Гражданский кодекс часть 1

по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц

Дело № А47 – 2834/2008 АК – 36

г. Оренбург 31 октября 2008 г.

Резолютивная часть решения объявлена 22 октября 2008г.

Решение изготовлено в полном объеме 31 октября 2008г.

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Хижней Е.Ю., при ведении протокола судебного заседания судьей, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Гантез» (г.Оренбург) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Оренбургской области (г.Оренбург) о признании частично недействительным решения №16-26/11895 от 31.03.2008г. об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга,

при участии:

от заявителя – представителей ФИО1 (доверенность от 27.03.2008 г.), ФИО2 (доверенность от 14.01.2008 г.);

от ответчика – заместителя начальника юридического отдела ФИО3 (доверенность постоянная № 05-21/11199 от 27.04.2007 г.), главного специалиста –эксперта ФИО4 (доверенность постоянная № 05-21 от 07.04.2008г.), начальник отдела выездных проверок № 1 ФИО5 (доверенность от 14.10.2008г.).

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются доказательства того, что он извещен о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании в соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 15.10.2008 г. по 22.10.2008г.

При рассмотрении дела в открытом судебном заседании арбитражный суд установил:

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 7 по Оренбургской области (далее - налоговый орган, инспекция, ответчик) проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Гантез» (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г., налога на прибыль организаций за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г., налога на имущество организаций за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г., налога на доходы физических лиц за период с 01.12.2004г. по 30.11.2007г., единого социального налога за период с 01.101.2004г. по 31.12.2006г., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г., земельного налога за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г., транспортного налога за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки №16-26/93дсп от 04.03.2008г. и вынесено решение № 16-26/11895 от 31.03.2008г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным решением налогоплательщику доначислены налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 11935921 руб., пени за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 2528523, 74 руб. и налога на доходы физических лиц – 262, 56 руб.

Как усматривается из материалов дела, основанием для доначисления НДС послужил вывод налогового органа о том, что налогоплательщик в проверяемый период времени осуществлял деятельность по реализации сжиженного газа через АГЗС для заправки автомобилей как населению, физическим лицам за наличный расчет, так и для заправки автомобилей юридическим лицам на основе договоров поставки.

В связи с тем, что за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г. налогоплательщиком осуществлялась заправка сжиженным газом бытовых баллонов физическим лицам за наличный расчет без заключения договора, то налоговым органом был сделан вывод о том, что налогоплательщик не исполнил своих обязанностей по исчислению и уплате ЕНВД по месту осуществления деятельности, переводимой на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. При этом налоговым органом сделан вывод о том, что автомобильная газозаправочная станция является объектом организации торговли, не имеющей торгового зала.

Придя к выводу о том, что налогоплательщиком осуществляется наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению по общей системе налогообложения деятельность, подпадающая под обложение единым налогом для отдельных видов деятельности, а также установив факт отсутствия раздельного учета имущества, обязательств, и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности по каждому из указанных видов деятельности отдельно, налоговый орган расценил данное обстоятельство, как нарушение п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

По мнению инспекции, налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета, как считает налоговый орган, сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Ввиду того, что в проверяемом периоде налогоплательщик уплату ЕНВД не осуществлял, а раздельный учет не вел, по НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), относящимся к операциям, подлежащим налогообложению ЕНВД, отказано в принятии к налоговому вычету при расчете налога на добавленную стоимость в общей сумме 11935921 руб.

Частично не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с настоящим заявлением, просит решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Оренбургской области № 16-26/11895 от 31.03.2008г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признать недействительным в части п. 2 пп. 1 в части начисления пени по НДС в сумме 2528523,74 руб., п. 3.1 пп. 1-36 в части доначисления НДС в сумме 11935921 руб.

Оспаривая решение налогового органа в части доначисления НДС и пени за его несвоевременную уплату, налогоплательщик ссылается на то, что вывод налогового органа о том, что обществом осуществляются виды деятельности, которые подпадают под разные режимы налогообложения, не соответствует действующему законодательству. Ввиду того, что обмен и поставка баллонов с бытовым газом не включается в раздел бытовых услуг ОКУН. Вместе с тем, налогоплательщик указывает на то, что налоговым органом сделан неправомерный вывод и в отношении определения физического показателя базовой доходности «торговое место». По мнению общества, применению подлежит физический показатель «площадь торгового зала» и «открытая площадка». При этом поскольку площадь, используемая при осуществлении розничной торговли через стационарную торговую сеть, превышает по каждому объекту 150 кв. м. общество считает правомерным применение общей системы налогообложения. Кроме того, ссылается на то, что стоимость реализованного (согласно акта проверки) в розницу (через АГЗС и в баллонах) в 2004г. не превысила 5% от общей стоимости реализованного газа, а на протяжении всего периода проверки стоимость газа реализованного в розницу в баллонах не превысила 1 % общей стоимости проданного газа, что в соответствии с положениями п. 4 ст. 170 НК РФ дает ему право на применение налоговых вычетов по общей системе налогообложения возможно и освобождает от ведения раздельного учета.

Налоговый орган требования заявителя не признает по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, ссылаясь на те же мотивы, что изложены в оспариваемом решении, указывая, что оспариваемое решение является законным и обоснованным.

Заслушав доводы и пояснения представителей заявителя, исследовав материалы дела и оценив представленные доказательства, суд приходит к выводу об обоснованности заявленных требований по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 НК РФ (здесь и далее нормы Налогового кодекса Российской Федерации приводятся в редакции, действовавшей в проверяемые налоговые периоды) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подп. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 № 191-ФЗ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении предпринимательской деятельности, связанной с розничной торговлей, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

С 01.01.2006 применение системы налогообложения в виде ЕНВД регламентировано подп. 6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ, согласно которому система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении предпринимательской деятельности в виде розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

На основании п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

В п. 2 ст. 346.29 НК РФ указано, что налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно п. 3 ст. 346.29 НК РФ для исчисления суммы единого налога в отношении деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, в качестве физического показателя базовой доходности используется площадь торгового зала в квадратных метрах.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа в баллонах, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления).

Налоговым кодексом Российской Федерации также дано понятие стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, как торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

При этом под стационарной торговой сетью, не имеющая торговых залов, НК РФ понимает торговую сеть, расположенную в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

В соответствии с указанной статьей НК РФ площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. При этом открытая площадка определяется НК РФ, как специально оборудованное для торговли или общественного питания место, расположенное на земельном участке.

Торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Из смысла указанных норм следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь торгового зала» и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли.

В силу ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ).

В целях гл. 26.3 НК РФ к инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор передачи (договор купли-продажи) нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживать посетителей на открытой площадке и т.п.).

Полномочиями по изданию нормативных актов по вопросам налогов и сборов наделено Министерство финансов Российской Федерации, которому в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 09.03.2004 N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" переданы функции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по принятию нормативных правовых актов в сфере налогов и сборов и ведению разъяснительной работы по законодательству о налогах и сборах, что предусмотрено пунктом 1 статьи 4, пунктом 1 статьи 34.2 НК РФ.

В силу п. 1 ст. 34.2 НК РФ Министерство финансов Российской Федерации дает письменные разъяснения по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, утверждает формы расчетов по налогам и формы налоговых деклараций, обязательные для налогоплательщиков, налоговых агентов, а также порядок их заполнения.

При этом налоговые органы в соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 32 НК РФ обязаны руководствоваться письменными разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с письмами Министерства Финансов Российской Федерации от 29.03.2006г. № 03-11-04/3/172, от 13.10.2006г. № 03-11-04/3/454, от 20.10.2006г. № 03-11-04/3/469, 5.06.2007г. № 03-11-04/3/205, если открытая площадка используется налогоплательщиком для ведения розничной торговли, ее площадь должна учитываться при определении величины физического показателя базовой доходности "площадь торгового зала (в квадратных метрах)".

При этом Министерство Финансов Российской Федерации указывает, что в связи с этим розничная торговля, осуществляемая налогоплательщиком на открытой площадке, прилегающей к объекту стационарной торговой сети, не имеющему торгового зала (в данном случае это автогазозаправочная станция, прилегающая к зданию операторской), рассматривается для целей исчисления единого налога на вмененный доход в качестве предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал.

Соответственно, значение физического показателя базовой доходности "площадь торгового зала (в квадратных метрах)", установленное гл. 26.3 Кодекса, в отношении осуществляемой организацией предпринимательской деятельности должно определяться исходя из общей площади открытой площадки, используемой для реализации сжиженного газа, указанной в правоустанавливающих и (или) инвентаризационных документах на данный объект организации розничной торговли.

Пунктом 7 ст. 3 НК РФ предусмотрено, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

Таким образом, если открытая площадка используется налогоплательщиком для ведения розничной торговли, ее площадь должна учитываться при определении величины физического показателя базовой доходности "площадь торгового зала (в квадратных метрах)".

В связи с этим розничная торговля сжиженным газом, осуществляемая на открытой площадке, рассматривается для целей исчисления единого налога на вмененный доход в качестве предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал.

Соответственно, значение физического показателя базовой доходности "площадь торгового зала (в квадратных метрах)", установленное гл. 26.3 Кодекса, в отношении осуществляемой предпринимательской деятельности должно определяться исходя из общей площади открытой площадки, используемой для реализации сжиженного газа, указанной в правоустанавливающих и (или) инвентаризационных документах на данный объект организации розничной торговли.

Таким образом из системного толкования указанных норм права следует, что розничная торговля, осуществляемая АГЗС с площадью торгового зала – открытой площадки более 150 квадратных метров, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог на вмененный доход не применяется.

Вместе с тем, только при использовании данных инвентаризационных и правоустанавливающих документов представляется возможным определить площадь торгового зала. Следовательно, только с учетом вышеупомянутых документов также представляется возможным установить, используется ли налогоплательщиком в целях осуществления соответствующей деятельности открытая площадка, имеется ли в соответствующем объекте торговый зал, исходя из определений, приведенных в ст. 346.27 НК РФ.

В силу п. 6 ст. 108 НК РФ, ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, лежит на налоговом органе.

Налоговым органом в нарушение указанного требования не представлено надлежащих доказательств использования обществом при осуществлении розничной торговли площади торгового зала (открытой площадки), менее 150 кв. м.

Из решения инспекции не представляется возможным установить, каким образом налоговым органом при рассмотрении возражений определялась площадь открытых площадок и торговых залов АГЗС.

На основании имеющихся в деле доказательств, исследованных в соответствии со ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил, что способы исчисления налоговым органом торговых площадей и открытых площадок и соответственно расчета базы по ЕНВД противоречат требованиям, установленным ст. 346.27, 346.29 НК РФ.

Документы, использованные налоговым органом при установлении размеров спорных площадей АГЗС, не содержат достоверных и определенных сведений относительно размера площади торгового зала (открытой площадки), используемой обществом для торговли.

Согласно ч.1 ст.82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствие с ч.1 ст.92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Частью 1 ст.96 НК РФ предусмотрено, что в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Однако, представленные в материалы дела протоколы осмотра территорий, помещений, документов, предметов (т.5) не могут с достоверностью свидетельствовать о площади торговых залов на АГЗС общества, поскольку из протоколов осмотра не представляется установить, каким именно образом налоговому органу удалось определить площади, используемые непосредственно посетителями. При этом, специалисты, обладающие навыками в измерении площади на местности, налоговым органом не привлекались.

Представленные налоговым органом в материалы дела протоколы допроса свидетелей не являются относимыми доказательствами при установлении площади АГЗС, использовавшиеся для осуществления торговли в течение проверяемых налоговых периодов, поскольку данные показания содержат описание торгового объекта в момент его осмотра, а не в течение проверяемых налоговых периодов.

Площадь торгового зала (открытой площадки), исчисленная путем арифметических действий, без установления фактических обстоятельств осуществления деятельности на данном земельном участке с определением используемых площадей для обслуживания покупателей, не может являться основанием для выводов о возможности или невозможности применения налогоплательщиком системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

При этом, довод налогового органа о том, что при исчислении площади торгового зала принимаются во внимание только площадь здания операторной и площадь навеса, а площади, занятые газохранилищем, автомобильными цистернами, в которых находится запас газа для АГЗС, беседкой для пассажиров, уборной и площадь иной территории, не используемой для обслуживания покупателей, не учитывается при расчете площади торгового зала и площади открытой площадки не принимается судом во внимание, как противоречащий ст. 346.27 НК РФ ,согласно которой под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

Кроме того, согласно НПБ 111-98* «Автозаправочные станции. Требования пожарной безопасности» автомобильная газозаправочная станция (АГЗС) - АЗС, технологическая система которой предназначена только для заправки баллонов топливной системы грузовых, специальных и легковых транспортных средств сжиженным углеводородным газом.

В соответствии с пунктом 8.127 СНиП 2.04.08-87 «Газоснабжение», действовавшим до 1 июля 2003г., минимальная площадь газовых заправок не может быть меньше 400 м. кв. При этом в составе АГЗС следует предусматривать резервуары для хранения газа, сливные и заправочные колонки, производственное здание для размещения оборудования для перекачки сжиженных углеводородных газов, вентиляционного и другого оборудования, а также бытовых помещений.

Исходя из СНиП 42-01-2002 «Газораспределительные системы», принятым и введенным в действие Постановлением Госстроя РФ от 23.12.2002г. № 163, и действующим с 1 июля 2003г., площадь газонаполнительных станций также не может быть меньше 150 м. кв.

Специальные требования промышленной безопасности к проектированию, строительству, монтажу, реконструкции и эксплуатации объектов хранения, транспортировки и использования сжиженных углеводородных газов (СУГ) с избыточным давлением не более 1,6 МПа, в качестве топлива на опасных производственных объектах, в том числе, для стационарных автомобильных газозаправочных станций (АГЗС), установлены Правилами безопасности для объектов, использующих сжиженные углеводородные газы, утвержденными постановлением Федерального горного и промышленного надзора России от 27.05.2003г. № 40 (далее – Правила).

П. 5.8.1 Правил предусмотрено, что площадки заправки автотранспорта на АГЗС должны иметь отдельные въезд и выезд.

Согласно п. 5.14.2 Правил при проектировании объектов СУГ следует предусматривать подъезд к ним автотранспорта. Для АГЗС следует предусматривать отдельные въезд и выезд автотранспорта с территории.

Следовательно, площадь, отведенная на АГЗС под отдельные въезд и выезд, также должна учитываться при определении площади торгового зала, необходимого для обслуживания покупателей, что не было сделано налоговым органом.

В соответствии с п. 5.9.16 Правил, площадки для наполнения бытовых баллонов от передвижных автоцистерн должны быть оборудованы весовой установкой для контроля за наполнением баллонов, с точностью в соответствии с настоящими Правилами, и сосудом для слива газа из переполненных баллонов. На АГЗС площадки наполнения бытовых баллонов следует размещать вне ее территории с отдельным въездом и выездом.

Таким образом, из содержания вышеуказанных норм следует, что АГЗС являются стационарными, поскольку представляют собой комплекс из объединенных автоцистерны, бытовых помещений, ограждения, твердого покрытия территории, электроснабжения, освещения, заземления и молниезащиты. Следовательно, для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации данную площадку следует рассматривать как объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал, в связи с чем при расчете ЕНВД налоговому органу следовало применять физический показатель "площадь торгового зала", который в данном случае не может быть мене 150 кв.м., иначе будет нарушение вышеуказанных норм права.

Учитывая вышеизложенное, налоговым органом не доказан факт использования заявителем при розничной торговле площади торгового зала (открытой площадки) менее 150 кв.м., то есть соответственно не доказана неправомерность применения заявителем общей системы налогообложения по автогазозаправочным станциям в спорный период времени.

Кроме того, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки при проверке правильности исчисления налога на прибыль организаций, нарушений не установлено (стр. 44 Акта проверки), что еще раз свидетельствует о правомерности нахождения общества на общей системе налогообложения, поскольку, в противном случае, уплата ЕНВД в силу ст. 346.26 НК РФ предусматривает замену уплаты (из освобождение) налога на прибыль организаций.

При этом, представленные заявителем в материалы дела копии справок ГУП «Областной центр инвентаризации и оценки недвижимости» от 10.07.2008г., от 04.07.2008г., генеральный план установки налива транспортных емкостей сжиженными углеводородными газами, генеральный план автомобильной газозаправочной станции, генеральный план, план-схема расположения зданий (строений) и сооружений, справка №444 от 14.07.2008г., план схема АГС не принимаются судом во внимание, поскольку указанные документы не отвечают требованию о допустимости доказательств, установленному ст. 68 АПК РФ, поскольку они получены заявителем вне каких-либо мероприятий налогового контроля.

Следовательно, суд полагает, что реализация газа через АГЗС, расположенные по адресам: Оренбургская область, Оренбургский район, с.Черноречье, автотрасса Оренбург-Самара, 35 км.; Оренбургская область, Сакмарский район, с.Сакмара, ул.Объездная, №8; Оренбургская область, Оренбургский район, Каменно-Озерный сельсовет, 30 км. Автодороги Оренбург-Орск; <...> км. Автодороги Уфа-Оренбург; Оренбургская область, Сакмарский район, в 2-х км. Северо-восточнее с. Татарская Каргала, не подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, поскольку площадь торгового зала (площадь АГЗС) превышает 150 квадратных метров, а налоговым органом при определении системы налогообложения, подлежащей применению обществом, не учтены положения, установленные ст.346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (площадь торгового зала не более 150 квадратных метров).

Соответственно заявителю неправомерно начислен налог на добавленную стоимость в сумме 11935921 рублей, поскольку в силу норм налогового кодекса он вправе был уменьшить налогооблагаемую базу на налоговые вычеты.

Так, в соответствии с п. 4 ст. 166 НК РФ (здесь и далее нормы Налогового кодекса Российской Федерации приводятся в редакции, действовавшей в проверяемые налоговые периоды) общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с п/п 1 - 3 п. 1 ст. 146 НК РФ, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В силу п. п. 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 указанного кодекса, на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, при условии принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Из указанных норм следует, что проведение вычета (возмещения) налога на добавленную стоимость будет иметь место при соблюдении следующих условий: приобретения товаров (работ, услуг) для использования в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость или для перепродажи; принятие товаров на учет, наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры поставщика, фактическая оплата товара (работ, услуг) с налогом на добавленную стоимость.

Исходя из теста оспариваемого решения налогового органа, указанные условия налогоплательщиком были выполнены, нарушений в оформлении документов, подтверждающих право на применение налоговых вычетов в ходе проверки не установлено.

При этом, ссылка сторон на п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации судом не принимается во внимание, поскольку согласно указанной норме налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. В данном же случае, оценив фактические обстоятельства и представленные в дело доказательства, в соответствии с требованиями, установленными ст.65, 71, 200 АПК РФ, суд на основании всесторонней оценки обстоятельств дела установил, что налогоплательщик обоснованно находился на общей системе налогообложения и не являлся плательщиком ЕНВД.

Так как налоговым органом, не доказана правомерность начисления налогов, то соответственно заявителю неправомерно начислены пени по НДС в сумме 2528523,74 руб.

При таких обстоятельствах требования заявителя подлежат удовлетворению, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Оренбургской области № 16-26/11895 от 31.03.2008г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части п. 2 пп. 1 резолютивной части решения - начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 2528523,74 руб., п. 3.1 пп. 1-36 резолютивной части решения - доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 11935921 руб. - признанию недействительным.

Расходы по уплате государственной пошлины на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на налоговый орган.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

1. Требования Общества с ограниченной ответственностью «Гантез» (г.Оренбург) удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Оренбургской области № 16-26/11895 от 31.03.2008г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части п. 2 пп. 1 резолютивной части решения - начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 2528523,74 руб., п. 3.1 пп. 1-36 резолютивной части решения - доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 11935921 руб. –

Обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и охраняемых законом интересов налогоплательщика.

2. Обеспечительные меры отменить с момента вступления решения суда в законную силу.

3. Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Оренбургской области (г.Оренбург) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Гантез» (г.Оренбург) 3000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Исполнительный лист на взыскание возмещения расходов по уплате государственной пошлины выдать Обществу с ограниченной ответственностью «Гантез» (г.Оренбург) после вступления решения в законную силу.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу через Арбитражный суд Оренбургской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной и кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www. 18aac.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья Хижняя Е.Ю.