Гражданский кодекс часть 1

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Ясный Оренбургской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Оренбургской области, г. Орск Оренбургской области о признании недействительным решения № 14-13/00681 от 01 февраля 2008 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и о взыскании судебных расходов в сумме 15 000 рублей.

С участием представителей:

От заявителя:

1) ФИО1- индивидуальный предприниматель (паспорт <...> выдан ОВД г. Ясного Оренбургской области 27.01.2006 года, код подразделения 562-042)

2)ФИО14 Анатольевна– представитель (доверенность постоянная б/н от 05.03.2008 года действительна 1 год);

От ответчика –ФИО2 Фёдоровна-главный специалист-эксперт юридического отдела (доверенность постоянная № 04-03/б/н от 07.05.2008)

В порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 09 июля 2008 г. до 15 июля 2008 г.

Резолютивная часть решения объявлена 15 июля 2008 г.

В ходе судебного заседания арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

Отводов судье не заявлено.

Как следует из материалов дела, индвидуальный предприниматель ФИО1 (далее по тексту- заявитель, налогоплательщик, индивидуальный предприниматель) в 2004 году являлась плательщиком налогов, уплачиваемых в связи с применением общей системы налогообложения по различным видам деятельности (пассажирские перевозки, сдача имущества в аренду), а также плательщиком ЕНВД по виду деятельности «розничная торговля».

С 01 января 2005 года налогоплательщик наряду с применением системы налогообложения единым налогом на вменённый доход по виду деятельности «розничная торговля» был переведён на уплату единого налога по упрощённой системе налогообложения по доходам, получаемым от сдачи в аренду собственного имущества и от игры в бильярд.

Основанием для вынесения оспариваемого в рамках настоящего дела решения явились результаты проведённой налоговым органом на основании решения заместителя начальника налогового органа № 16-13/34085 от 28.09.2007 выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога, уплачиваемого в связи с применением упрощённой системы налогообложения за период с 01.01.2005 по 30.12.2006, единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2004 по 30.06.2007, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, налога на доходы физических лиц по доходам от предпринимательской деятельности за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за период с 01.01.2004 по 24.09.2007, единого социального налога за период с 01.01.2004 по 31.12.2006.

Результаты проверки были оформлены актом выездной налоговой проверки № 16-13/дсп от 20 декабря 2007 года, копия которого была вручена заявителю в день вынесения, то есть 20 декабря 2007 года.

22 января 2008 года с участием заявителя был составлен протокол рассмотрения материалов выездной налоговой проверки индивидуального предпринимателя, однако сведений о вынесении решений в указанную дату данный протокол и прочие материалы дела не содержат.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и иных материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника налогового органа было вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 14-13/00681 дсп от 01 февраля 2008 года.

Не согласившись с принятым решением, заявитель оспорила его в судебном порядке.

В судебном заседании заявитель на своём требовании настаивает, ссылаясь на необоснованное начислении налогов, пени и налоговых санкций, а также нарушение порядка привлечения к налоговой ответственности, установленного ст. 101 Налогового кодекса РФ.

По утверждению заявителя, она не была извещена о месте и времени вынесения решения по результатам выездной налоговой проверки, поскольку в день рассмотрения материалов проверки (22 января 2008 года) решение вынесено не было, результаты данного рассмотрения заявителю не объявили, следовательно, отсутствие извещения налогоплательщика о месте и времени вынесения решения на дату его вынесения следует рассматривать как существенное процессуальное нарушение, являющееся безусловным основанием для признания недействительным оспариваемого ненормативного акта.

По утверждению заявителя, в 2004 году она осуществляла только розничную торговлю товарами как за наличный, так и за безналичный расчёт. Реализация товаров за безналичный расчёт путём перечисления денежных средств на расчётный счёт является розничной торговлей, поскольку товары были проданы для собственных нужд бюджетных и некоммерческих организаций, использовались ими в собственной хозяйственной деятельности.

Заявитель также пояснила, что налоговый орган произвёл расчёт налогов по общей системе налогообложения за 2004 год без учёта произведённых расходов.

По тем же основаниям заявитель оспаривает начисление единого налога, подлежащего уплате в связи с применением упрощённой системы налогообложения, за 2005 год.

Индивидуальный предприниматель утверждает также, что при исчислении единого налога, уплачиваемого по упрощённой системе налогообложения за 2005 год, налоговым органом неправомерно была учтена в качестве доходов предпринимателя денежная сумма 180 000 рублей, перечисленная на её расчётный счёт ФИО3 по платёжному поручению № 106 от 12.08.2005 с ошибочным указанием назначения платежа-«предоплата за товар», в то время как в действительности эта сумма является оплатой по договору займа от 09 августа 2005 года, что подтверждается соответствующим обращением ФИО3 в Ясненское ОСБ № 4324 от 10.04.2008, письмом Ясненского отделения № 4324 Сбербанка России № 06-295 от 14.04.2008, актом сверки взаиморасчётов по договору займа от 17.08.2005 , договором на беспроцентный заём денежных средств от 09.08.2005, копии которых представлены в материалы дела.

Кроме того, заявитель не согласна с начислением единого налога, подлежащего уплате в связи с применением упрощённой системы налогообложения за 2005, 2006 г. г. в связи с произведённым налоговым органом перерасчётом арендной платы в порядке, установленном п. 2 ст. 40 Налогового кодекса РФ, и увеличением доходов налогоплательщика за 2005, 2006 г.г. Заявитель полагает, что методика, предусмотренная указанной нормой права, может быть применена в случае отклонения применяемой цены более, чем на 20 % в сторону повышения или в сторону понижения лишь в пределах непродолжительного периода времени, в то время как арендная плата в размере 50 рублей была установлена в течение продолжительного промежутка времени - более двух лет, в связи с чем положения ст. 40 Налогового кодекса РФ не подлежат применению в данном случае. Свидетельские показания, на которых основаны выводы налогового органа в данной части, по мнению заявителя, весьма противоречивы. Перерасчёт арендных платежей противоречит принципу свободы договора, установленному ст. 1 Гражданского кодекса РФ.

Заявитель также утверждает, что в 2004 году она передавала в аренду торговые помещения в качестве физического лица, а не индивидуального предпринимателя, в связи с чем может рассматриваться лишь в качестве плательщика НДФЛ с доходов, полученных от данного вида деятельности, но не в качестве плательщика НДС, как считает налоговый орган.

Кроме того, налогоплательщик утверждает, что в счетах-фактурах на оплату товара, выставленных дошкольному образовательному учреждению № 4 «Золушка» и войсковой части 08307 (68 КЭЧ) в 2006 году, НДС был указан ошибочно. В действительности индивидуальный предприниматель являлась плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощённой системы налогообложения, НДС её контрагентами в стоимости товаров не оплачивался и к возмещению из бюджета ими не предъявлялся, в связи с чем не должен начисляться.

В ходе судебного заседания от заявителя поступило ходатайство о возмещении судебных расходов в сумме 15 000 рублей.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленного требования по мотивам, изложенным в отзыве на заявление.

По утверждению ответчика, установленный ст. 101 Налогового кодекса РФ порядок привлечения к налоговой ответственности был соблюдён, поскольку материалы проверки были рассмотрены 22 января 2008 года с участием самого индивидуального предпринимателя, а решение по результатам проверки вынесено в течение 10 рабочих дней с момента рассмотрения материалов проверки, что соответствует порядку, установленному ст. 101 Налогового кодекса РФ.

В ходе судебного заседания представитель ответчика под подпись в протоколе судебного заседания от 09-15 июля 2008 года подтвердила, что доказательств извещения заявителя о месте и времени вынесения оспариваемого решения на 01 февраля 2008 года не имеется.

Ответчик считает, что операции по реализации товаров за безналичный расчёт в 2004 году являются объектом налогообложения по общей системе налогообложения, а в 2005 году (после перевода на уплату УСН) доходы от такой реализации следует учитывать при исчислении единого налога, подлежащего уплате в связи с применением упрощённой системы налогообложения, поскольку в качестве критерия при определении вида предпринимательской деятельности в указанные периоды использовалась форма расчётов, а не цели приобретения товаров. Исчисление налогов за 2004 год (НДС, НДФЛ, ЕСН) было произведено без учёта произведённых индивидуальным предпринимателем расходов, поскольку налогоплательщиком не были представлены документы, подтверждающие произведённые расходы.

Начисление единого налога, подлежащего уплате в связи с применением упрощённой системы налогообложения в результате перерасчёта арендной платы за 2005,2006 г.г. по п. 2 ст. 40 Налогового кодекса РФ ответчик считает обоснованным, поскольку собранными в ходе проверки документами и свидетельскими показаниями подтверждено, что размер арендной платы, отражённой заявителем в качестве доходов, явно занижен.

Ответчик отклонил также довод заявителя о необоснованном включении в сумму его доходов 180 000 руб., зачисленных на расчётный счёт индивидуального предпринимателя платёжным поручением № 106 от 12 августа 2005 г. с указанием назначения платежа «предоплата за товар». По мнению налогового органа указанная сумма образует доходы индивидуального предпринимателя и то обстоятельство, что по истечение трёх лет банк по заявлению своего клиента изменил назначение платежа, не может повлиять на суть правоотношений.

Довод налогоплательщика о необоснованном начислении НДС в счетах-фактурах, выставленных заявителем дошкольному образовательному учреждению № 4 «Золушка» и войсковой части 08307 (68 КЭЧ) в 2006 году, по мнению ответчика является неосновательным, поскольку в материалах дела имеются счета-фактуры, в которых НДС был выделен налогоплательщиком, данные счета-фактуры с указанием номера, суммы сделки и с выделением суммы НДС были отражены в книге выставленных счетов –фактур и книге продаж индивидуального предпринимателя, в 2006 году заявителем подавались в налоговый орган декларации по налогам, уплачиваемым в связи с применением общей системы налогообложения (в том числе НДС).

Ответчик также возражает против требования заявителя о взыскании судебных расходов, однако, каких-либо обоснований в подтверждение своей позиции в данной части не привёл.

Исследовав материалы дела и заслушав доводы представителей заявителя и ответчика, арбитражный суд признаёт заявленное требование обоснованным и подлежащим полному удовлетворению по мотиву существенного нарушения ответчиком установленного ст. 101 Налогового кодекса РФ порядка рассмотрения материалов проверки и вынесения решения по её результатам.

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение было вынесено заместителем начальника налогового органа 01 февраля 2008 года без участия индивидуального предпринимателя и без доказательств его извещения о месте и времени рассмотрения результатов выездной налоговой проверки и вынесения решения на указанную дату, что дополнительно подтвердил представитель ответчика в ходе судебного заседания под подпись в протоколе судебного заседания от 09-15 июля 2008 года.

В преамбуле оспариваемого решения имеется ссылка на уведомление о вызове налогоплательщика № 16-13/47017, согласно которому заявитель была приглашена на рассмотрение материалов проверки на 22 января 2008 к 12 час. 00 мин. (т. 2 . л.д. 109), однако, само решение было вынесено 01 февраля 2008 года без дополнительного извещения индивидуального предпринимателя.

До вынесения решения ответчиком с участием заявителя был составлен протокол рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 22 января 2008 года, однако, результаты рассмотрения материалов проверки (вынесение решения о привлечении либо об отказе в привлечении к налоговой ответственности, вынесение решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, отложение рассмотрения дела) в данном протоколе не были отражены.

Спор между заявителем и ответчиком сводится к определению даты рассмотрения материалов проверки. По мнению заявителя, эта дата соответствует дате вынесения окончательного решения по результатам проверки, о которой индивидуальный предприниматель не был извещён. Ответчик утверждает, что дата рассмотрения материалов проверки должна определяться по дате составления указанного выше протокола рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 22 января 2008 года, при составлении которого индивидуальный предприниматель присутствовала лично.

В соответствии с подпунктами 6 и 15 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право представлять свои интересы в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, лично либо через своего представителя, а также на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения решения по его результатам регламентирована в статье 101 Налогового кодекса РФ. В рассматриваемом деле положения статьи 101 Кодекса подлежат применению в редакции, установленной Федеральным законом от 27.07.2006 № 137-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 101 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.
Анализ и буквальное толкование положений пункта 1 статьи 101 названного Кодекса показывает, что законодатель связывает рассмотрение акта налоговой проверки и вынесение по его результатам соответствующего решения в одну процедуру. Иное истолкование положений пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса РФ противоречит смыслу, систематическому и телеологическому (целевому) толкованию этой нормы, её взаимосвязи с пунктами 5 и 7 статьи 101 Налогового кодекса РФ положениям, согласно которым состав и обстоятельства совершения налогового правонарушения устанавливаются, а соответствующее решение налогового органа, определяющее меры ответственности, выносится непосредственно после окончания рассмотрения материалов налоговой проверки.
По условиям пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса РФ акт проверки должен быть рассмотрен с вынесением решения в течение десяти дней со дня истечения пятнадцатидневного срока на представление возражений по акту проверки, то есть акт проверки должен быть рассмотрен и решение по результатам налоговой проверки принято не позднее двадцати пяти дней со дня составления акта проверки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещённого надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов проверки.
В соответствии с пунктом 3 статьи 101 Налогового кодекса РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в частности, установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.
Полномочия налогового органа, предусмотренные статьями 88 и 101 Налогового кодекса РФ, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости соблюдения установленных данными нормами требований.

Каких-либо положений, предоставляющих налоговому органу право, как указывает инспекция, на принятие решения либо изготовление его текста в течение последующих десяти дней после окончания процедуры рассмотрения материалов проверки статья 101 Налогового кодекса РФ не содержит, доводы инспекции в этой части основаны на неправильном применении (истолковании) норм материального права.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа, вынесенного по результатам рассмотрения материалов проверки. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как отмечается в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 № 12566/07, законодатель, осуществляя мероприятия по совершенствованию налогового администрирования, в том числе предусматривая внесудебный порядок взыскания сумм налоговых санкций, внесением Федеральным законом от 27.07.2006 № 137-ФЗ изменений в статью 101 Налогового кодекса РФ, исходил из необходимости сохранения гарантий защиты прав налогоплательщиков и других лиц, в отношении которых проводится налоговый контроль, по меньшей мере, в объёме, предусмотренном ранее действовавшим законодательством. Одной из таких гарантий при судебном порядке взыскания сумм налоговых санкций является обеспечение судом лицу возможности участвовать лично и (или) через своего представителя в судебном заседании. Следовательно, необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения её материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения налогового органа незаконным.

При этом Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации признал неправомерной ссылку нижестоящих арбитражных судов на пункт 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (о необходимости оценки характера и существенности допущенных нарушений и их влияния на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения), поскольку суды применили содержащееся в нём разъяснение без учёта изменений, внесённых в статью 101 Налогового кодекса РФ Федеральным законом от 22.07.2006 № 137-ФЗ.
Таким образом, действующая редакция пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ однозначно и без каких-либо отлагательных условий в качестве безусловного процессуального основания к отмене судом решения налогового органа указывает его вынесение без обеспечения возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя, то есть в отсутствие доказательств надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

В п. 3.2 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 № 9-П указывается, что публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, по сути, относятся к досудебным стадиям производства. Поэтому законодатель, учитывая публично-правовую природу и специфику налоговых правонарушений и налоговой ответственности, выраженные в соответствующих правоотношениях, вправе наделить налоговые органы определёнными правомочиями по осуществлению административной юрисдикции в сфере налоговой ответственности, обеспечивая при этом соблюдение требований статьи 46 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому судебную защиту его прав и свобод и право на обжалование в суд решений и действий органов государственной власти и должностных лиц.

Согласно положениям пунктов 5 и 7 статьи 101 Налогового кодекса РФ меры налоговой ответственности, смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства, суммы, подлежащие доначислению, определяются вынесением правоприменительного акта - решения налогового органа, которым заканчивается рассмотрение материалов налоговой проверки.

Решение налогового органа представляет собой ненормативный правовой акт индивидуального правового регулирования, а налоговый орган в данном случае выступает как орган административной юрисдикции, в связи с чем процессуально-правовое значение имеет обеспечение присутствия лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, именно на стадии непосредственного вынесения инспекцией решения.

Следовательно, ссылка инспекции в пояснениях суду и в тексте оспариваемого решения на то, что материалы проверки были рассмотрены 22 января 2008 года с участием заявителя, извещённого на указанную дату уведомлением № 16-13/47017 от 19 декабря 2007 года, а также довод налогового органа о возможности по условиям пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса РФ принять решение по результатам проверки в течение 10 дней после рассмотрения материалов проверки несостоятельны и основаны на неверном истолковании положений ст. 101 Налогового кодекса РФ.

Довод инспекции о том, что возражения по акту проверки налогоплательщиком не представлялись, следует отклонить, поскольку в соответствии с пунктом 4 статьи 101 Налогового кодекса РФ отсутствие письменных возражений не лишает налогоплательщика (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

В отношении протокола рассмотрения материалов выездной налоговой проверки индивидуального предпринимателя ФИО1 следует отметить, что в данном протоколе не зафиксирован результат рассмотрения материалов проверки- вынесение соответствующего решения, в том числе о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки. Доказательств извещения заявителя на 01 февраля 2008 года, в том числе вручением решения о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки на указанную дату, возможность чего предусмотрена пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса РФ, инспекцией не представлено.

По условиям части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несоблюдение налоговым органом установленного порядка вынесения решения напрямую влияет на оценку его законности, юридической силы и влечёт согласно положениям пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ его самостоятельную и безусловную отмену в целом как правового акта.

При таких обстоятельствах, решение налогового органа следует признать недействительным в полном объёме по мотиву нарушения установленного законом порядка его принятия.

Кроме того, в ходе проверки налоговым органом необоснованно были начислены налоги, подлежащие уплате в связи с применением общей системы налогообложения, за 2004 год и единый налог, подлежащий уплате в связи с применением упрощённой системы налогообложения, за 2005 год на доходы от реализации товаров с использованием безналичной формы расчётов.

Система налогообложения единым налогом на вменённый доход для отдельных видов деятельности в соответствии с положениями главы 26.3 Налогового кодекса РФ отнесена к числу специальных режимов налогообложения.

В силу ст. 19 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками и плательщиками сборов признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложена обязанность уплачивать соответственно налоги и (или) сборы.

Пунктом 1 статьи 346.28 Налогового кодекса РФ (в редакции, действующей в 2004,2005 г.г.) было установлено, что плательщиками данного налога являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введён единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую данным налогом.

Пунктами 1, 2 ст.346.29 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В силу подп. 6,7 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ (в редакции, действующей в 2004,2005 г.г.) система налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности применялась, в частности, в отношении розничной торговли.

В соответствии со статьёй 346.27 Налогового кодекса РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006 года) для целей главы 26.3 названного Кодекса под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчёт, а также с использованием платёжных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Понятие «договора розничной купли-продажи» приведено в пункте 1 статьи 492 Гражданского кодекса РФ, согласно которой по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ указанное понятие следует применять и к налоговым правоотношениям, поскольку нормами Налогового кодекса РФ не предусмотрено иное.

Таким образом, с 01.01.2006 года указанное в абзаце восьмом статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации понятие розничной торговли конкретизировано путем включения в него безналичной формы расчетов и с указанной даты понятие «розничная торговля», приведённое в данной норме, отражает специфику конечного потребления приобретаемого товара (для целей осуществления предпринимательской деятельности либо для собственного потребления, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности).

До 01.01.2006 года указанная выше статья 346.27 Налогового кодекса РФ действовала в редакции: «розничная торговля-торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчёт, а также с использованием платёжных карт».

Учитывая данные изменения, а также то, что по указанным вопросам ранее финансовыми и налоговыми органами давались противоречивые разъяснения, Министерство финансов в своём письме № 03-11-02/37 от 15.09.2005 года указало налогоплательщикам, что считает возможным не производить перерасчёт налоговых обязательств за 2003-2005 годы в случае, если налогоплательщиками, переведёнными на уплату единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчётов за товары при розничной торговле.

Данная позиция отражена и в определении Конституционного Суда Российской Федерации № 405-О от 20.10.2005 года.

Следовательно, при определении режима налогообложения, подлежащего применению в 2004-2005 г.г., также следует исходить из цели приобретения товаров покупателями товаров, а не из формы расчётов за проданный товар.

Как следует из материалов дела, заявитель в течение проверяемого периода занималась, в числе прочего, реализацией строительных материалов и сантехники за наличный и безналичный расчёт.

При этом до 2005 года индивидуальный предприниматель находилась на общей системе налогообложения, за исключением видов деятельности облагаемых ЕНВД, а, начиная с 01.01.2005, была переведена на упрощённую систему налогообложения.

В период с марта 2004 года по ноябрь 2005 года, наряду с реализацией товара за наличный расчёт, заявитель продавала различным бюджетным и некоммерческим организациям (детским садам № 2 «Золотой ключик» , № 3 «Тополёк», № 4 «Золушка», обществу с ограниченной ответственностью «Торговому дому «Оренмин», открытому акционерному обществу «ВолгаТелеком»-Ясненскому МУЭС Оренбургского филиала муниципальному предприятию «Коммунально-эксплуатационное предприятие», войсковым частям 68545 и 08307 (68 КЭЧ), объединённому военному комиссариату города Ясный Оренбургской области, Еврейскому благотворительному фонду «Хэсэд Гедалья», Орскому филиалу ФГУЗ центра гигиены и эпидемиологии) за безналичный расчёт строительные, ремонтные материалы, а также сантехнику, предназначенные для текущего ремонта и для использования в их хозяйственной деятельности.

Факт оплаты приобретённых перечисленными организациями строительных материалов за безналичный расчёт в 2004-2005 г.г. подтверждён выпиской по расчётному счёту индивидуального предпринимателя за период с 01.01.2003 по 01.10.2006 , а также заверенными копиями мемориальных ордеров, в которых отражено, что оплата товара производится без НДС. При этом в большинстве мемориальных ордеров указаны некоммерческие цели приобретения товаров покупателями (том 2 л.д.3-21, том 3 л.д. 16-94).

Некоммерческий характер целей приобретения сантехники и строительных материалов за безналичный расчёт в 2004,2005 г.г. подтверждён также сведениями (справками) о целях приобретения товаров, представленными покупателями в материалы дела, (справками муниципального предприятия «Коммунально-эксплуатационное предприятие» № 190 от 14.04.2008, муниципального дошкольного образовательного учреждения «Золушка» б/н от 09.04.2008, сведениями Ясненского филиала ОАО «ВолгаТелеком» б/д б/н ,письмом войсковой части 61678, в которую преобразована войсковая часть 08307, справкой ТД «Оренмин» б/д б/н, двумя справками б/н от 09.04.2008 муниципальных дошкольных образовательных учреждений детских садов № 2 «Золотой ключик» и № 3 «Тополёк» ( том 2 л.д. 44-51)).

В единственном за спорные периоды договоре купли-продажи 14 от 05 января 2004 года, заключённом с войсковой частью 08307, цели приобретения товара не оговорены, однако, из мемориальных ордеров на оплату стройматериалов следует, что они были приобретены для ремонта казарм.

Покупатели, производившие оплату строительных материалов с использованием безналичной формы расчётов, в большинстве своём являются государственными некоммерческими учреждениями, которые могут использовать приобретённые строительные и отделочные материалы лишь для целей ремонта и благоустройства, не связанных с перепродажей и извлечением прибыли.

Таким образом, реализация строительных и отделочных материалов для ремонта государственных учреждений, военных казарм, детских садов в 2004,2005 г.г. соответствует понятию розничной купли- продажи, доходы от которой являются объектом обложения ЕНВД, в связи с чем у инспекции не имелось оснований для начисления в 2004 году налогов, подлежащих уплате в связи с применением общей системы налогообложения (единого социального налога и налога на доходы физических лиц), пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за их неуплату, налоговых санкций по п. п. 1, 2 ст. 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по данным налогам.

В 2005 году по тем же основаниям ответчиком необоснованно был начислен единый налог, подлежащий уплате в связи с применением упрощённой системы налогообложения, за счёт включения в состав доходов индивидуального предпринимателя суммы выручки, поступившей на её расчётный счёт за приобретение строительных материалов, предназначенных для собственных нужд организаций-покупателей (для ремонта и хозяйственной деятельности).

Кроме того, из представленного ответчиком в судебное заседание расчёта налога на доходы физических лиц и единого социального налога следует, что при расчёте налогов, подлежащих уплате в связи с применением общей системы налогообложения в 2004 году (НДФЛ и ЕСН), налоговым органом были учтены лишь доходы (сумма выручки, поступившая на расчётный счёт индивидуального предпринимателя) в размере 189 911 руб. 59 коп. без учёта произведённых заявителем расходов на осуществление предпринимательской деятельности и без применения установленных законом налоговых вычетов по данным налогам.

Довод ответчика о том, что расходы не были исключены из налогооблагаемой базы в связи с тем, что налогоплательщиком в ходе проверки не были представлены подтверждающие документы, отклоняется судом, поскольку отсутствие указанных документов не даёт налоговому органу права производить расчёт налогов исключительно исходя из доходной части. При отсутствии документов, подтверждающих расходы, налоговый орган вправе был произвести исчисление налогов расчётным путём на основании ст. 31 Налогового кодекса РФ и в любом случае обязан был применять при расчёте НДФЛ профессиональные налоговые вычеты в размере 20% от сумм дохода в порядке, установленном ст. 21 Налогового кодекса РФ.

Довод заявителя о необоснованном включении в состав его доходов при исчислении единого налога, подлежащего оплате в связи с применением упрощённой системы налогообложения за 2005 год, 180 000 руб., зачисленных на расчётный счёт заявителя с расчётного счёта индивидуального предпринимателя ФИО3 платёжным поручением № 106 от 12 августа 2005 г. с ошибочным указанием назначения платежа «предоплата за товар» также принимается арбитражным судом, поскольку материалами дела подтверждено, что отношений купли-продажи между индивидуальным предпринимателем ФИО3 и заявителем не существовало, товар не реализовывался и обязанностей по его оплате у индивидуального предпринимателя ФИО3 не возникло.

Фактически указанным выше платёжным поручением индивидуальным предпринимателем ФИО3 был произведён частичный возврат займа, ранее полученного ею от заявителя на основании договора на беспроцентный заем денежных средств от 09 августа 2005 года по платёжному поручению № 138 от 10 августа 2005 (том 2 л.д. 37,43). Общая сумма займа, перечисленного заявителем на расчётный счёт индивидуального предпринимателя ФИО3 по данному договору составила 300 000 рублей. Возврат займа на сумму 180 000 рублей был произведён указанным выше платёжным поручением с ошибочным указанием назначения платежа. Остальная сумма 120 000 рублей была возвращена в кассу заявителя на основании приходного кассового ордера № 641 от 11 августа 2005 г. (том 2 л.д. 39), после чего заёмные обязательства были прекращены, о чём составлен акт сверки взаиморасчётов от 17 августа 2005 г. (т. 2 л.д. 42).

После установления факта ошибочного указания назначения платежа на основании обращения индивидуального предпринимателя ФИО3 об уточнении назначения платежа б/н от 10 апреля 2008 г. Ясненским отделением № 4324 Сбербанка России были внесены соответствующие уточнения в назначение указанного платежа, о чём заявителю направлено письмо № 06-295 от 14 апреля 2008 г. (т. 2 л.д. 40,41).

В соответствии с положениями п. 1 ст. 346.15, п. 10 ст. 251 Налогового кодекса РФ средства, которые получены в счёт погашения займа, не учитываются в качестве доходов при налогообложении единым налогом, уплачиваемым в связи с применением УСНО.

Ответчик при включении указанной выше суммы в доходы налогоплательщика за 2005 год характер правоотношений между индивидуальным предпринимателем ФИО3 и заявителем не установил, надлежащей оценки указанному обстоятельству не дал. Возражения ответчика по данному вопросу носят формальный характер, в связи с чем отклоняются арбитражным судом как основанные на неверном толковании норм материального права.

Доводы налогоплательщика о необоснованном начислении НДС за 2006 год, ошибочно указанного в счетах-фактурах на оплату товара, выставленных в 006 году дошкольному образовательному учреждению № 4 «Золушка» и войсковой части 08307 (68 КЭЧ), принимаются арбитражным судом лишь в части необоснованного начисления суммы налоговой санкции по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ заявителю, который не являлся в 2006 году плательщиком НДС, с учётом следующего.

Материалами дела подтверждено, что с 01 января 2005 года заявитель переведена на уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощённой системы налогообложения, следовательно, в силу положений п. 2 ст. 346.11 Налогового кодекса РФ она утратила статус плательщика НДС в целом.

По виду деятельности «розничная торговля», в том числе с использованием безналичной формы расчётов при реализации товаров некоммерческим бюджетным учреждениям, заявитель по изложенным выше основаниям признаётся плательщиком единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности в соответствии с п. 3 ст. 346.29 Налогового кодекса РФ, следовательно, в соответствии с абз. 3 п. 4 ст. 346.26 названного Кодекса не является плательщиком налога на добавленную стоимость по данному виду деятельности.

В нарушение п. 5 ст. 168 Налогового кодекса РФ при реализации товаров в апреле, мае, июле 2006 года заявителем были ошибочно выставлены счета –фактуры покупателям-бюджетным учреждениям (войсковой части 8397 и муниципальному дошкольному образовательному учреждению «Детский сад «Золушка») в с выделением НДС за июль в общей сумме 1 888 руб. 61 коп. (счета –фактуры № 3 от 14.07.06,№ 4 от 27.07.2006, № 5 от 30.07.2006 (том 4 л.д. 62,64,65), за 2 квартал 2006 года в общей сумме 2054 руб. (счета –фактуры № 1 от 24.04.2006, № 2 от 27.05.2006), книга учёта НДС (том 4 л.д. 58-61,82).

Впоследствие для исправления указанной ошибки в данные счета- фактуры были внесены исправления, где те же суммы оплаты за товар были указаны без учёта НДС (том 8 л.д. 53-56, 61-68). В обоснование своей позиции в данной части заявитель представила также документы об оплате товара и справки покупателей о том, что по счетам-фактурам, выставленным в их адрес, налоговая ставка в размере 18% из бюджета не возмещалась (том 8 л.д.50-52,57-60).

В силу подп. 1 п. 5 ст. 173 Кодекса сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Таким образом, для целей исчисления и уплаты в бюджет НДС лицами, не являющимися налогоплательщиками, будет иметь значение факт передачи покупателю товаров (работ, услуг) счетов-фактур с выделенным в них НДС.

В данном случае заявителем не представлено доказательств того, что выставленные ею счета-фактуры с выделением в них спорной суммы НДС покупателям, были изъяты у последних и заменены на новые без указания налога.

Поскольку согласно п. 1 ст. 169 Налогового кодекса РФ документом, служащим основанием для принятия контрагентами заявителя сумм налога к вычету является счёт –фактура, а отсутствие факта передачи покупателям счетов-фактур с выделенной в них суммой НДС судом не установлено, сам по себе факт выставления счетов-фактур повторно без указания НДС до изъятия первоначально выставленных счетов –фактур у контрагентов не является достаточным основанием для вывода о том, что заявителем не был получен НДС в стоимости товара.

Представленные заявителем платёжные документы, в которых НДС не выделен, не являются достаточным основанием для вывода о том, что НДС в стоимости товара не был уплачен, поскольку основанием для последующего предъявления НДС к вычету (возмещению) контрагентами заявителя является счёт-фактура, имеющаяся в распоряжении контрагентов.

Справки контрагентов о том, что суммы НДС по спорным счетам–фактурам из бюджета не возмещены, не могут быть приняты во внимание, поскольку сведения о том, принимались ли данные суммы к вычетам в порядке, установленном ст. 171 Налогового кодекса РФ, данные справки не содержат, в соответствии с п. 1 ст. 176 Налогового кодекса РФ возмещение НДС из бюджета производится лишь в том случае, если сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Кроме того, на момент рассмотрения настоящего спора ещё не истёк трехлетний срок для предъявления НДС к возмещению из бюджета, в течение которого контрагенты заявителя, могут представить уточнённые налоговые декларации и предъявить налог к вычету или к возмещению. Следовательно, контрагенты заявителя не утратили возможность возместить данные суммы налога из бюджета или предъявить его к вычету на основании первоначально выставленных счетов-фактур.

С учётом изложенного арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявитель не доказал, что стоимость реализуемых во 2 квартале 2006 года и июле 2006 года, которая указана в графе 8 спорных счетов-фактур, сформирована предпринимателем, не являющимся плательщиком НДС, без учета налога на добавленную стоимость.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 106 Налогового кодекса РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Субъектами налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 Кодекса, являются налогоплательщики.

Положениями абз. 3 п. 4 ст. 346.26 Кодекса установлено, что заявитель не является плательщиком налога на добавленную стоимость, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Таким образом, в случаях допущенного организациями или предпринимателями неисполнения обязанностей, установленных подп. 1 п. 5 ст. 173 Кодекса, применение к указанным лицам положений ст. 122 является неправомерным, в связи с чем налоговый орган не должен был учитывать сумму неосновательно полученного заявителем НДС при начислении штрафа.

Доводы налогоплательщика о необоснованном начислении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощённой системы налогообложения, за 2005,2006 г.г. за счёт включения в состав доходов индивидуального предпринимателя, полученных от сдачи имущества в аренду, сумм, исчисленных налоговым органом по п. 2 ст. 40 Налогового кодекса РФ в результате перерасчёта арендной платы за 2005,2006 г.г. отклоняются арбитражным судом, исходя из следующего.

Статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 названной статьи Кодекса, если иное не предусмотрено этой статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 40 Кодекса налоговым органам предоставлено право контролировать правильность применения цен по сделкам в отдельных случаях, в том числе в том случае, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) в пределах непродолжительного времени.

Статья 40 Кодекса содержит критерии для признания рыночной цены товаров (работ, услуг), рынка товаров (работ, услуг), их идентичности и однородности, а также правила определения рыночных цен.

Процедура определения рыночной цены на услуги и товары обязательна для инспекции и установлена п.п. 4 - 11 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 4 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Согласно п. 11 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Исходя из пункта 3 статьи 40 Кодекса, рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 данной статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

Поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 40 Кодекса определение рыночных цен производится по правилам пунктов 4 - 11, официальные источники информации не могут использоваться без учета этих положений, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

В частности, при определении рыночной цены товара учитываются информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях, количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств и др. При этом принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

По сведениям Администрации муниципального образования Ясненский район, изложенным в письме № 01/06-1633 от 29.10.2007 (т. 4 л.д. 145) , 20 августа 2004 года магазин «Детский мир», расположенный в г. Ясном Оренбургской области по адресу ул. Юбилейная, д. 1, был продан с открытого аукциона. Согласно договору № 1 переуступки прав и переводе обязанностей по договору аренды № 204 от 12.11.2003, права арендодателя были переданы индивидуальным предпринимателям ФИО4 и ФИО1 (т.5 л.д. 5,6).

Из того же письма Администрации следует, что по адресу <...>, расположен второй магазин «Золотой колос», главным арендатором которого является общество с ограниченной ответственностью «Колос».

Из материалов дела следует, что в 2005-2006 г.г. заявителем были заключены договоры аренды торговой площади магазина «Детский мир», расположенного в г. Ясном Оренбургской области по ул. Юбилейная,д. 1, с индивидуальными предпринимателями ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО3, ФИО12, по условиям которых размер арендной платы за 1 кв. м. торговой площади для арендаторов составлял 50 руб. (том 3 л.д. 95-150, том 4 л.д. 1-49).

В указанных размерах арендная плата принималась заявителем (арендодателем) от арендаторов в кассу, в подтверждение чего арендаторам выдавались приходные кассовые ордера (том 1 л.д. 65-157, том 6 л.д. 48-73).

В ходе проведения выездной налоговой проверки ответчик произвёл перерасчёт арендной платы, полученной индивидуальным предпринимателем от арендаторов в течение 2005,2006 г.г., применив вместо 50 руб. за 1 кв. м., указанных в договорах аренды, заключённых между арендаторами и заявителем, 500 руб. за 1 кв.м. Соответственно, указанные суммы были учтены в качестве доходов заявителя при исчислении единого налога, подлежащего уплате в связи с применением упрощённой системы налогообложения, за 2005 и 2006 г.г. Для установления размера арендной платы налоговым органом были направлены запросы о предоставлении информации в Отдел государственной статистики по сбору и обработке информации в Ясненском районе (исх. № 16-12/37097 от 18.10.2007), в Администрацию муниципального образования г. Ясного и Ясненского района (исх. № 16-12/33785 от 26.09.2007) и в Администрацию муниципального образования «Ясненский район» (исх. от 19.10.2007 № 16-12/37276).

На указанные запросы инспекцией была получена информация из Администрации муниципального образования города Ясный и Ясненского района, согласно которой ориентировочно рыночная стоимость аренды 1 кв. м торговой площади составляет 200-500 рублей (том 5 л.д. 14). Отдел государственной статистики по сбору и обработке информации в Ясненском районе ответил на запрос налогового органа, что необходимыми сведениями он не располагает.

Рыночная цена 1 кв.м. торговой площади была определена налоговым органом с учётом сведений о размере арендной платы, представленных по требованию налогового органа обществом с ограниченной ответственностью «Фарм-Ика» и обществом с ограниченной ответственностью «Колос», которые также, как и заявитель, занимаются сдачей в аренду торговых площадей, расположенных в том же помещении (<...>) и тождественных по площади, то есть договоры аренды торговой площади заключёны данными организациями в те же налоговые периоды, в аренду по ним передана торговая площадь, расположенная по тому же адресу, что и магазин «Детский мир», торговая площадь которого передаётся в аренду заявителем.

Поскольку по сведениям Администрации муниципального образования Ясненский район (письмо № 01/06-1633 от 29.10.2007) общество с ограниченной ответственностью «Колос» является главным арендатором магазина «Колос», расположенного по тому же адресу, что и магазин «Детский мир», площади которого сдаются в аренду заявителем (том 4 л.д. 145-147, том 5 л.д. 1-13), суд приходит к выводу о том, что при осуществлении деятельности по сдаче имущества в аренду ООО «Колос» действует в равных экономических условиях с заявителем, такие договоры аренды соответствуют принципам идентичности и сопоставимости, установленным ст. 40 Налогового кодекса РФ.

На основе анализа представленных обществом с ограниченной ответственностью «Фарм-Ика» и обществом с ограниченной ответственностью «Колос» документов (копий договоров аренды, приходных кассовых ордеров и платёжных поручений на внесение арендной платы) налоговым органом установлено, что стоимость аренды 1 кв. м. торговой площади, расположенной в том же помещении, в котором осуществляет свою деятельность по сдаче торговой площади в аренду заявитель, составляет от 530 до 840 руб. за 1 кв. м. в месяц., что существенно превышает сумму арендной платы, указанную в договорах аренды, заключённых с заявителем (50 руб. за 1 кв. м. в месяц).

В своих выводах о занижении арендной платы относительно существующих в данном регионе рыночных цен налоговый орган обоснованно опирался дополнительно на полученные в ходе проверки свидетельские показания арендаторов ФИО3. ФИО12, ФИО10 ФИО13, ФИО5, ФИО7, оформленные протоколами допроса свидетелей № 1 от 18.10.2007, № 2 от 19.10.2007, № 3 от 22.10.2007,№ 4 от 23.10.2007, № 5 от 26.10.2007, из которых следует, что фактически сумма арендной платы не изменялась и составляла 500 руб. за 1 кв.м. в месяц, документы на внесение арендной платы при этом не оформлялись.

Таким образом, на основании совокупности собранных в ходе проверки документов, а именно, сведений о размере арендной платы за 1 кв.м., взымаемой другими арендаторами при сдаче в аренду торговых площадей, расположенных по тому же адресу, в те же периоды, при аналогичных условиях, информации органов местного самоуправления о средней рыночной стоимости аренды 1 кв.м. торговой площади в г. Ясном на основании данных мониторинга, с учётом свидетельских показаний, собранных в ходе проверки, налоговый орган пришёл к обоснованному выводу о занижении индивидуальным предпринимателем суммы доходов от сдачи имущества в аренду при исчислении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощённой системы налогообложения в 2005-2006 г.г. и произвёл перерасчёт доходов с использованием полученных в ходе проверки данных о средней рыночной стоимости аренды 1 кв. м.

Судом отклоняется ссылка заявителя на договор № 204 от 12.11.2003, заключённый между нею как арендатором и Администрацией муниципального образования г. Ясный и Ясненский район до выкупа магазина «Детский мир», поскольку в данном договоре речь идёт о сдаче в аренду муниципального имущества в другом налоговом периоде, то есть он не соответствует принципам идентичности и сопоставимости, необходимым для целей применения ст. 40 Налогового кодекса РФ.

Довод заявителя о том, что в 2004 году она передавала в аренду торговые помещения в качестве физического лица, но не в качестве плательщика НДС, также отклоняется арбитражным судом, поскольку при рассмотрении дела установлено, что в 2004 году заявитель являлась индивидуальным предпринимателем и получала доходы от сдачи в аренду торговой площади, расположенной в г. Ясном по адресу ул. Юбилейная, д. 1, договоры аренды с индивидуальными предпринимателями были заключены в октябре-ноябре 2004 года, то есть после выкупа магазина «Детский мир».

Из положений статей 146 и 148, пункта 1 и пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ следует, что сдача имущества в аренду для целей исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость признается услугой, операции по реализации которой являются объектом обложения налогом на добавленную стоимость.

Поскольку заявитель в октябре-декабре 2004 года получала плату за предоставленные в аренду помещения, но не представляла декларации НДС с указанных операций, вывод налогового органа о необходимости начисления ей НДС, пени и налоговых санкций по ст. ст. 119,122 Налогового кодекса РФ в данной части является обоснованным.

Вместе с тем, все указанные выше обстоятельства не влияют на результат рассмотрения спора, поскольку допущенные при вынесении решения налогового органа процессуальные нарушения установленного ст. 101 Налогового кодекса РФ порядка привлечения к налоговой ответственности являются самостоятельным безусловным процессуальным основанием для признания недействительным решения налогового органа в полном объёме.

С учётом изложенного арбитражный, суд удовлетворяет требования заявителя о признании недействительным решения налогового органа по мотиву нарушения установленного ст. 101 Налогового кодекса РФ порядка привлечения к налоговой ответственности, являющемуся безусловным процессуальным основанием для отмены решения в целом.

Требование заявителя о взыскании судебных расходов также подлежат удовлетворению с учётом следующего.

В соответствии со ст.101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно ст. 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в частности, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно ч.2 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Законодатель не определил критерии разумности судебных расходов.

В пункте 20 Информационного письма № 82 от 13.08.2004 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации № 454-О от 21 .12.2004 обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя, и тем самым - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому в части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации речь идет, по существу, об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующих в деле.

Право на возмещение судебных расходов на оплату услуг представителя возникает при условии фактического несения стороной затрат, получателем которых является лицо, оказывающее юридические услуги. Размер этой суммы определяется соглашением между указанными лицами.

В обоснование своего требования в части взыскания с ответчика судебных расходов заявителем представлены заверенные копии договора об оказании юридических услуг б/н от 22 февраля 2008 г, квитанции серии АА № 034952 от 22 февраля 2008 года, а также прейскурант цен на юридические услуги, оказываемые «Центром юридической помощи» ИП ФИО14.

Из содержания п.1.1 договора об оказании юридических услуг б/н от 22 февраля 2008 года следует, что на его основании представитель ФИО14 приняла на себя обязательства перед заявителем по оказанию юридических услуг по оспариванию решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения № 14-13/00681 от 01.02.2008 в пределах полномочий, определённых доверенностью представителя.

Пунктом 2 указанного договора представителю вменено в обязанность подготовка необходимых документов и участие в судебных заседаниях.

Согласно представленному заявителем прейскуранту стоимость участия в судебных заседаниях составляет 2000 рублей в день (включая командировочные расходы и проезд).

По данному делу было проведено два предварительных и два судебных заседания с участием представителя ФИО14, соответственно, стоимость её участия во всех заседаниях согласно прейскуранту составляет 8 000 рублей (включая командировочные расходы и проезд).

Возмещению подлежат также расходы заявителя по составлению заявления об оспаривании ненормативного правового акта, минимальная стоимость данной услуги согласно прейскуранту составляет 3 500 рублей.

Кроме того, из материалов дела следует, что представителем оказывались дополнительные услуги по сбору доказательств и подготовке дополнительных письменных пояснений, которые также должны быть оплачены независимо от отсутствия указания их стоимости в прейскуранте.

Факт оплаты суммы, предъявленной ко взысканию в качестве судебных расходов по делу документально подтверждён квитанцией серии АА № 034952 от 22 февраля 2008 года, которая является бланком строгой отчётности согласно письму Минфина России от 20.04.1995 № 16-00-30-35.

Налоговым органом каких- либо обоснованных возражений относительно факта оплаты судебных расходов либо их размера не представлено.

Оценив представленные заявителем в подтверждение судебных расходов документы в их совокупности и взаимосвязи с позиций ст. ст. 65-71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд признаёт данную сумму разумной и достаточной с учётом сложности дела рассматриваемого дела и количества представленных по нему заявителем доказательств.

С учётом изложенного, требования заявителя о взыскании судебных расходов в сумме 15 000 рублей признаётся обоснованными и подлежат удовлетворению в заявленной сумме.

Обеспечительные меры следует отменить с момента вступления решения суда в законную силу.

Согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение спора и принятие обеспечительных мер относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст.106, 110, 167-170,176,201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

1. Заявленное требование удовлетворить.

2. Признать недействительным решение № 14-13/00681 от 01 февраля 2008 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 9 по Оренбургской области, г. Орск Оренбургской области в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 как не соответствующее ст. 101 Налогового кодекса РФ.

3. Налоговому органу принять меры по устранению нарушения прав и законных интересов заявителя.

4. Обеспечительные меры отменить с момента вступления решения суда в законную силу.

5. Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Оренбургской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения 462420,<...>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРН <***>, ИНН <***>, место жительства 462781, <...>) расходы по оплате государственной пошлины в сумме 1 100 (одна тысяча сто) рублей.

6. Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Оренбургской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения 462420, <...>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРН <***>, ИНН <***>, место жительства 462781, <...>) судебные расходы в сумме 15 000 (пятнадцать тысяч) рублей.

7. Исполнительные листы на взыскание расходов по оплате государственной пошлины и судебных расходов выдать заявителю после вступления решения суда в законную силу.

8. Настоящее решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объёме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу через Арбитражный суд Оренбургской области.

9. Информацию о месте, времени и результатах рассмотрения апелляционной и кассационной жалобы можно получить, соответственно, на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aac.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo. arbitr .ru .

Судья Малышева И.А.