Гражданский кодекс часть 1

Предприниматель ФИО1 (далее- заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области к налоговой инспекции по Ленинскому району г.Оренбурга (далее- ответчик, налоговая инспекция) с заявлением о признании недействительным решения №16-18/50114 от 28.09.2007г. о привлечении к налоговой ответственности в части начислений по единому налогу на вмененный доход (далее- ЕНВД, единый налог), в части начислений по налогу на добавленную стоимость (далее- НДС), в части начислений по налогу на доходы физических лиц (далее- налог на доходы, НДФЛ).

Налоговая инспекция требования не признала, считая решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (далее- решение, решение о привлечении к ответственности) законным и обоснованным.

Права и обязанности разъяснены.Отводов и ходатайств не заявлено.В заседании объявлялся перерыв по ст.163 АПК РФ до 10.12.2008г.

Заявитель просит признать недействительным п.1 решения о привлечении к ответственности №16-18/50114 от 28.09.2007г. в части начисления 85 019 руб.- штраф по единому налогу на вмененный доход по п. 1 ст. 122 НК РФ; 5 255 руб.- штраф по налогу на доходы физических лиц по ст. 123 НК РФ за неудержание и неперечисление налога как налоговым агентом; 2 994 руб. штраф по налогу на добавленную стоимость по ст. 123 НK РФ как налоговому агенту; пункт 2 резолютивной части решения в сумме 59 268 руб.- пени по единому налогу на вмененный доход; 2 468руб.23 руб.- пени по налогу на доходы физических лиц; 9 801 руб.25 руб.- пени по налогу на добавленную стоимость; пункт 3.1 резолютивной части решения в сумме недоимки 425094 руб. по единому налогу на вмененный доход; 26 273 руб.- по налогу на доходы физических лиц; 62815руб.- по налогу на добавленную стоимость (с учетом уточнения).

Заявитель просит признать недействительным решение в части начислений по налогу на добавленную стоимость, поскольку неправильно применена ставка налога. Необходимо НДС рассчитать, выкручивая налог, т.е. применить ставку, предусмотренную п. 4 ст.164 НК РФ- 18/118. Применение ставки 18% от налоговой базы для налоговых агентов законодательством не предусмотрено.

Кроме того, размер недоимки должен быть уменьшен, поскольку налоговой инспекцией проводилась камеральная проверка за 1,2 кв. 2006г., по итогам которой вынесены решения об отказе в привлечении к ответственности от 25.04.2006г. и от 21.07.2006г. Согласно указанных решений предпринимателю начислена недоимка 16643 руб. и 17952 руб., в оспариваемое решение сумма недоимки за 1,2 кв. 2006г. включена повторно.

Недоимка также должна быть уменьшена на 3326 руб.В декларациях за 4 кв. 20005г.,1 кв. 2006г., 4 кв.2006г. предприниматель ошибочно указал сумму налога на 3326 руб. больше, начисленную по декларации сумму оплатил полностью. Налоговая инспекция данный факт признала, однако, не уменьшила сумму доначисленной в целом недоимки.

Недоимка по всем нарушением по решению составит 13300 руб.Эту сумму недоимки заявитель признает. Оспаривает разницу между начисленной суммой штрафа 76115 руб. и признанной суммой 13300 руб.С учетом переплаты налога 43329 руб., имеющейся на лицевом счете на день вынесения решения, сумма недоимки, подлежащая уплате в бюджет, отсутствует.

Кроме того, размер налогооблагаемой базы по акту и по решению различный. Согласно акта проверки налогооблагаемая база составляет 369773 руб., в решении о привлечении к ответственности указана налогооблагаемая база в сумме 422866 руб.

В части начислений по налогу на доходы физических лиц заявитель не согласен с решением, т.к налоговая инспекция неправомерно не учла право физических лиц на налоговый вычет. Заявления в налоговую инспекцию не представлялись, они представлены предпринимателю.

В части начислений по единому налогу на вмененный доход с 01.06.2004г. по 29.05.2005г. заявитель оспаривает решение налоговой инспекции о привлечении к ответственности, в связи с тем, что по договору аренды от 08.07.2004г. получено от КУИ 32 кв.м., под склад использовалось 12 кв.м., что согласовано было с Комитетом по управлению имуществом (письмо КУИ от 30.05.2005г.). По декларации отчитались за 20 кв.м., фактически использовалась под торговый зал площадь 20 кв.м.

В части начислений по ЕНВД за июнь 2005-июль 2006г. доначисления произведены неправомерно, поскольку в арендуемом помещении производился ремонт с 1 июня 2005г. по 30 июня 2006г.,что подтверждается документально. Декларации сданы с применением физического показателя «площадь торгового зала» 20 кв.м. с июня 2005г.по сентябрь 2005г. и в последующие периоды -60 кв.м. исходя из фактически используемой в период проведения ремонта площади зала.

Часть помещения с 01.08.2006г. до конца периода проверки была передана в аренду ООО «Мир-2006» и в субаренду предпринимателям ФИО5 3,6 кв.м. на период с 01.06.2007г. по 31.12.2007г., ФИО6 2,4 кв.м. с 29.01.2007г.по 31.12.2007г.; ФИО7 4 кв.м. с 01.06.2007г. по 31.12.2007г.; ФИО8 58 кв.м. с 01.06.2007г.по 31.12.2007г. Поскольку определить фактически используемую при таких обстоятельствах площадь торгового зала предпринимателем невозможно, он правомерно отчитывался за три торговых места (исходя из наличия трех контрольно-кассовых машин).т. В связи с чем, предпринимателем правомерно применен физический показатель «торговое место» за три места в декларации по единому налогу на вмененный доход за 3-4 кв.2006г., 1-2 кв.2007г.

Площадь торгового зала рассчитана в решении налоговой инспекцией с учетом договоров субаренды. Заявитель не оспаривает размер площади торгового зала, он считает, что должен платить единый налог исходя из необходимости применения физического показателя «торговое место».

Кроме того, налоговая инспекция допустила ошибку при исчислении налога. При исчислении ЕНВД с 3 квартала 2006г. налоговая инспекция признала законным договор аренды с ООО «Мир» на аренду 55 кв.м., однако, расчет налога произвела без его учета, исходя из площади торгового зала 128,6 кв.м., в то время как следовало из площади 105,6 кв.м.(стр.11,12 решения).

Налоговая инспекция отклонила требования заявителя.

Поскольку налог на добавленную стоимость не включен в арендную плату, налоговой инспекцией налог доначислен с суммы арендной платы 422866 руб. Налог доначислен из расчета 18% на налогооблагаемую базу 422866 руб. (стр.5 решения) с учетом содержания п.3 ст.161 и п.4 ст.164 НК РФ. В акте проверки ошибочно указана другая налогооблагаемая база и сумма налога, поскольку инспектор при расчете налога за 2004г. по ошибке взяла для расчета другую ставку налога-20%.В решении расчет НДС составлен без ошибок.

Излишне указанная сумма НДС 3326 руб.не учтена при начислении недоимки, поскольку уточненные декларации за 4 кв. 20005г.,1 кв. 2006г., 4 кв.2006г. не сданы.

Решения об отказе в привлечении к ответственности по камеральным проверкам за 1,2 кв. 2006г., согласно которым заявителю начислена недоимка 16643 руб. и 17952 руб. не учтены по ошибке.

Зачет переплаты в счет уплаты недоимки по решению налоговый орган не произвел, сумма недоимки 76115 руб. указана без учета переплаты. Однако, сумма штрафа по п.1 ст.122 НК РФ указана с учетом переплаты. Переплата по налогу на добавленную стоимость не учтена при начислении недоимки, поскольку не было заявления о зачете переплаты от предпринимателя. Наличие переплаты в сумме 43329 руб. налоговая инспекция признает.

Излишне перечисленная сумма уплачена предпринимателем частично как налоговым агентом без представления декларации, частично как налогоплательщиком.

В части оспаривания начислений по налогу на доходы физических лиц налоговая инспекция не согласна с предъявленными требованиями.

При проведении выездной налоговой проверки предприниматель не представил проверяющим заявления и документы работников на предоставление стандартных налоговых вычетов, в связи с чем налоговая инспекция посчитала неправомерным произведенный налоговый вычет. По требованию суда предпринимателем представлены копии заявлений на предоставление стандартных налоговых вычетов в налоговую инспекцию. После проверки заявлений налоговая инспекция представила заключение о возможности предоставления налогового вычета по НДФЛ работникам заявителя.

В части начислений по единому налогу на вмененный доход налоговая инспекция также считает решение законным и обоснованным.По мнению налоговой инспекции доначисления произведены обоснованно с 01.06.2004г. по 29.05.2005г., поскольку предприниматель не представил проверяющим письмо Комитета по управлению имуществом о согласии использовать под склад 12 кв.м. из торговой площади, полученной по договору аренды от 08.07.2004г..

В части начислений по ЕНВД за июнь- август 2005г., сентябрь 2005г.-февраль 2006г., март -июль 2006г. решение о привлечении к ответственности законное, поскольку документы о проведении ремонта не были представлены проверяющим.

Налоговая инспекция считает недоказанным факт проведения ремонта, поскольку не представлено надлежащих доказательств оплаты работ по проведению ремонта. Представленный в материалы дела чек на оплату отпечатан на контрольно-кассовой машине, не зарегистрированной за обществом «Жилстройтех».

По мнению налоговой инспекции физический показатель «торговое место» при исчислении налога за год применен неправомерно, т.к. торговля предпринимателем проводилась в магазине, отвечающем стандартным требованиям. Магазин состоит из трех секций, капитально не отгороженных между собой. Факт аренды части торгового зала субарендаторами не влечет изменения статуса магазина.

При исчислении ЕНВД с 3 квартала 2006г. по 30.06.2007г. налоговая инспекция признала правомерным довод заявителя о том, что ею не учтен при исчислении ЕНВД договор аренды с ООО «Мир» на аренду 55 кв.м., в т.ч. на аренду 23 кв.м. из площади торгового зала и расчет налога нужно производить с учетом этого договора исходя из площади торгового зала 105,6 кв.м., а не 128,6 кв.м.

Требования заявителя подлежат удовлетворению частично.

Налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход за период с 01.07.2004г. по 30.06.2007г., налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г., налога на добавленную стоимость за период с 01.07.2004г. по 30.06.2007г.

По результатам проверки вынесено решение №16-18/50114 от 28.09.2007г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения- за недоплату единого налога вмененный доход по п.1 ст.122 НК РФ 85019 руб., за неперечисление налога на доходы физических лиц как налоговым агентом по ст.123 НК РФ 5255 руб., неперечисление налога на добавленную стоимость 2994 руб. как налоговым агентом по ст.123 НК РФ, доначислен ЕНВД в размере 425094 руб., НДС 76115 руб., НДФЛ 26273 руб., пени за несвоевременную уплату ЕНВД 59268 руб., пени за несвоевременное перечисление НДС 10299 руб., пени за несвоевременное перечисление НДФЛ 4249 руб.

Как установлено в заседании, предприниматель в проверяемом периоде арендовал у Комитета по управлению имуществом Администрации г.Оренбурга нежилое помещение, расположенное в г.Оренбурге по адресу : ул.Мира 26. В данном помещении располагается магазин «Продукты», принадлежащий заявителю.

В силу ст. 161 НКРФ заявитель является налоговым агентом по перечислению в бюджет налога на добавленную стоимость, поскольку арендует муниципальное имущество. При этом налоговая база определяется как сумма арендной платы с учетом налога.

Суд считает доводы заявителя о необходимости применения ставки 18/118 обоснованными. Налог на добавленную стоимость рассчитывается с применением ставки, предусмотренной п. 4 ст.164 НК РФ- 18/118. Применение ставки 18% от налоговой базы для налоговых агентов законодательством не предусмотрено.

Ссылка налоговой инспекции на п.4 ст.164 НК РФ правомерна. Однако, в этом пункте не говорится о применении ставки 18%. Более того, в п.3 ст.164 НК РФ указано, что ставка 18% не распространяется на случаи, перечисленные в п.4 ст.164 НК РФ, в т.ч. на налоговых агентов по перечислению НДС. Налоговый орган произвольно расширяет сферу действия п.3 ст.164 НК РФ исходя из логичности и целесообразности, что противоречит действующему законодательству.

Также в декларациях за 4 кв. 20005г.,1 кв. 2006г., 4 кв.2006г. предприниматель ошибочно указал сумму налога на 3326 руб. больше, начисленную по декларации сумму оплатил полностью. Налоговая инспекция данный факт признала, однако, не уменьшила сумму доначисленной в целом недоимки. Суд считает действия налоговой инспекции в данной части неправомерными, недоимка по НДС должна быть уменьшена на 3326 руб.

Оспариваемое решение налоговой инспекции признается недействительным в части начисления недоимки по НДС, штрафа, пеней за 1,2 кв.2006г., поскольку за эти нарушения заявитель уже был привлечен к налоговой ответственности при вынесении решений по результатам камеральных проверок.

Согласно п.2 ст.108 НК РФ никто не может быть повторно привлечен к ответственности за совершение одного и того же налогового правонарушения.

Недоимка по всем нарушением без учета переплаты составит 13300 руб.Эту сумму недоимки заявитель признает. С учетом переплаты налога 43329 руб., имеющейся на лицевом счете на день вынесения решения, сумма недоимки, подлежащая уплате в бюджет, отсутствует. Заявитель оспаривает разницу между начисленной суммой штрафа 76115 руб. и признанной суммой 13300 руб.

Заявитель не представил в налоговый орган расчеты по НДС за 3,4 кв.2004г., налог за указанный период уплатил, в связи с чем на лицевом счете заявителя на день вынесения решения числилась переплата 43329 руб.

Налоговая инспекция при расчете штрафа за недоплату НДС указанную переплату частично учла, уменьшив размер санкции.

Суд считает, что штраф по п.1 ст.122 НК РФ начислен необоснованно, поскольку на день вынесения решения на лицевом счете заявителя имелась переплата 43329 руб., значительно превышающая сумму недоимки 13300 руб.

Заявитель просит учесть переплату при определении суммы штрафа и пеней. Требования заявителя в этой части обоснованны, начисление штрафа 2294 руб. и пеней 9801 руб.25 коп. ( за минусом 497 руб.75 коп.) суд признает неправомерным.

В части указания недоимки по НДС без учета переплаты налоговая инспекция неправомерно не учла сумму переплаты 43329 руб.В соответствии со ст.101 НК РФ налоговая инспекция в решении о привлечении к ответственности за налоговые правонарушения указывает сумму недоимки по каждому правонарушению. Исходя из содержания Приказа ФНС России от 31.05.2007г. №ММ-3-06/338@ «Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах» (приложение №12) в резолютивной части решения указываются суммы недоимки, которые должен уплатить в бюджет налогоплательщик. Суд считает, что в решении должны указываться суммы недоимки по выявленным правонарушениям, суммы переплаты и в случае зачета переплаты в счет погашения недоимки- скорректированные на сумму переплаты суммы недоимки.

Поскольку в резолютивной части решения указываются суммы налогов, которые должен уплатить в бюджеты налогоплательщик, общая сумма начисленной недоимки должна быть скорректирована на сумму переплаты.

Согласно ст.78 Налогового Кодекса РФ «Сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Зачет сумм излишне уплаченных федеральных налогов и сборов, региональных и местных налогов производится по соответствующим видам налогов и сборов, а также по пеням, начисленным по соответствующим налогам и сборам (п.1).Зачет или возврат суммы излишне уплаченного налога производится налоговым органом по месту учета налогоплательщика, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, без начисления процентов на эту сумму, если иное не установлено настоящей статьей (п.2).

Зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных Кодексом, производится налоговым органом самостоятельно (п. 5 ст. 78 Кодекса).

В соответствии с данными нормами права инспекция при установлении в ходе налоговой проверки фактов переплаты НДС в бюджет обязана скорректировать суммы доначисленного НДС на суммы выявленных переплат.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что инспекцией не была произведена данная корректировка налоговых обязательств предпринимателя, в связи с чем налоговый орган неверно определил размер недоимки, пеней и штрафа.

Согласно ст. 81 Кодекса налогоплательщик имеет право представлять уточненную налоговую декларацию при обнаружении ошибок приводящих к завышению сумм налога к уплате. При этом наличие указанного права у налогоплательщика не устраняет и не умаляет обязанность налогового органа в ходе осуществления налогового контроля в форме выездной налоговой проверка осуществлять контроль за соблюдением налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах и в соответствии с Инструкцией МНС России от 10.04.2000 N 60 "О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах", утвержденной Приказом МНС России от 10.04.2000 N АП-3-16/138, устанавливать факт переплаты.

Однако, предприниматель не просит признать недействительным решение в части начисления всей суммы недоимки по НДС 76115 руб., в связи с чем суд признает недействительным начисление недоимки 62815 руб., т.е. исходя из оспариваемой суммы.

По требованию суда налоговой инспекцией был сделан расчет недоимки по налогу на добавленную стоимость, штрафа, пеней за минусом сумм, начисленных за 1,2 кв.2006г. по решениям о привлечении к налоговой ответственности, вынесенным по результатам камеральных проверок; излишне начисленных сумм НДС в декларациях за 4 кв. 20005г.,1 кв. 2006г., 4 кв.2006г. 3326 руб.; с учетом необходимости применения ставки 18/118 и с учетом переплаты. Сумма недоимки без учета переплаты составляет 13300 руб., с учетом переплаты 43329 руб.недоимка отсутствует (расчет подписан обеими сторонами), сумма пени с учетом все вышеуказанных обстоятельств составит 497 руб.75 коп

В части начислений налога на добавленную стоимость решение о привлечении к ответственности признается недействительным в части начисления недоимки 62815 руб., пеней 9801 руб.25коп. и штрафа 2994 руб. с учетом указанных выше обстоятельств.

В части начисления налога на доходы физических лиц требования заявителя подлежат удовлетворению частично, решение о доначислении сумм признается недействительным частично- в части недоимки по НДФЛ руб., штрафа руб., пени руб. с учетом права на предоставление стандартных налоговых вычетов у продавцов.

В период рассмотрения заявления в суде предпринимателю несколько раз было предложено представить заявления на предоставление налогового вычета в налоговую инспекцию для проверки, поскольку проверяющим во время проведения выездной налоговой проверки заявления работников на вычет не были представлены.Заявления на предоставление налогового вычета были представлены в июле 2008г.По требованию суда по ним дано заключение налоговой инспекции о возможности предоставления вычета. С учетом указанных заявлений признается неправомерным начисление суммы недоимки по НДФЛ 23361 руб. ,пени 2161 руб.23 коп., штрафа 3490 руб.

В силу ст.218 Налогового кодекса РФ «При определении размера налоговой базы в соответствии с пунктом 3 статьи 210 настоящего Кодекса налогоплательщик имеет право на получение следующих стандартных налоговых вычетов:

4) налоговый вычет в размере 600 рублей за каждый месяц налогового периода распространяется на:

каждого ребенка у налогоплательщиков, на обеспечении которых находится ребенок и которые являются родителями или супругами родителей.

Налоговый вычет, установленный настоящим подпунктом, производится на каждого ребенка в возрасте до 18 лет, а также на каждого учащегося очной формы обучения, аспиранта, ординатора, студента, курсанта в возрасте до 24 лет у родителей и (или) супругов родителей, опекунов или попечителей, приемных родителей.

Установленные статьей 218 НК РФ стандартные налоговые вычеты предоставляются налогоплательщику одним из налоговых агентов, являющихся источником выплаты дохода, по выбору налогоплательщика на основании его письменного заявления и документов, подтверждающих право на такие налоговые вычеты» (п.4 статьи).

В остальной части решение налоговой инспекции законное и обоснованное.Факт удержания подоходного налога и неперечисления его в бюджет доказан документами проверки ( актом, расчетами, решением) и не оспорен заявителем.

Как установлено в заседании, основной вид деятельности предпринимателя- розничная купля-продажа продовольственных товаров. Свою деятельность предприниматель осуществляет в магазине «Продукты» по адресу <...>.

Предприниматель находится на упрощенной системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В результате проведенной налоговой проверки налоговый орган выявил занижение площади торгового зала и неправильное применение физического показателя- торговое место.

Решение о доначислении ЕНВД 57636руб., штрафа 11527 руб., пеней 8855 руб.54коп. признается недействительным в связи с представлением предпринимателем документов о внесении изменений в договор в части размера площади торгового зала и договора с ООО «Мир».

Предпринимателем в декларациях по единому налогу на вмененный доход за 3,4 кв.2004г., 1,2 кв.2005г.налог исчислен с площади 20 кв.м., в то время как по договору от 08.07.2004г. получено в аренду нежилое помещение 32 кв.м. Налоговая инспекция доначислила налог, штраф, пени исходя из площади 32 кв.м. После проведения проверки в материалы судебного дела предпринимателем представлено письмо Комитета по управлению имуществом администрации г.Оренбурга, в котором Комитет дает заявителю согласие на использование арендованной площади 12 кв.м. как складского помещения. Таким образом, предприниматель правомерно указал в декларации площадь торгового зала 20 кв.м

Из представленных в материалы дела документов усматривается, что предприниматель использовал для торговли с 01.06.2004г. по 29.05.2005г. под склад 12 кв.м. из торговой площади, полученной по договору аренды от 08.07.2004г. Площадь торгового зала составляла в указанный период 20 кв.м.

Согласно ст. 346.27. НК РФ и ст.2 Закона Оренбургской области от 14.11.02 г. №321/61-III-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и о внесении изменений в Закон Оренбургской области «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности» (в ред. изменений и дополнений) площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Решение в части начисления недоимки, пеней и штрафа за период с 01.06.2004г. по 29.05.2005г. признается недействительным.

Решение также признается недействительным в части начислений по ЕНВД за период с 01.08.2006г. по 30.06.2007г.,поскольку налоговая инспекция признала доказанным факт уменьшения площади торгового зала в результате передачи части торгового зала в аренду ООО «Мир», учредителем которого является заявитель. Налог по ошибке исчислен с площади 128,6 кв.м., в то время как налоговая инспекция должна была исчислить с площади 105,6 кв.м.

В остальной части начисления недоимки, штрафа, пеней по ЕНВД требования заявителя отклоняются.

В части начислений по ЕНВД в связи с необоснованным применением заявителем физического показателя –торговое место за период с 01.08.2006г. по 30.06.2007г. решение налоговой инспекции законное и обоснованное.Определить площадь торгового зала, на которой производит торговлю заявитель, можно арифметическим путем, поскольку в договоре аренды и договорах субаренды арендуемая площадь указана. Площадь торгового зала, переданная заявителем третьим лицам по договорам субаренды, исключена налоговой инспекцией при исчислении единого налога на вмененный доход.

Тот факт, что покупатели, подходящие к торговым точкам ФИО5, ФИО7, ФИО6 могут проходить по торговому залу заявителя не влияет на размер площади, оставшейся в пользовании заявителя. Поскольку договор является двусторонним документом и предполагается, что стороны учли все моменты пользования арендуемым помещением. Правовых оснований для изменения предпринимателем физического показателя с «площади торгового зала» на «торговое место» после сдачи части торгового зала в субаренду не имелось, в связи с тем, торговая точка предпринимателя по-прежнему отвечает требованиям, предъявляемым к магазинам. В магазине имеются витрины, место для установки ККМ, для прохода покупателей, подсобные, административно-бытовые помещения, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже. Довод заявителя о невозможности определить площадь торгового зала не может быть принят во внимание, т.к. размер используемой площади указан в договоре аренды и договорах субаренды.

Также отклоняются требования заявителя в части признания недействительным решения о доначислении ЕНВД за период июнь 2005г.-июль 2006г.

Представленными в материалы дела документами не доказывается проведение ремонта в указанные периоды в арендуемом помещении и использование только части площади торгового зала. Представленный в материалы дела чек на оплату работ по проведению ремонта отпечатан на контрольно-кассовой машине, не зарегистрированной за обществом «Жилстройтех. Согласно сведений из налоговой инспекции контрольно-кассовая машина №20320451, на которой отпечатаны чеки на оплату выполненных ремонтных работ, никогда за ООО «Жилстройтех» не была зарегистрирована. В судебном заседании в качестве свидетеля была опрошена свидетель ФИО9, за которой была зарегистрирована контрольно-кассовая машина №20320451. Из ее показаний следует, что ее ККМ в 2005-2006гг. эксплуатировалась ею ежедневно в отделе канцтовары, никому не передавалась. Представленные свидетелю чеки для обозрения по виду отличаются от тех чеков, которые пробивались на машине №20320451, поскольку шрифт другой, НДС на чеках не выделялся отдельной строкой.

Довод представителя заявителя о том, что ФИО1 передавал деньги обществу частями, потом работник общества вручил ему уже отпечатанный чек не может быть принят судом во внимание. Предпринимателю ФИО1 известны требования законодательства о необходимости применения контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов.

ООО «Жилстройтех» привлечено к участию в деле в качестве третьего лица. Однако, определения возвращаются без вручения по причине выбытия адресата. Согласно выписки из единого государственного реестра юридических лиц общество находится в стадии ликвидации. Подлинные документы 2005г., представленные для обозрения, выглядят слишком свежими для их времени хранения, во время проверки и сразу после ее окончания представлены не были, документы представлены в материалы только после нескольких заседаний суда. В связи с изложенным, суд критически относится к документам о проведении ремонта (сметы, акты приема-передачи, справки о стоимости выполненных работ). В соответствие с ч. 1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Налоговой инспекцией произведен осмотр торговой точки и составлен протокол осмотра от 17.07.2007г. В протоколе осмотра указано, что площадь торгового зала составляет 100 кв.м.Однако, в протоколе не указано- каким образом производились измерения и исчисления. Схема к протоколам осмотра не составлялась, в протоколе не приведена схема расположения площади торгового зала в магазине и данные замеров.

В связи с чем, протокол не может служить доказательством наличия у заявителя площади торгового зала 100 кв.м.

В то же время, суд считает правомерным исчисление налоговой инспекцией площади торгового зала исходя из договоров аренды, договоров субаренды, экспликаций и письма КУИ с приложением схемы размещения торгового зала ООО «Мир».

В силу ч.1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В Определении от 9 апреля 2001 года N 82-О по жалобам граждан ФИО10, ФИО11 и других на нарушение их конституционных прав положениями Федерального закона "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" и положениями соответствующих законов Республики Марий Эл, Ставропольского края, Нижегородской области и Пермской области Конституционный Суд Российской Федерации пришел к выводу, что «По своей правовой природе единый налог на вмененный доход представляет собой специальный налоговый режим в сфере малого и среднего предпринимательства, при котором уплата большинства федеральных, региональных и местных налогов и сборов заменяется единым платежом; такое законодательное регулирование не направлено на ухудшение положения налогоплательщиков и не должно приводить к этому - постольку, поскольку при установлении и исчислении единого налога обеспечивается такой принцип налогового законодательства, как учет фактической способности налогоплательщика к уплате налога (пункт 1 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации); решения налоговых органов и судов, не учитывающие требование статьи 2 Федерального закона "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности", согласно которой вмененный доход представляет собой потенциально возможный валовой доход плательщика единого налога за вычетом потенциально необходимых затрат, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение такого дохода, могут быть обжалованы в судебном порядке.

Изложенная в названном Определении правовая позиция носит общий характер и, как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2005 года N 21-О, применима и к действующему регулированию системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

Налоговым кодексом Российской Федерации устанавливается, что вмененный доход представляет собой потенциально возможный доход налогоплательщика, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке (статья 346.27). При этом, в случае нарушения своих прав налогоплательщики не лишены возможности защитить их в арбитражном суде, доказывая, что произведенный налоговыми органами расчет единого налога не основан на параметрах вмененного дохода, определенных с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на его получение, и такой расчет единого налога не соответствует фактической способности налогоплательщика к его уплате».

Заявитель в нарушение ч. 4 ст. 215 АПК РФ, не доказал что потенциально возможный доход им получался с трех торговых мест.

Требования заявителя подлежат удовлетворению частично, решение налогового органа признается недействительным п.1.1 решения- в части суммы единого налога на вмененный доход руб. 57636руб., штрафа 11527 руб., пеней 8855 руб.54коп .

В остальной части требования заявителя отклоняются.

Государственная пошлина возлагаются на ответчика в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1.Требования заявителя удовлетворить частично.

Признать недействительным решение ИФНС России по Ленинскому району г.Оренбурга №16-18/50114 от 28.09.2007г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части недоимки по налогу на добавленную стоимость 62815 руб., штрафа 2994, пеней 9801 руб.25коп., в сумме единого налога на вмененный доход руб. 57636руб., штрафа 11527 руб., пеней 8855 руб.54коп ., в части начисления налога на доходы физических лиц по НДФЛ 23361 руб. ,пени 2161 руб.23 коп., штрафа 3490 руб., как не соответствующее статьям 108, 164, 218, 346.27, 346.29 НК РФ.

Налоговому органу принять меры по устранению нарушения законных прав и интересов заявителя.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

2.Госпошлину по рассмотрению дела 100 руб. взыскать с ИФНС России по Ленинскому району г,Оренбурга в пользу предпринимателя ФИО1

Исполнительный лист выдать заявителю после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его изготовления в полном объеме, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Оренбургской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aac.ru) или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru .

Судья Книгина Л.Н.

Арбитражный суд Оренбургской области

460046, <...>

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

об отложении судебного заседания

29 июля 2008г. А47-2418/2008АК25

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

предпринимателя ФИО1, г.Оренбург

к ИФНС России по Ленинскому району г.Оренбурга, г.Оренбург

о признании частично недействительным решения

установил:

Предприниматель ФИО1 (далее- заявитель, предприниматель) обратился к налоговой инспекции по Ленинскому району г.Оренбурга (далее- ответчик, налоговая инспекция) в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения №16-18/50114 от 28.09.2007г. о привлечении к налоговой ответственности в части начислений по единому налогу на вмененный доход (далее- ЕНВД, единый налог), в части начислений по налогу на добавленную стоимость (далее- НДС), в части начислений по налогу на доходы физических лиц (далее- налог на доходы, НДФЛ).

Заявитель просит признать недействительным решение о привлечении к ответственности №16-18/50114 от 28.09.2007г. в части начисления 85 019 руб.- штраф по единому налогу на вмененный доход по п. 1 ст. 122 НК РФ; 5 255 руб.- штраф по налогу на доходы физических лиц по ст. 123 НК РФ; 2 994 руб. штраф по налогу на добавленную стоимость по ст. 123 НK РФ как налоговому агенту (п.1); пункт 2 резолютивной части решения в сумме 268 руб.- пени по единому налогу на вмененный доход; 2 468,23 руб. пени по налогу на доходы физических лиц;9 416,53 руб. пени по налогу на добавленную стоимость; пункт 3.1 резолютивной части решения в сумме недоимки 2594 руб. по единому налогу на вмененный доход; 26 273 руб. налог на доходы физических лиц; 23 243,46 руб. налог на добавленную стоимость.

Ответчик требования не признал, считая решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (далее- решение, решение о привлечении к ответственности) законным и обоснованным.

Права и обязанности разъяснены.Отводов не заявлено.

Заявитель просит признать недействительным решения в части начислений по налогу на добавленную стоимость, поскольку ему непонятно- каким образом определена налогооблагаемая база и сумма налога. Если рассчитать НДС, выкручивая налог-18/118, то недоимка по решению составит 52871 руб.С учетом переплаты налога 43329 руб., имеющейся на лицевом счете на день вынесения решения, сумма недоимки должна составить 9542 руб., с которой он согласен, но требования не уточнил.

Штраф по НДС рассчитан с учетом переплаты, что свидетельствует о наличии переплаты.В связи с чем недоимка не уменьшена на сумму переплаты- из решения не усматривается.

В части начислений по единому налогу на вмененный доход с 01.06.2004г. по 29.05.2005г. заявитель оспаривает решение налоговой инспекции о привлечении к ответственности, в связи с тем, что по договору аренды от 08.07.2004г. получено от КУИ 32 кв.м., под склад использовалось 12 кв.м., что согласовано было с Комитетом по управлению имуществом (письмо КУИ от 30.05.2005г.).По декларации отчитались за 20 кв.м.

В части начислений по ЕНВД за июнь 2005-июль 2006г. доначисления произведены неправомерно, поскольку в арендуемом помещении производился ремонт с июня 2005г. по июль 2006г.,что подтверждается документально. Декларации сданы с применением физического показателя «площадь торгового зала» исходя из фактически используемой в период проведения ремонта площади зала.

Часть помещения с 01.08.2006г. была передана в аренду ООО «Мир» и в субаренду предпринимателям ФИО5 3,6 кв.м. на с 01.06.2007г. по 31.12.2007г.,ФИО6 2,4 кв.м. с 29.01.2007г.по 31.12.2007г.; ФИО7 4 кв.м. с 01.06.2007г. по 31.12.2007г.; ФИО8 58 кв.м. с 01.06.2007г.по 31.12.2007г. Поскольку определить фактически используемую при таких обстоятельствах площадь торгового зала предпринимателем невозможно, предприниматель правомерно отчитывался за три торговых места. Заявителем правомерно применен физический показатель «торговое место» за три места в декларации по единому налогу на вмененный доход за август 2006- июль 2007г.

При исчислении ЕНВД с 01.08.2006г. налоговая инспекция учла договор аренды с ООО «Мир» на аренду 23 кв.м. торгового зала, однако, расчет налога произвела исходя из площади торгового зала 128,6 кв.м., в то время как следовало из площади 105,6 кв.м.(стр.11,12 решения).

Налоговая инспекция отклонила требования заявителя.

В части начисления НДС предприниматель является налоговым агентом, поскольку им заключен договор аренды муниципального нежилого фонда. НДС уплачен заявителем неполностью. Поскольку налог на добавленную стоимость не включен в арендную плату, налоговой инспекцией налог доначислен с суммы арендной платы. Налог доначислен из расчета 18% на налогооблагаемую базу 846588 руб. с учетом содержания п.3 ст.161 и п.4 ст.164 НК РФ. В акте проверки ошибочно указана другая сумма налога, поскольку инспектор при расчете налога за 2004г. по ошибке взяла для расчета другую ставку налога.В решении расчет НДС сделан без ошибок. Переплата по налогу на добавленную стоимость не учтена при начислении недоимки, поскольку не было заявления о зачете переплаты от предпринимателя. Излишне перечисленная сумма уплачена предпринимателем как налоговым агентом и соответственно учитывается как НДС, уплаченный налоговым агентом, а не налогоплательщиком. Между тем, недоимка по НДС начислена заявителю как налоговому агенту. К тому же, штраф за недоплату налога на добавленную стоимость начислен налоговой инспекцией от суммы налога с учетом переплаты. В части оспаривания начислений по ЕНВД налоговая инспекция не согласна с предъявленными требованиями.

При проведении выездной налоговой проверки предприниматель не представил проверяющим заявления работников на предоставление стандартных налоговых вычетов, в связи с чем налоговая инспекция посчитала неправомерным произведенный налоговый вычет.По требованию суда предпринимателем представлены копии заявлений на предоставление стандартных налоговых вычетов в налоговую инспекцию. После проверки заявлений налоговая инспекция представила заключение, согласно которого право на вычет подтверждено и размер недоимки снизился.Но не исключен полностью. Поскольку подоходный налог уплачен предпринимателем за своих работников без удержания из их заработной платы, в этом случае сумма уплаченного за них налога должна быть включена в доход работников и обложена подоходным налогом. Оставшаяся часть недоимки по НДФЛ начислена именно в связи с этими обстоятельствами.

В части начислений по единому налогу на вмененный доход налоговая инспекция также считает решение законным и обоснованным.По мнению налоговой инспекции доначисления произведены обоснованно с 01.06.2004г. по 29.05.2005г., поскольку предприниматель не представил проверяющим письмо Комитета по управлению имуществом о согласии использовать под склад 12 кв.м. торговой площади по договору аренды от 08.07.2004г..

В части начислений по ЕНВД за июнь 2005-июль 2006г. решение о привлечении к ответственности законное, поскольку документы о проведении ремонта не были представлены проверяющим.

По мнению налоговой инспекции физический показатель «торговое место» при исчислении налога за 2006-2007гг. применен неправомерно, т.к. торговля предпринимателем проводилась в магазине, отвечающем стандартным требованиям. Магазин состоит из трех секций, капитально не отгороженных между собой. Факт аренды части торгового зала субарендаторами не влечет изменения статуса магазина. Правовых оснований для изменения предпринимателем физического показателя с «площади торгового зала» на «торговое место» после сдачи части торгового зала не имелось, в связи с тем, торговая точка предпринимателя по-прежнему отвечает требованиям, предъявляемым к магазинам. В магазине имеются витрины, место для установки ККМ, для прохода покупателей, подсобные, административно-бытовые помещения, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже. Довод заявителя о невозможности определить площадь торгового зала не может быть принят во внимание, т.к. размер используемой площади указан в договоре аренды и договорах субаренды. Площадь торгового зала, переданная третьим лицам по договорам субаренды, исключена налоговой инспекцией при исчислении единого налога на вмененный доход.

Налоговая инспекция считает, что для расчета налога ею правомерно взята за основу площадь торгового зала исходя из данных экспликаций и договоров аренды.

Рассмотрение дела откладывается для представления дополнительных документов, проведения сверки расчетов и в связи с привлечением к участию в деле третьих лиц- предпринимателя ФИО8 и ООО «Жилстройтех».

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 41, 158, 184, 185АПК РФ, арбитражный суд

О П Р Е Д Е Л И Л:

1.Ходатайство ответчика удовлетворить.

Отложить судебное заседание на 09 сентября 2008 года на 09 час.00минут.

2.Привлечь к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, на стороне заявителя-предпринимателя ФИО8 и ООО «Жилстройтех».

3.Третьему лицу-предпринимателю ФИО8-представить договор субаренды с предпринимателем ФИО1, схему расположения торговой точки, акт приема-передачи арендованной площади.

4.Третьему лицу- ООО «Жилстройтех»-представить договоры подряда, проект, сметы, акты приема выполненных работ, финансовые документы о об оплате предпринимателем работ по ремонту и о включении полученных доходов в налогооблагаемую базу.

5.Заявителю- представить пояснения- на основании каких норм права предприниматель уплачивал НДФЛ за своих работников; уточнить требования в части оспариваемой суммы НДС, пени, штрафа; представить схему размещения торговой точки субарендатора ФИО8; представить копии документов о проведении ремонта магазина обществом «Жилстройтех» в налоговую инспекцию; представить в материалы дела возражения на отзыв.

6.Ответчику-представить по ЕНВД- выписку из журнала кассира-операциониста, ответ КУИ г.Оренбурга о причинах разницы между площадью, сданной предпринимателю в аренду и площадью магазина по экспликации- 303 кв.м. и 294 кв.м., представить пояснения и схему- какое конкретно помещение было передано в субаренду предпринимателю ФИО8; расчет пени и штрафа на сумму недоимки по ЕНВД, рассчитанную с учетом договора аренды с ООО «Мир»;проверить существование контрагента предпринимателя, включение им в состав доходов сумм за оплату ремонта в арендуемом помещении в 2005-2006гг. .

7.Сторонам –составить акт сверки расчетов начисленных и уплаченных сумм НДС как налоговым агентом и налогоплательщиком. Инициативу в проведении сверки возложить на заявителя. Заявителю- представить все платежные документы и декларации в налоговую инспекцию, обеспечить явку компетентного представителя.

Заявителю- акт сверки представить в заседание.

Явка представителей сторон обязательна .

Судья Книгина Л.Н.