удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области ( г. Оренбург) от 28.09.2012 № 25 о привлечении Открытого акционерного общества «Орское карьероуправление» (ОГРН <***>, ИНН <***>, юридический адрес: 462414, Оренбургская область, г. Орск, <...>) к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 6 276 926 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 13 627 684 руб., соответствующей суммы пени за несвоевременную уплату указанных налогов, а так же в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату или неполную уплату налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость в 2010 году.

Судебные расходы по государственной пошлине в сумме 4 000 (Четыре тысячи) рублей следует взыскать с налогового органа в пользу заявителя в силу ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 102-110, 167-170, 176, 198, 199, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд,

Р Е Ш И Л:

1. Требования Открытого акционерного общества «Орское карьероуправление» (ОГРН <***>, ИНН <***>, Оренбургская область, г. Орск), удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области ( г. Оренбург) от 28.09.2012 № 25 о привлечении Открытого акционерного общества «Орское карьероуправление» (ОГРН <***>, ИНН <***>, юридический адрес: 462414, Оренбургская область, г. Орск, <...>) к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 6 276 926 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 13 627 684 руб., соответствующей суммы пени за несвоевременную уплату указанных налогов а так же в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату или неполную уплату налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость в 2010 году.

Обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

2. Взыскать с Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, Оренбургская область, юридический адрес: 462100, <...> Октября, д. 11а) в пользу Открытого акционерного общества «Орское карьероуправление» (ОГРН <***>, ИНН <***>, юридический адрес: 462414, Оренбургская область, г. Орск, <...>) судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 4 000 (Четыре тысячи) рублей после вступления решения суда по настоящему делу в законную силу.

Исполнительный лист выдать Открытому акционерному обществу «Орское карьероуправление» (ОГРН <***>, ИНН <***>, юридический адрес: 462414, Оренбургская область, г. Орск, <...>) в порядке, предусмотренном ст.ст. 318, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Челябинск) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Судья Лазебная Г.Н.