Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Шабановой Т.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Габайдуллиной С.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Закрытого акционерного общества «Строительно-инвестиционный холдинг «Ликос», г.Оренбург, к инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Оренбурга, г. Оренбург, о признании частично недействительным решения от 31.01.2011 г. № 02-43/137 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

При участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: ФИО1 - доверенность № 01 от 10.01.2011 г.;

от ответчиков: ФИО2 – доверенность №10-12/15646 от 11.10.2010г., ФИО3 – доверенность №10-12/1633 от 20.07.2010г.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Строительно-инвестиционный холдинг «Ликос» (далее по тексту – общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Оренбурга (далее по тексту – налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 31.01.2011 г. № 02-43/137 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 4 500 154,2 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 691 214,31 руб., доначисления налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года в сумме 21 500 771 руб., всего на сумму 27 692 139,51 руб. (требования с учетом уточнений).

Изучив материалы дела, суд установил следующее, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2007г. по 31.12.2009 г.

По результатам налоговой проверки составлен акт № 02-42/01645дсп выездной налоговой проверки от 26.11.2010. (т. 4 л.д. 103-158).

Решением налогового органа № 02-43/137 от 31.01.2011 года (т. 4 л.д. 1-91) общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа по пункту 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль (федеральный бюджет) за 2007 год в сумме 2 183,4 руб., налога на прибыль (территориальный бюджет) за 2007 год в сумме 6 550 руб., налога на прибыль (федеральный бюджет) за 2008 год в сумме 2 798,6 руб., неуплата налога на прибыль (территориальный бюджет) за 2008 год в сумме 18 427,2 руб., неуплата налога на добавленную стоимость в сумме 4 500 154,2 руб.

Начислены пени по состоянию на 31.01.2011г. в общей сумме 1691235,42 руб. Обществу предложено уплатить недоимки по налогу на прибыль в федеральный бюджет за 2007 год в сумме 10 917 руб., налогу на прибыль в бюджет субъектов РФ за 2007 год в сумме 32 750 руб., налогу на прибыль в бюджет субъектов РФ за 2008 год в сумме 177 057 руб., налогу на прибыль в бюджет субъектов РФ за 2008 год в сумме 531 170 руб., налогу на добавленную стоимость 21 500 771 руб., всего предложено уплатить недоимки 22 252 665 рублей.

Основанием начисления НДС, пени, штрафа, явилось необоснованное уменьшение обществом НДС, в результате занижения рыночной стоимости объекта недвижимого имущества: торгового комплекса, литер В34, расположенного по адресу: <...> (далее — объект недвижимого имущества) при реализации взаимозависимому лицу налогоплательщиком определена в заниженном размере налоговая база по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 г. на 119 448 729 руб. - разница между рыночной стоимостью одноэтажного торгового комплекса, определенной оценщиками ООО «Центр экономических и юридических экспертиз» и фактической ценой реализации указанного объекта ЗАО «СИХ «Ликос» взаимозависимому лицу ЗАО «УК «Гулливер».

На указанное решение налогоплательщиком в УФНС по Оренбургской области 18.02.2011 г. подана апелляционная жалоба.

Решением УФНС России по Оренбургской области от 17.03.2011 года № 16-15/03373 решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения и утверждено.

Не согласившись с вынесенным решением налогового органа в части начисления и предложения уплатить недоимку, штраф и пени по НДС за 4 квартал 2009 г. в общей сумме 27 692 139,51 руб., налогоплательщик оспорил решение в судебном порядке. В обоснование заявленных требований общество указывает, что у налогового органа не было оснований для проведения налогового контроля рыночной цены сделки по реализации объекта недвижимого имущества ввиду отсутствия взаимозависимости между сторонами сделки, порядок определения рыночной цены налоговым органом не соответствует требованиям пунктов 4-11 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ).

В судебном заседании представитель заявителя настаивает на требованиях в полном объеме, по основаниям, изложенным в заявлении, с учетом письменных уточнений и дополнений, возражений на отзыв налогового органа.

Представители налогового органа заявленные требования не признают по основаниям, указанным в отзыве на заявление, поясняя, что на момент совершения сделки купли-продажи объекта недвижимого имущества между сторонами сделки имелись признаки взаимозависимости, а именно, продавец являлся единственным учредителем покупателя, а также имелась взаимозависимость физических лиц по подчиненности, порядок определения инспекцией рыночной цены объекта недвижимого имущества соответствует требованиям статьи 40 НК РФ, отчет оценщиков, принятый налоговым органом за основу определения рыночной цены объекта, выполнен в соответствии с законодательством об оценочной деятельности, является допустимым доказательством в рассматриваемой спорной ситуации.

Исследовав имеющиеся по делу доказательства, изучив доводы заявителя, возражения ответчика, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно п. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями ст.ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действия (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

В силу п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно п. 1 ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с п. 2 ст. 40 НК РФ налоговым органам предоставлено право контролировать правильность применения цен по сделкам в отдельных случаях, в том числе по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В соответствии с п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 41, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с определением цены товаров, работ, услуг для целей налогообложения, суду следует исходить из того, что указанная сторонами сделки цена может быть оспорена налоговым органом в этих целях только в случаях, перечисленных в пункте 2 статьи 40 Кодекса, а именно: по сделкам между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при значительном колебании уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода времени.

В иных случаях налоговый орган не вправе оспаривать для целей налогообложения цену товаров, работ, услуг, указанную сторонами в сделке.

На основании п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Исходя из изложенного, налоговый орган должен установить факт наличия взаимозависимости организаций через взаимное участие или через подчиненность физических лиц на момент совершения сделки, и как следствие, основания для налогового контроля рыночной цены сделки в соответствии со ст. 40 НК РФ.

В силу п. 2 ст. 20 НК РФ налоговый орган обязан доказать, что взаимозависимые отношения между лицами по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 данной статьи, повлияли на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В судебном заседании установлено, что 12.11.2009 года между ЗАО «СИХ «Ликос» (заявитель), в лице генерального директора ФИО4, действующего на основании Устава, именуемого в дальнейшем «Продавец», и ЗАО «Управляющая компания «Гулливер», в лице генерального директора ФИО5, именуемого в дальнейшем «Покупатель», заключен договор купли-продажи недвижимого имущества. Согласно условиям договора Продавец продает, а Покупатель приобретает принадлежащий Продавцу объект недвижимости – одноэтажный торговый комплекс, литер В34, с помещениями на отметке + 2,98, назначение: нежилое, общей площадью 10 890,1 кв.м., адрес объекта: <...>.

Право собственности Продавца на объект недвижимого имущества подтверждалось договором купли-продажи от 16.12.2005 г. и свидетельством о государственной регистрации права серия 56 АА 663847 от 21.07.2008 г.

По заявлению сторон Продавец продает, а Покупатель покупает объект недвижимого имущества за 59 973 000 руб., в том числе НДС 9 148 423,7 руб. (без НДС 50 824 576,3) руб. Расчет между сторонами производится в срок до 31.12.2009 г.

Объект недвижимого имущества является предметом залога по договору залога недвижимого имущества (ипотека) № 452/5176/4 от 20.06.2008 г. и дополнительного соглашения от 12.08.2008 г., заключенных между Продавцом (залогодателем) и ОАО «Банк «Алемар».

ЗАО «СИХ «Ликос» в адрес ЗАО «УК «Гулливер» выставлен счет-фактура № 00145/11 от 26.11.2009 г. на сумму 59 973 000 руб., в том числе НДС 9 148 423,73 руб.

В связи с тем, что в ноябре 2009 г. обществом в адрес ЗАО «УК «Гулливер» реализованы и другие объекты недвижимости, расчет осуществлялся между сторонами путем заключения соглашения о прекращении взаимных обязательств зачетом б/н от 30.11.2009 г. без перечисления денежных средств путем зачета встречных однородных денежных требований на общую сумму 208 820 717,81 руб., денежные средства в сумме 51 282,19 руб. – разница между взаимными денежными требованиями сторон, подлежит перечислению ЗАО «УК «Гулливер» на расчетный счет ЗАО «СИХ «Ликос» в течение 20 дней от даты подписания настоящего соглашения.

При определении рыночной стоимости объекта недвижимости в целях заключения договора заявитель руководствовался Отчетом № 4-Н от 25.09.2009 г. по определению рыночной стоимости одноэтажного торгового комплекса, расположенного по адресу: <...>, выполненным ООО «Оренбургская судебно-стоимостная экспертиза», в лице директора ФИО6, рыночная стоимость определена в размере 59 973 000 руб.

По мнению налогового органа, стороны сделки купли-продажи объекта недвижимого имущества являются взаимозависимыми по подп. 1 п. 1 ст. 20 НК РФ на том основании, что по данным выписки из ЕГРЮЛ единственным учредителем ЗАО «Управляющая компания «Гулливер» является ЗАО «СИХ «Ликос».

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что на дату совершения сделки руководителем ЗАО «УК «Гулливер» (покупателя) являлся ФИО5, который одновременно осуществлял трудовую деятельность в ЗАО «СИХ «Ликос» в должности директора по развитию, то есть находился в подчинении у генерального директора ЗАО «СИХ «Ликос» (продавца) ФИО4, при этом сделан вывод о наличии взаимозависимости по подп. 2 п. 1 ст. 20 НК РФ.

Выявив в ходе налоговой проверки признаки взаимозависимости юридических лиц, а также, что цена реализованного объекта недвижимого имущества ниже остаточной стоимости объекта по данным налогового и бухгалтерского учета, составляющей 137 612 647,34 руб., а также ниже рыночной и ликвидационной стоимости данного объекта, 316 751 120 руб. и 215 896 851 руб., соответственно, определенной Отчетом № ОЦ-09237 от 25.12.2009 г., выполненного ООО «Первая оценочная компания» в целях заключения договора ипотеки (залога недвижимости) от 29.12.2009 г. № 26816/03 между ЗАО «УК «Гулливер» и АКБ «Форштадт» в обеспечение договора кредитной линии от 29.12.2009 г. № 26816, а также с учетом значительных различий в описании оцениваемого объекта недвижимости в приведенных отчетах, налоговым органом в соответствии со статьями 40, 96 НК РФ привлечен специалист-оценщик для определения рыночной цены реализации одноэтажного торгового комплекса, литер В34, с помещениями на отметке +2,98 на дату совершения сделки купли-продажи – 12.11.2009 г.

Согласно Отчету № 051/10 от 29.10.2010 г., составленному ООО «Центр экономических и юридических экспертиз», рыночная стоимость вышеназванного объекта недвижимого имущества на дату совершения сделки между ЗАО «СИХ «Ликос» и ЗАО «УК «Гулливер» с учетом НДС составляет 200 922 500 руб., без НДС 170 273 305 руб.

В соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ налоговый орган вынес мотивированное решение о доначислении налогов и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены, исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары.

По мнению налогового органа, в результате занижения рыночной стоимости объекта недвижимого имущества при реализации взаимозависимому лицу налогоплательщиком определена в заниженном размере налоговая база по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года на 119 448 729 руб. – разница между рыночной стоимостью одноэтажного торгового комплекса, определенной оценщиками ООО «Центр экономических и юридических экспертиз» и фактической ценой реализации указанного объекта налогоплательщиком взаимозависимому лицу ЗАО «УК «Гулливер» (170 273 305 – 50 824 576). В связи с эти начислена недоимка по НДС, пеня и штрафные санкции, оспариваемые налогоплательщиком.

Выводы налогового органа о взаимозависимости между ЗАО «СИХ «Ликос» и ЗАО «УК «Гулливер» на дату совершения сделки по подп. 1 п. 1 ст. 20 НК РФ, в связи с тем, что по данным выписки из Единого государственного реестра юридических лиц ЗАО «СИХ «Ликос» является единственным учредителем ЗАО «УК «Гулливер», несостоятельны и опровергнуты заявителем документально в ходе выездной налоговой проверки на стадии представления возражений к акту проверки и в судебном заседании в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» учредителями являются граждане и (или) юридические лица, принявшие решение о его учреждении.

В соответствии с подпунктом «д» пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в ЕГРЮЛ содержатся сведения об учредителях (участниках) юридического лица и держателях реестров акционеров акционерных обществ.

Согласно части V Приказа ФНС России от 01.11.2004 № САЭ-3-09/16 @ “О методических разъяснениях по заполнению форм документов, используемых при государственной регистрации юридического и индивидуального предпринимателя» изменение состава акционеров акционерных обществ регистрирующий орган не отслеживает.

В соответствии с п. 1 ст. 44, ст. 46 ФЗ «Об акционерных обществах» в реестре акционеров общества указываются сведения о каждом зарегистрированном лице, количестве и категориях (типах) акций, записанных на имя каждого зарегистрированного лица, иные сведения, предусмотренные правовыми актами Российской Федерации.

Держатель реестра акционеров общества по требованию акционера или номинального держателя акций обязан подтвердить его права на акции путем выдачи выписки из реестра акционеров общества, которая не является ценной бумагой.

Следовательно, в акционерных обществах факт участия определяется не записью в ЕГРЮЛ, а выпиской из реестра акционеров.

Из списка зарегистрированных лиц в реестре владельцев именных ценных бумаг ЗАО «УК «Гулливер», представленной обществом на проверку налоговому органу, по состоянию на 12.11.2009 г., выданной регистратором ОАО «Регистратор «Р.О.С.Т.», следует, что единственным держателем акций являлся гражданин ФИО7.

В целях устранения противоречий между сторонами спора, по ходатайству заявителя об истребовании доказательств, во исполнение судебного запроса ОАО «ФИО8 С.Т.» представил список зарегистрированных лиц в реестре владельцев именных ценных бумаг ЗАО «УК «Гулливер» по состоянию на 12.11.2009 г., который также подтвердил, что на момент заключения спорной сделки единственным акционером ЗАО «УК «Гулливер» являлся ФИО7.

Кроме того, обществом в материалы дела представлены соглашения о купле-продаже ценных бумаг, доказательства оплаты ценных бумаг, передаточные распоряжения, подтверждающие переход права собственности на акции ЗАО «УК «Гулливер» от ЗАО «СИХ «Ликос» гражданину ФИО7 и далее третьим лицам.

На основании подп. 1 п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно, если одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%.

Таким образом, положение ЗАО «СИХ «Ликос» и ЗАО «УК «Гулливер» не отвечает требованиям взаимозависимости, а сделанный налоговым органом вывод о том, что на момент заключения спорной сделки единственным акционером ЗАО «УК «Гулливер» являлось ЗАО «СИХ «Ликос» документально опровергнут.

Довод налогового органа о том, что на момент государственной регистрации договора купли – продажи недвижимого имущества, выставления счета – фактуры, оплаты за объекты недвижимости ЗАО «СИХ «Ликос» и ЗАО «УК «Гулливер» являлись взаимозависимыми лицами, отклоняется судом на основании следующего.

В соответствии со ст. 550 Гражданского кодекса Российской Федерации договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами (пункт 2 статьи 434).

В силу п.1 ст. 551 Гражданского кодекса Российской Федерации переход права собственности на недвижимость по договору продажи недвижимости к покупателю подлежит государственной регистрации.

Таким образом, договор купли-продажи недвижимого имущества от 12.11.2009г. не требует государственной регистрации и считается заключенным с момента его подписания сторонами (статьи 432 - 434 и 550 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С учетом вышеизложенного, тот факт, что на момент государственной регистрации перехода права собственности на объект недвижимости (26.11.2009г.) ЗАО «СИХ «Ликос» вновь стало акционером ЗАО «УК «Гулливер» не свидетельствует о их взаимозависимости на момент совершения сделки купли – продажи недвижимого имущества (12.11.2009г.).

Выводы налогового органа о взаимозависимости между ЗАО «СИХ «Ликос» и ЗАО «УК «Гулливер» на дату совершения сделки по подп. 2 п. 1 ст. 20 НК РФ, в связи с тем, что руководитель ЗАО «УК «Гулливер» ФИО5, являясь одновременно директором по развитию ЗАО «СИХ «Ликос», находился в подчинении по должностному положению у руководителя ЗАО «СИХ «Ликос» ФИО4 и указанное обстоятельство могло оказать влияние на условия и экономические результаты сделки между представляемыми ими лицами, признаются судом необоснованными на основании следующего.

В соответствии с пунктами 1, 2 ст. 77 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 N 208-ФЗ (далее по тексту «Закон об акционерных обществах») в случаях, когда в соответствии с настоящим Федеральным законом цена (денежная оценка) имущества, а также цена размещения или цена выкупа эмиссионных ценных бумаг общества определяются решением совета директоров (наблюдательного совета) общества, они должны определяться исходя из их рыночной стоимости.

Для определения рыночной стоимости имущества может быть привлечен независимый оценщик.

Согласно пунктам 1, 2 ст. 78 Закона об акционерных обществах крупной сделкой считается сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату

Для принятия советом директоров (наблюдательным советом) общества и общим собранием акционеров решения об одобрении крупной сделки цена отчуждаемого или приобретаемого имущества (услуг) определяется советом директоров (наблюдательным советом) общества в соответствии со статьей 77 настоящего Федерального закона.

В силу статьи 79 Закона об акционерных обществах крупная сделка должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров в соответствии с настоящей статьей.

В решении об одобрении крупной сделки должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет сделки и иные ее существенные условия.

В случае, если крупная сделка одновременно является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, к порядку ее совершения применяются только положения главы XI настоящего Федерального закона.

В соответствии с п. 1 ст. 81 Закона об акционерных обществах сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями настоящей главы.

Согласно пунктам 1, 6, 7 статьи 83 Закона об акционерных обществах сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров в соответствии с настоящей статьей.

В решении об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет сделки и иные ее существенные условия.

Для принятия советом директоров (наблюдательным советом) общества и общим собранием акционеров решения об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, цена отчуждаемых либо приобретаемых имущества или услуг определяется советом директоров (наблюдательным советом) общества в соответствии со статьей 77 настоящего Федерального закона.

Из представленных заявителем в материалы дела документов следует, что Протоколом заседания совета директоров ЗАО «СИХ «Ликос» от 09.11.2009 года, в соответствии со ст. 77, п. 2 ст. 78 Закона об акционерных обществах была определена рыночная цена отчуждаемых объектов недвижимости, а именно, земельного участка площадью 12982 кв.м. в размере 38 316 000 руб. и здания торгового комплекса В34 в размере 59 973 000 руб. Решение совета директоров принято в соответствии с установленной законом и разделом 12 устава общества компетенцией.

Протоколом внеочередного общего собрания акционеров ЗАО «СИХ «Ликос» от 10.11.2009 года принято решение об одобрении сделки с заинтересованностью по продаже ЗАО «СИХ «Ликос» вышеназванных объектов недвижимости, расположенных по адресу: <...>, по рыночной цене, определенной советом директоров. Решение общего собрания принято в соответствии с установленной законом (п. 5 ст. 79, ст. 83 Закона об акционерных обществах) и устава общества (раздел 10) компетенцией.

Со стороны Покупателя решением единственного акционера ЗАО «УК «Гулливер» ФИО7 от 10.11.2009 г., также одобрена крупная сделка и сделка с заинтересованностью по приобретению названных объектов недвижимости.

На основании подп. 2 п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно, одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

Взаимозависимость физических лиц определяется по подчиненности согласно должностному положению.

Указанные отношения подчиненности лиц по должностному положению могут определяться как законодательными актами, так и внутренними документами организации.

Должностная подчиненность предполагает наличие прямых распорядительных полномочий одного физического лица другому физическому лицу.

Поскольку в Налоговом кодексе Российской Федерации отсутствует определение должностного лица, в данном случае применяются положения п.1 ст. 11 НК РФ, согласно которому институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в других отраслях законодательства.

Судом установлено, что на момент совершения спорной сделки ФИО5, являясь генеральным директором ЗАО «УК «Гулливер», одновременно являлся директором по развитию ЗАО «СИХ «Ликос», и в соответствии с положениями Трудового кодекса РФ находился в подчинении по должностному положению у руководителя ЗАО «СИХ «Ликос» ФИО4, между тем, данное обстоятельство не имеет правового значения при определении влияния факта взаимозависимости участников сделки в порядке подп. 2 п.1 ст. 20 НК РФ, поскольку данное обстоятельство не могло оказать влияние на условия или результат (цену) спорной сделки, т.к. в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ указанная сделка перед ее заключением была одобрена соответствующими органами управления акционерных обществ, являлась крупной сделкой и сделкой с заинтересованностью одновременно.

Следовательно, решение вопроса реализации торгового комплекса, определения цены реализации являлось исключительной компетенцией органов управления акционерных обществ и не входило в полномочия генеральных директоров ЗАО «СИХ «Ликос» и ЗАО «УК «Гулливер», которые не могли прогнозировать результат спорной сделки. Одобрение органами управления акционерных обществ условий спорной сделки исключает возможность влияния ФИО4 на ФИО5 при ее заключении, обратное ответчиком не доказано.

Из вышеизложенного следует, что налоговый орган не доказал взаимозависимость акционерных обществ по основанию, предусмотренному подп. 2 п. 1 ст. 20 НК РФ.

Иные доводы ответчика о наличии признаков взаимозависимости, а именно факт расположения ЗАО «СИХ «Ликос» и ЗАО «УК «Гулливер» в момент заключения спорной сделки (12.11.2009г.) и по настоящее время по одному адресу; получения одним и тем же лицом требований инспекции, направляемых в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в адрес ЗАО «СИХ «Ликос» и ЗАО «УК «Гулливер» не имеют правового значения для настоящего спора, поскольку не являются основаниями для осуществления налогового контроля за полнотой исчисления налогов (проверки правильности применения цен по сделкам). Вышеуказанные обстоятельства не могли повлиять на результат (цену) спорной сделки, обратное инспекцией не доказано.

Данные факты не свидетельствуют о недобросовестности налогоплательщика, поскольку налоговым органом не представлены доказательства влияния отношений между этими лицами на результаты сделок по реализации товаров, (работ, услуг), а также на экономические результаты деятельности заявителя.

Следовательно, доводы ответчика о взаимозависимости ЗАО «СИХ «Ликос» и ЗАО «УК «Гулливер» противоречат материалам дела, не основаны на нормах действующего законодательства. Оснований для проверки согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 40 НК РФ правильности применения цены по спорной сделке и, соответственно, для доначисления НДС, привлечения общества к ответственности в виде штрафа и начисления пени у налогового органа не имелось.

Оценивая доводы сторон о порядке определения рыночной цены объекта недвижимости налогоплательщиком, в целях установления цены сделки, и налоговым органом, в целях проверки правильности определения цены для налогообложения, суд приходит к следующему.

Статьей 40 НК РФ установлены принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 названной статьи НК РФ, если иное не предусмотрено этой статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно пункту 2 статьи 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В силу пункта 3 статьи 40 НК РФ в случаях, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Статья 40 НК РФ содержит критерии для признания рыночной цены товаров (работ, услуг), рынка товаров (работ, услуг), их идентичности и однородности, а также правила определения рыночных цен.

Пунктом 11 ст. 40 НК РФ установлено, что при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

В силу п. 3 ст. 40 НК РФ рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 данной статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

Рыночной ценой товара (работы, услуги) в силу пункта 4 статьи 40 НК РФ признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Согласно п. 6 ст. 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми (п.7 ст. 40 НК РФ).

Таким образом, одним из методов определения рыночных цен является применение цен идентичных (однородных) товаров (работ, услуг).

Из приведенных норм следует, что недостаточно установить факт отклонения цены спорной сделки налогоплательщика от рыночной цены более чем на 20 процентов.

Для перерасчета сумм налога в порядке п. 3 ст. 40 НК РФ требуется определить налоговую базу, т.е. конкретные цены сделок на основе рыночных цен.

При невозможности определения рыночной цены на основе сделок по идентичным (однородным) товарам подлежат последовательному применению методы, указанные в пункте 10 ст. 40 НК РФ. Метод цены последующей реализации и затратный метод в данном случае налоговым органом не применялись.

Представитель налогового органа в судебном заседании подтвердил, что при вынесении оспариваемого решения налоговым органом была использована рыночная стоимость, определенная в отчете №051/10 от 29.10.2010г., составленным ООО «Центр экономических и юридических экспертиз», согласно которому рыночная стоимость объекта недвижимого имущества на дату совершения сделки купли – продажи с учетом НДС составляет 200 922 500 руб., без НДС 170 272 305 руб.

Суд критически относится к Отчету № 051/10 от 29.10.2010г., взятому ответчиком за основу для определения рыночной цены объекта недвижимого имущества в целях проверки правильности определения цены для налогообложения по следующим основаниям.

В силу п. 11 ст. 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

В то же время, в соответствии с п. 9 ст. 40 НК РФ, при определении рыночных цен на товары, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемого товара (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

В нарушение пунктов 4, 8, 9 статьи 40 НК РФ Отчет №051/10 содержит информацию не о заключенных на момент реализации спорного объекта сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях, а о ценах предложения к продаже торговых центров, зданий и нежилых помещений без взаимосвязи со спросом.

Поскольку согласно п. 3 ст. 40 НК РФ определение рыночных цен производится по правилам пунктов 4-11 ст. 40 НК РФ, следовательно, официальные источники информации не могут использоваться без учета этих положений, то есть, они должны содержать данные о рыночной цене - цене, сложившейся при взаимодействии спроса и предложения идентичных (однородных) товаров, реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

Применяемая оценщиком информация из Газеты бесплатных объявлений «Из рук в руки» и интернет-сайтов содержит лишь цены предложения без учета взаимодействия спроса и предложения на рынке идентичных (однородных) товаров в сопоставимых условиях (п. 4 ст. 40 НК РФ), следовательно, вышеуказанные средства массовой информации не являются официальными источниками необходимых сведений.

В нарушение пункта 9 статьи 40 НК РФ приводимые в Отчете № 051/10 объекты-аналоги не отвечают признакам идентичности и однородности по отношению к спорному объекту; Отчет №051/10 не позволяет установить сопоставимость коммерческих условий.

Кроме того, в отчете № 051/10 ООО «Центр экономических и юридических экспертиз» использованы лишь предоставленные налоговым органом сведения об объектах оценки. Оценщик не производил осмотр спорного объекта. Представление инспекцией оценщику документов, устанавливающих количественные и качественные характеристики объекта таких как, копий кадастрового паспорта (технического описания) здания, свидетельств о государственной регистрации права, документов строительной и проектной документации, недостаточно для правильного установления характеристик оцениваемого объекта и определения его рыночной цены согласно статье 40 НК РФ. Без проведения осмотра спорного объекта и измерения его физических параметров невозможно правильно оценить спорный объект.

В соответствии с п. 7 ст. 3 НК РФ, п. 2 Определения Конституционного Суда РФ N 138-О от 25.07.2001 в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика.

Исходя из разъяснений, данных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее по тексту – Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. № 53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей данного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

При установлении судом факта получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды требования налогоплательщика, связанные с ее получением, подлежат отклонению.

Таким образом, презумпция добросовестного поведения позволяет правоприменительным органам оценивать обоснованность полученной налогоплательщиком налоговой выгоды в результате осуществления им деятельности и тем самым контролировать правильность уплаты налогов и сборов. В случае несоблюдения налогоплательщиком принципа добросовестности при совершении хозяйственных операций полученная им выгода признается необоснованной.

Вместе с тем, судом установлено, что в основу определения рыночной цены спорной сделки, советом директоров заявителя положен Отчет № 04-Н от 25.09.2009 г., составленный ООО «Оренбургская судебно-стоимостная экспертиза», согласно которому рыночная стоимость объекта недвижимого имущества определена в размере 59 973 000 руб., без НДС 50 824 576 руб.

В соответствии со статьями 12, 13 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» от 29.07.1998 N 135-ФЗ итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, составленном по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в судебном порядке не установлено иное.

Согласно статьи 17.1 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» для целей настоящего Федерального закона под экспертизой отчета понимаются действия эксперта или экспертов саморегулируемой организации оценщиков в целях проверки отчета, подписанного оценщиком или оценщиками, являющимися членами данной саморегулируемой организации, в соответствии с видом экспертизы, в том числе проверки на:

соответствие требованиям законодательства Российской Федерации об оценочной деятельности, в том числе требованиям настоящего Федерального закона, федеральных стандартов оценки и других актов уполномоченного федерального органа, осуществляющего функции по нормативно-правовому регулированию оценочной деятельности, и (или) стандартов и правил оценочной деятельности;

подтверждение стоимости объекта оценки, определенной оценщиком в отчете.

Результатом экспертизы отчета является положительное или отрицательное экспертное заключение, подготовленное экспертом или экспертами саморегулируемой организации оценщиков.

Положительным экспертным заключением для видов экспертизы, установленных настоящей статьей, признается экспертное заключение, содержащее вывод о соответствии отчета требованиям законодательства Российской Федерации об оценочной деятельности, в том числе настоящего Федерального закона, федеральных стандартов оценки и других актов уполномоченного федерального органа, осуществляющего функции по нормативно-правовому регулированию оценочной деятельности, и (или) стандартов и правил оценочной деятельности или о подтверждении стоимости объекта оценки, определенной оценщиком в отчете.

Из представленных заявителем в материалы дела документов следует, что в соответствии с Договором на оказание услуг по проведению экспертизы отчета об оценке № 02/03-11/Э от 24.03.2011 г., заключенным ООО «Оренбургская судебно-стоимостная экспертиза», Некоммерческим партнерством Саморегулируемая организация оценщиков «Деловой союз оценщиков» выполнено Экспертное заключение № 005/04/11 от 27 марта 2011 года на предмет проверки соответствия Отчета № 04-Н требованиям законодательства РФ об оценочной деятельности, достаточности и достоверности используемой информации, обоснованности сделанных оценщиком допущений и выводов.

Согласно выводам и заключению по отчету Экспертного заключения, методические основы оценки рыночной стоимости объектов имущества изложены в достаточном объеме. Имеющиеся замечания не существенны и не влияют на полученные результаты.

Отчет соответствует требованиям закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» № 135-ФЗ от 29.07.1998 г. и Федеральным стандартам оценки «Общие понятия оценки, подходы и требования к проведению оценки» (ФСО № 1), «Цель оценки и виды стоимости» (ФСО № 2), «Требования к отчету об оценке» (ФСО № 3).

Экспертным советом НП СРО «Деловой союз оценщиков» рекомендован отчет как соответствующий статье 12 «Достоверность отчета как документа, содержащего сведения доказательственного значения» Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».

Таким образом, достоверность Отчета № 4-Н от 29.05.2009 г. по определению рыночной стоимости одноэтажного торгового комплекса литер В34, расположенного по адресу: <...> проверена экспертным путем в установленном законом об оценочной деятельности порядке.

Вышеуказанные обстоятельства подтверждают добросовестность действий заявителя при совершении спорной сделки, необходимость применения в данном случае положений п. 1 ст. 40 НК РФ, согласно которой для целей налогообложения принимается цена товаров (работ, услуг), указанная сторонами сделки.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к выводу о том, что налоговый орган не установил рыночную цену объекта недвижимости, не определил налогооблагаемую базу в соответствии с порядком установленным ст. 154 НК РФ, и соответственно незаконно доначислил оспариваемые суммы налога, штрафа и пеней.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая во внимание вышеизложенное, требования ЗАО «Строительно-инвестиционный холдинг «Ликос» о признании частично недействительным оспариваемого решения налогового органа следует удовлетворить.

Из части 2 ст. 168 АПК РФ следует, что при принятии решения арбитражный суд решает вопросы о сохранении действия мер по обеспечению иска или об отмене обеспечения иска.

В связи с изложенным суд считает необходимым отменить принятые обеспечительные меры со дня вступления решения суда по настоящему делу в законную силу.

Понесенные заявителем расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 000 рублей в соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуально кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, данных в п. Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007г. № 11 относятся на налоговые органы и подлежат взысканию с ответчика в качестве судебных расходов в порядке, установленном ст.ст. 106, 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Требования Закрытого акционерного общества «Строительно-инвестиционный холдинг «Ликос» (ОГРН <***>, ИНН <***>, юридический адрес: 460022, <...>) удовлетворить.

2. Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району города Оренбурга от 31 января 2011 года № 02-43/137 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 4 500 154,2 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 691 214,31 руб., доначисления налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года в сумме 21 500 771 руб.

3. Обязать инспекцию Федеральной налоговой службы по Промышленному району города Оренбурга устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

4. Обеспечительные меры отменить со дня вступления решения суда по настоящему делу в законную силу.

5. Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району города Оренбурга (460000, г. Оренбург, пр-т. Парковый, 2) в пользу Закрытого акционерного общества «Строительно-инвестиционный холдинг «Ликос» (ОГРН <***>, ИНН <***>, юридический адрес: 460022, <...>) 4 000 (четыре тысячи) рублей в возмещение расходов по государственной пошлине.

Исполнительный лист на взыскание госпошлины выдать заявителю, после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).Жалобы подаются через Арбитражный суд Оренбургской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда (http://www.18aac.ru/).

Судья Т.В.Шабанова