ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
ЗАКОНЫ КОММЕНТАРИИ СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
Гражданский кодекс часть 1
Гражданский кодекс часть 2

Решение № А47-2839/07 от 25.09.2007 АС Оренбургской области

Арбитражный суд Оренбургской области

      460046, г. Оренбург, ул. 9 Января, д. 64

  Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

по делу о признании недействительным ненормативного правового акта.

Дело № А 47-  2839/2007 АК-31

город    Оренбург                                                            «25» сентября  2007 года

Резолютивная часть решения объявлена  18 сентября 2007 года

Решение в полном объёме изготовлено 25 сентября 2007 года

         Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи                       Малышевой И.А.

         При ведении протокола  судебного заседания судьёй.

         С участием представителей:

         От заявителя-

         1. ФИО1- индивидуальный предприниматель (паспорт <...> выдан ОВД г. Новотроицка Оренбургской области 03.07.1998 года, код подразделения 562-007)

2.Астаева Ирина Юрьевна-представитель по доверенности                              (доверенность постоянная № 6502 выдана 17.08.2007 г.)

3. ФИО9-представитель (доверенность № 6503 выдан 17.08.2007 года)

         От ответчика-

1. ФИО2 Викторович-специалист 3 разряда юридического отдела (доверенность постоянная № 5654 от 27.02.2007 года);

2. ФИО3 Васильевна   -госналогинспектор, референт государственной гражданской службы 3 класса отдела выездных проверок  № 2 (доверенность постоянная № 01/2796 от 02.02.2007 года)

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1,                        г.  Новотроицк Оренбургской области к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области,                                     г. Новотроицк Оренбургской области  о признании недействительным решения о привлечении налогоплательщика к ответственности  за совершение налогового правонарушения от  21.02.2007 года                                  №  15-20/5454861 (требование с учётом уточнения)

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1,                     г.  Новотроицк Оренбургской области обратилась  в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением   к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области,                             г. Новотроицк Оренбургской области  о признании недействительным решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения от  21.02.2007 года  №  15-20/5454861 (требование с учётом уточнения).

Права и обязанности разъяснены представителям участвующих в деле лиц в соответствии со ст. 41 Арбитражного процессуального  кодекса РФ.

Отводов судье не заявлено.

В порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 12 сентября 2007 года по                       14 сентября 2007 года для представления лицами, участвующими в деле, пояснений относительно дополнительно представленных доказательств и с 14 сентября 2007 года по 18 сентября 2007 года для изучения материалов дела. Резолютивная часть решения объявлена 18  сентября 2007 года.

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения оспариваемого в рамках настоящего дела ненормативного правового акта явились результаты проведённой в отношении заявителя на основании решения № 2823 от 22 сентября 2006 года (том 2 л.д. 7) выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2004 года по 30.09.2006 года, в ходе которой сотрудниками налогового органа было выявлено неверное исчисление суммы налога за счёт занижения физического показателя «площадь торгового зала», используемого заявителем в 1- 4 кварталах 2004 года, 1-4 кварталах                  2005 года, 1-3 кварталах 2006 года при расчёте налога  по виду деятельности «розничная торговля» с использованием  магазинов «Катюша-1» и           «Катюша-2», расположенных в г. Новотроицке по адресу ул. Советская, д. 69, а также магазина «Мисс», расположенного в  г. Новотроицке по адресу                ул. Советская, д. 138, что послужило основанием для начисления  единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности в общей сумме 219 824 руб., пени за несвоевременную уплату данного налога в сумме  41 213 руб. 84 коп. , налоговой санкции по п. 1 ст. 122 Налогового                кодекса РФ в сумме   43 964 руб. 80 коп.

Кроме того, в ходе проверки налоговым органом  был установлен факт неполного исполнения заявителем  требования № 15-10/601 от                   22.09.2006 года о представлении документов, необходимых для проведения проверки, в срок до 27.09.2006 года, что послужило снованием для начисления налоговой санкции по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ в сумме 200 рублей (50 рублей за 4 документа).

В ходе проверки сотрудниками налогового органа был составлен акт выездной налоговой проверки  ФИО1, осуществляющей предпринимательскую деятельность без образования юридического лица ИНН <***>  от 22 января 2007 года                            № 15-10/12 дсп, который был вручён заявителю 23.01.2007 года и подписан налогоплательщиком с возражениями (том 2 л.д. 10-27).

По результатам рассмотрения материалов поверки заместителем начальника налогового органа было вынесено решение № 15-20/5454861 о привлечении налогоплательщика к ответственности  за совершение налогового правонарушения от   21.02.2007 года, согласно которому  заявителю был начислен единый налог на вменённый доход для отдельных видов деятельности в общей сумме  219 824 руб., пени за несвоевременную уплату данного налога в сумме    41 213 руб. 84 коп. , налоговые санкции по  п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в сумме  43 964 руб. 80 коп. и по                              п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ в сумме 200 рублей (при указании даты решения ответчиком допущена опечатка- указан 2006 год вместо 2007 года), копия решения направления по почте и получена  заявителем 06.03.2007 года согласно копии почтового уведомления, представленной ответчиком в материалы дела (том 2 л.д. 40)

Не согласившись с принятым решением, налогоплательщик оспорил его в судебном порядке, ссылаясь на неверное определение ответчиком физического показателя «площадь торгового зала» в ходе проведения проверки.

Спор по настоящему делу сводится к изменению физического показателя «площадь торгового зала» магазинов «Катюша-1» и «Катюша-2», расположенных в г. Новотроицке Оренбургской области по адресу                      ул. Советская, д. 69, а также магазина «Мисс», расположенного в                           г. Новотроицке Оренбургской области по адресу ул. Советская, д. 138.

По утверждению заявителя, площадь торговых залов всех магазинов, используемая для целей осуществления торговли, изменялась в течение проверяемого периода, поскольку помещения торговых залов частично использовались для целей хранения товара (в магазинах «Катюша-1» и «Катюша-2»), либо не использовались совсем (магазин «Мисс»).

Заявитель также полагает, что при определении физического показателя «площадь торгового зала» налоговым органом необоснованно были приняты во внимание данные  осмотров помещений магазинов, проведённых 21 и 22 декабря 2006 года после окончания проведения выездной налоговой проверки, которая согласно тексту оспариваемого решения и справки  о проведении выездной налоговой проверки  от 22 ноября 2006 года  была проведена в период с   22.09.2006 г. по 22.11.2006 года.

Данные протоколов осмотров, проведённых в помещениях магазинов 21 и 22 декабря 2006 года, необоснованно были применены налоговым органом при  определении физического показателя за предыдущие налоговые периоды. При этом не были учтены изменения площади торговых залов вышеперечисленных магазинов, обусловленные необходимостью проведения реконструкции помещений магазинов и изменением целевого использования расположенных в них помещений.

Ответчик (налоговый орган) возражает против удовлетворения заявленного требования, считает оспариваемое решение законным и обоснованным.

По утверждению ответчика, площадь торговых залов всех трёх магазинов в течение проверяемых налоговых периодов оставалась неизменной, полностью использовалась для осуществления торговли  и соответствовала данным технической документации.

Неизменность площадей торговых залов спорных магазинов, по мнению ответчика, подтверждена свидетельскими показаниями, отобранными налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Основанием для определения площади торговых залов спорных магазинов, по утверждению представителей ответчика, являются данные правоустанавливающих и технических документов, а не результаты осмотра. Неизменность площади торгового зала была определена налоговым органом на основании свидетельских показаний, при этом  налоговый орган критически отнёсся к показаниям  заинтересованных лиц (наёмных работников (продавцов) заявителя и её матери ФИО4).

В ходе рассмотрения настоящего дела арбитражным судом по ходатайству заявителя были допрошены в качестве свидетелей ФИО5, ФИО6 и ФИО7. По ходатайству ответчика судом был допрошен в качестве свидетеля оперуполномоченный по налоговым преступлениям ФИО8. Со всех перечисленных лиц отобрана подписка о последствиях , предусмотренных ст. ст. 307,308 Уголовного кодекса РФ, их показания оцениваются арбитражным судом в качестве доказательств по делу с позиций ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса РФ с учётом степени заинтересованности свидетелей в исходе дела.

В судебном заседании 20 августа 2007 года свидетель ФИО6 пояснила, что начиная с весны 2000 года по март-апрель 2004 года она работала продавцом в принадлежащем индивидуальному предпринимателю магазине «Катюша-1», в период её работы магазин состоял из  торгового зала и помещения, используемого для хранения товара, которые были разделены перегородкой. Кроме того, в магазине имелся туалет.

В настоящее время перегородка в торговом зале магазина «Катюша-1» отсутствует.

ФИО6 пояснила также, что она посещала и магазин «Катюша-2», для торговли в нём  использовался лишь один торговый зал, доступ посетителей во второй торговый зал закрыт.

Свидетель ФИО5, опрошенная в судебном заседании 20 августа 2007 года, пояснила арбитражному суду, что она работает продавцом в магазине «Катюша-1» с октября 2006 года  до настоящего времени (в сентябре 2006 года проходила практику в магазине). На сегодняшний день в данном магазине имеется один торговый зал, но до конца октября 2006 года  в магазине имелось подсобное помещение, которое было отгорожено от торговой площади перегородкой в виде стены, в данной перегородке имелась дверь, которая отделяла площадь торгового зала от подсобного помещения. Доступ покупателей в подсобное помещение был запрещён, ККТ в нём не имелось.

В качестве свидетеля сотрудниками налогового органа ФИО5, по её утверждению, была опрошена непосредственно после проведения осмотра.

В судебном заседании 12 сентября 2007 года по ходатайству  заявителя при отсутствии возражений со стороны ответчика была опрошена в качестве свидетеля ФИО7, которая пояснила арбитражному суду, что в родственных  отношениях с заявителем она не состоит, никогда у неё не работала, является постоянным покупателем магазинов «Катюша-1» и «Катюша-2» с момента их открытия до настоящего времени. Магазин «Катюша –1» посещает каждый сезон, приобретает одежду для себя и членов своей семьи. Свидетель пояснила также, что магазины «Катюша-1» и «Катюша-2» она посещала осенью 2006 года и зимой 2007 года. После  01.01.2007 года площадь, используемая для обслуживания покупателей в магазине «Катюша-1»,  значительно увеличилась, торговый зал стал намного больше, за счёт чего, свидетель пояснить не смогла, указав, что раньше стена, отграничивающая торговый зал была расположена намного  ближе к входу, чем сейчас. В магазине «Катюша-2», по утверждению  свидетеля,  с января 2007 года был открыт второй торговый зал, который до этого был отгорожен при  помощи жалюзи и для обслуживания посетителей магазина не использовался.

Магазин  «Мисс» ФИО7, по её утверждению, посещала всего один раз, и в это время магазин состоял из одного небольшого торгового зала.

По ходатайству ответчика арбитражным судом был опрошен в качестве свидетеля оперуполномоченный по налоговым преступлениям лейтенант милиции  ФИО8, который  пояснил арбитражному суду, что именно ему поступили из налогового органа материалы, собранные в ходе выездной налоговой проверки, по результатам которой вынесено оспариваемое в рамках настоящего дела решение. Непосредственно в ходе проведения выездной налоговой проверки данный сотрудник органов внутренних дел участия не принимал.

Все материалы проверки вместе с решением поступили в марте                 2007 года, после чего данным сотрудником были проведены дополнительные проверочные мероприятия (опрошены новые свидетели)  для последующего решения вопроса о возбуждении уголовного дела по признакам преступления, ответственность за которое установлена ст. 198 Уголовного кодекса РФ.

Впоследствие те же лица были допрошены  повторно в рамках осуществления мероприятий по взаимодействию с налоговыми органами, однако, на каком основании проводились такие мероприятия по взаимодействию, данный свидетель пояснить затруднился.

Заслушав доводы представителей заявителя и ответчика, показания свидетелей, исследовав материалы дела, арбитражный суд признаёт требование заявителя подлежащим частичному удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

  Согласно части 5 указанной статьи обязанность доказывания  соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу подп. 8 п. 2 ст. 346.26 Налогового   кодекса РФ (в редакции, действующей в течение проверяемых налоговых периодов) система налогообложения в виде единого налога на вменённый доход  для отдельных видов деятельности  применяется в отношении, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Статьёй 346.29  названного Кодекса (в редакции, действующей в течение проверяемых налоговых периодов) было установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы единого налога  по виду деятельности                             «розничная торговля, осуществляемая с использованием объектов стационарной торговой сети, имеющих торговые залы», к числу которых относятся магазины, использовался физический показатель-«площадь торгового зала» ( в квадратных метрах). Показатель  базовой доходности для данного вида предпринимательской деятельности в 2004 году составлял                  1 200 рублей  в месяц, с 01.01.2005 года показатель базовой доходности был увеличен  и составил 1 800 рублей в месяц.

Согласно ст. 346.27 Налогового кодекса РФ в редакции, действующей в течение спорных налоговых периодов (1-4 кварталы 2004 года, 1-4 кварталы                 2005 года, 1-3 кварталы 2006 года) под магазином следовало  понимать специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, а под площадью торгового зала - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемую на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

В соответствии с пунктами 50, 51 Государственного стандарта ГОСТ                         Р 51303-99 «Торговля. Термины. Определения», утверждённого постановлением Госстандарта РФ от 11.08.1999 г. № 242-СТ   к площади торгового зала относится часть торговой площади магазина, включающая установочную площадь магазина (часть площади торгового зала, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей), площадь контрольно - кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Аналогичные положения  воспроизведены в действующей  после 01.01.2006 года редакции статьи 346.27 Налогового кодекса РФ, изложенной в Федеральном Законе   № 101-ФЗ от 21.07.2005 г. «О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации».

Таким образом, обязательным признаком, используемым при установлении площади торгового зала  для исчисления ЕНВД в соответствии с положениями ст. 346.27 Налогового кодекса РФ, является возможность фактического использования площади объекта стационарной торговой сети и обустроенность данной площади для целей ведения торговли и обслуживания покупателей.

Из буквального толкования положений статьи 346.27 Налогового          кодекса РФ следует, что площадь торгового зала устанавливается на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из письма Министерства финансов Российской Федерации  от 16 мая 2006 года № 03-11-05/127 и  письма Федеральной налоговой службы от 03 апреля 2006 года №02-0-01/128 @ «О едином налоге на вменённый доход для отдельных видов деятельности» следует, что  к правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор передачи, договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

Как следует из материалов дела, индивидуальный предприниматель ФИО1 является плательщиком единого налога на вменённый доход по виду деятельности розничная торговля  и в течение проверяемого периода использовала для этих целей помещения трёх магазинов, два из которых («Катюша –1» и «Катюша-2») расположены в                 г. Новотроицке по адресу ул. Советская, д. 69. Третий магазин «Мисс» расположен в городе Новотроицке Оренбургской области по  адресу                        ул. Советская, д. 138.

При этом  помещения магазинов «Катюша-1» и «Мисс» заявитель использовала  в течение всего проверяемого периода (1-4 кварталы 2004 года, 1-4 кварталы 2005 года, 1-3 кварталы 2006 года), а помещение магазина «Катюша-2»-начиная с февраля 2006 года.

Все магазины были введены в эксплуатацию в качестве таковых после реконструкции и перевода в нежилые помещения приобретённых супругами М-ными в период брака жилых помещений (квартир), при этом в судебном заседании установлено и подтверждено  представленными ответчиком копиями книг кассира-операциониста что помещения всех трёх магазинов в течение проверяемого периода  использовались индивидуальным предпринимателем ФИО1 для розничной торговли одеждой (торговли за наличный расчёт).

ФИО9 (супруг заявителя) статуса индивидуального предпринимателя в течение спорных налоговых периодов не имел и помещения магазинов для ведения собственной  предпринимательской деятельности не использовал.

Право собственности на помещение магазина «Катюша-1» (встроенное помещение № 2, расположенное по адресу <...>) зарегистрировано за ФИО1 согласно свидетельству о государственной регистрации права серии                  56-00   № 323126 от 07 марта 2002 года (том 1 л.д. 66, том 2 л.д. 90).

Согласно данным технической документации (технического плана и экспликации к нему) в магазине «Катюша-1» , расположенном  по адресу                    г. Новотроицк,   ул. Советская, д. 69 , имеется один торговый зал, площадь которого составляет  41,6 кв. м.(том 1 л.д.59, 65, том 2 л.д. 92), однако, из той же экспликации следует, что данный торговый объект (магазин «Катюша-1») не обеспечен помещениями, предназначенными для хранения товаров и подготовки их к продаже.

Между тем, из приведённого в ст. 346.27 Налогового кодекса РФ определения «торгового зала» следует, что обязательным признаком отнесения площади торгового объекта к площади торгового зала для целей исчисления единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности является возможность фактического использования площади для целей осуществления торговли, её приспособленность для целей ведения торговли, соответствующее оборудование площади торгового зала для этих целей.

Поскольку индивидуальный предприниматель в течение проверяемого периода осуществляла в помещении данного магазина торговлю верхней зимней и осенней одеждой, которая требует соблюдения специальных условий хранения, часть площади данного торгового зала она, по её утверждению, вынуждена была использовать для целей хранения товара, а не для осуществления торговли, в связи с чем площадь, используемая  для целей хранения товара, должна быть исключена при установлении физического показателя, используемого  при исчислении ЕНВД.

Увеличение площади торгового зала, используемого непосредственно для целей осуществления торговли в магазине «Катюша-1», за счёт демонтажа временной перегородки, разделявшей площадь, используемую для целей торговли и хранения товара, подтверждено свидетельскими показаниями ФИО7 (постоянной покупательницы магазина), опрошенной в ходе судебного заседания, являющейся незаинтересованным в исходе настоящего дела лицом, которая, в частности, пояснила, что после  01.01.2007 года площадь торгового зала магазина «Катюша-1» значительно увеличена, однако, за счёт чего расширен зал, используемый для осуществления торговли, покупателю неясно.

Изменение площади торгового зала магазина «Катюша-1»  обусловлено приобретением и реконструкцией ещё одного жилого помещения, расположенного по тому же адресу, временно приспособленному заявителем под склад верхней одежды, в доказательство чего индивидуальным  предпринимателем представлены  копии постановления главы муниципального образования город Новотроицк  № 324-п от 20.04.2006 года «О переводе  жилого помещения по адресу <...> в нежилое помещение и выдаче разрешения на выполнение реконструкции под размещение магазина промышленных товаров» и свидетельства о государственной регистрации права собственности на квартиру серии 56-00 № 535459 от 05.06.2003 г., а также  фотоматериалы, из которых следует, что по адресу ул. Советская,   д. 69,  кв. 21 супругами М-ными была приобретена квартира № 21, временно используемая для хранения верхней одежды, предназначенной для продажи.

С другой стороны, ответчиком (налоговым органом) не представлено достоверных и достаточных доказательств, позволяющих однозначно установить, что площадь торгового зала магазина «Катюша-1» оставалась неизменной в течение всего проверяемого периода, поскольку свидетельские показания покупателей магазина, отобранные налоговым органом в ходе проведения проверки  и отражённые в протоколах опросов                  ФИО10, ФИО11,  ФИО12, ФИО13,                      ФИО14  № 15-10/49169 от 21.12.2006 г., № 15-10/40092 от                 11.10.2006 г., № 15-10/40114 от  11.10.2006 г., № 15-10/40089 от 11.10.2006 г., № 15-10/39907 от  10.10.2006 г.  (том 2 л.д. 96,97,102-112) не дают однозначного ответа на вопрос о том,  увеличилась ли площадь торгового зала. Отдельные свидетели утверждают лишь, что в торговом зале магазина «Катюша-1» не имелось перегородки (зал не был перегорожен), однако, из пояснений заявителя, свидетельских показаний ФИО7 следует, что при помощи перегородки торговый зал был не перегорожен, а отгорожен от помещения, используемого для целей хранения товара. При этом  перегородка полностью отделяла площадь, используемую для торговли от площади, используемой для хранения и покупатели не могли видеть, перегорожен торговый зал или нет.

С учётом данных пояснений арбитражный суд приходит к выводу о том, что вопрос о наличии в торговом зале магазина «Катюша-1» перегородки при опросе свидетелей был поставлен налоговым органом некорректно, соответственно, сведения о её отсутствии не могут с достоверностью подтверждать неизменность площади торгового зала.

Оценив представленные заявителем и ответчиком доказательства в их совокупности и взаимосвязи с позиций ст. ст. 65-71,200 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд не может признать установленным и доказанным неизменность площади торгового зала  магазина «Катюша-1» в течение всех проверяемых налоговых периодов, в связи с чем решение налогового органа в части начисления ЕНВД, пени и налоговой санкции по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ по данному магазину следует признать недействительным.

Требование заявителя в данной части является обоснованным и подлежащим удовлетворению в соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Согласно представленному ответчиком раздельному расчёту сумма единого налога на вменённый доход, начисленная по данному объекту составляет  94 551 руб. 00 коп.(6608х4 (за 1-4 кварталы 2004 года)+(9658х4 (за 1-4 кварталы 2005 года)+(9829х3 (за 1-3 кварталы 2006 года), соответственно, сумма необоснованно начисленной налоговой санкции  по  п. 1 ст.  122 Налогового кодекса РФ составляет 18 910 руб. 20 коп. (20%), пени подлежит перерасчёту пропорционально размеру удовлетворённого требования.

Начисление единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности, пени и налоговой санкции по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ по магазинам «Мисс» и «Катюша-2» по мнению суда является обоснованным, поскольку на основании собранных в ходе выездной налоговой проверки документов арбитражный суд признаёт установленным факт использования в течение проверяемых налоговых периодов двух торговых залов  как в магазине «Мисс», расположенном  по адресу                           <...>, так и в магазине «Катюша-2», расположенном в   г. Новотроицке Оренбургской области по адресу                       ул. Советская, д. 69 (встроенное помещение № 4).

Право собственности на помещение магазина «Мисс», расположенное по адресу <...>, зарегистрировано за ФИО9 на основании  распоряжения главы города Новотроицка  № 1912-р от 22.12.2003 г. «О реконструкции нежилого помещения, расположенного по адресу  ул. Советская, д. 138, под магазин одежды», распоряжения главы города Новотроицка Оренбургской области  № 150-р от 10.02.2004 г. «Об утверждении акта приёмки законченного строительством  объекта  нежилого помещения магазина одежды по адресу ул. Советская, д. 138, помещение  № 2» и выданного на основании  указанного акта свидетельства о государственной регистрации права серии 56-00 № 641583 от 14 мая   2004 года  (том 1 л.д. 44-46).

Поскольку жилое помещение, впоследствии  реконструированное  под  магазин «Мисс», было приобретено по возмездной  сделке в период брака ФИО25 (брак заключён          06 .06.1998 г. согласно копии свидетельства о заключении брака  серии РЖ            № 421809 (том 2 л.д. 46)) и в отношении имущества не было заключено соглашений об установлении договорного режима собственности (долевой, личной собственности одного из супругов), соответственно, в силу ст. 34 Семейного кодекса Российской Федерации указанное недвижимое имущество является общей совместной собственностью обоих супругов, в связи с чем налоговый орган в ходе проверки пришёл к обоснованному выводу о ничтожности  представленных заявителем  договоров безвозмездного пользования нежилыми помещениями магазина  «Мисс»  от 01.03.2004 года, от  01.01.2005 г. и от 01.01.2006 г., заключённых между супругами М-ными (том 2 л.д. 43-45), поскольку договоры  ссуды (безвозмездного пользования) между собственниками помещения противоречат положениям ст. ст. 689, 690 Гражданского кодекса РФ, предполагающим отсутствие у ссудополучателя каких-либо вещных на имущество, передаваемое в пользование, и являются ничтожными в силу ч. 1 ст. 166, ст. 168 Гражданского кодекса РФ с  момента совершения таких сделок независимо от признания данного обстоятельства судом.

Из представленной в материалы дела технической документации (технического плана и экспликации) на магазин «Мисс», расположенный по адресу г. Новотроицк Оренбургской области, ул. Советская, д. 138, литер А, следует, что в данном магазине после реконструкции  имеется два торговых зала   №2 и № 4  площадью 14,3 кв.м. и 19,9 кв. м. соответственно (том 1                      л.д. 69,76,том 2 л.д. 47).

Следует отметить, что площадь торгового зала, исходя из которой налогоплательщиком производилось исчисление ЕНВД за проверяемые периоды (10 кв.м.), меньше площади как зала № 2, так  и зала № 4 данного магазина.

Факт использования  двух торговых залов указанного магазина для целей осуществления торговли с  момента открытия магазина подтверждён отобранными в ходе проведения проверки сотрудниками налогового органа  свидетельскими показаниями ФИО15 (протокол опроса свидетеля № 15-10/39799 от 09.10.2006 г.), которые полностью соответствуют требованиям статьи 90 Налогового кодекса РФ  (указаны паспортные данные, место жительства, социальное положение свидетеля, свидетель предупреждён об ответственности за уклонение, отказ от дачи показаний либо дачу заведомо ложных показаний в соответствии со                         ст. ст. 90, 128 Налогового кодекса РФ). В данных показаниях свидетель чётко указала, что бывает в магазине с момента открытия довольно часто, в магазине две комнаты, два отдела и два продавца, расположение торгового оборудования с момента открытия магазина не изменилось, но появилась вторая примерочная (том 2 л.д. 60-63).

Наличие двух залов, использовавшихся для осуществления торговли в течение проверяемых налоговых периодов подтверждено также свидетельскими показаниями покупателей ФИО16 и приложенной к ним схемой (протокол опроса свидетелей № 15-10/39797 от 09.10.2006 г. (том 2 л.д. 51-53), ФИО17 (протокол опроса свидетеля № 15-10/39904 от 10.10.2006 г. (том 2 л.д. 54,55), ФИО18 (протокол опроса свидетелей № 15-10/39804 от 09.10.2006 г. (том 2 л.д. 58-60), из которых следует , что в магазине «Мисс»  в течение всего периода его работы имелось два зала (две комнаты) , которые использовались  для торговли.

Все перечисленные свидетели  являются незаинтересованными в исходе дела лицами и предупреждены об ответственности за уклонение, отказ от дачи показаний либо дачу заведомо ложных показаний в соответствии  со ст.ст. 90, 128 Налогового кодекса РФ, в связи с чем у арбитражного суда не имеется оснований не доверять данным свидетельским показаниям, тем более, что налоговый орган лишён иной возможности установить изменения (либо неизменность) площади торгового зала и её соответствие данным технической инвентаризации.

В ходе проверки налоговым органом обоснованно не были приняты во внимание свидетельские показания  ФИО4 (протокол опроса свидетеля № 15-10/49237 от 22.12.2006 года (том 2 л.д. 56,57), поскольку в судебном заседании установлено, что она является матерью индивидуального предпринимателя ФИО1, в связи с чем  при опросе указанного лица в качестве свидетеля она не была предупреждена об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний, то есть данные свидетельские показания не соответствуют требованиям ч. 5 ст. 90 Налогового кодекса РФ, в связи с чем не могут быть приняты арбитражным судом в качестве допустимого доказательства по настоящему делу с позиций ч. 3 ст. 64, ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

С другой стороны, заявителем не представлено достоверных и достаточных доказательств, позволяющих однозначно установить, что в течение проверяемого периода для целей осуществления торговли использовался лишь один торговый зал не в полном объёме.

Арбитражный суд не может признать достаточным доказательством использования одного торгового зала в данном случае свидетельские показания ФИО7, поскольку в судебном заседании свидетель пояснила, что постоянным покупателем магазина «Мисс» не является, была в данном магазине всего один раз, достаточно давно, в какое именно время и для чего свидетель не помнит,  но указывает, что  в это время работал один торговый зал, в то время как налоговым органом отобраны перечисленные выше свидетельские показания различных покупателей магазина, которые подтверждают факт использования двух торговых залов.

При таких обстоятельствах арбитражный суд признаёт  установленным факт использования заявителем в течение спорных налоговых периодов двух торговых залов магазина «Мисс», расположенного по адресу <...>. 138 площадью 14,3 кв.м. и 19,9 кв. м., что соответствует данным технической документации на указанный торговый объект.

 С учётом изложенного, в удовлетворении требований заявителя в части признания недействительным решения налогового органа о начислении ЕНВД, пени и налоговой санкции по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ по указанному магазину следует отказать.

Кроме того, постановлением  главы муниципального образования город Новотроицк      № 262-п от 17.04.2006 г. «О переводе жилого помещения по адресу <...> в нежилое помещение и выдаче разрешения на выполнение реконструкции под размещение магазина промышленных товаров» (том 1 л.д. 40) разрешён перевод в нежилое помещение  квартиры,  на площади которой после реконструкции был размещён магазин «Катюша-2» (помещение № 4), выдано свидетельство о государственной регистрации права собственности  на нежилое встроенное помещение № 4 магазин промышленных товаров на первом этаже пятиэтажного дома площадью                63, 3 кв. м. (том 3 л.д. 33) серии 56 АА 259292 от 06 июня 2003 года. На момент проведения выездной налоговой проверки техническая инвентаризация помещения данного магазина была проведена, но техническая документация ещё не была оформлена (техническая документация оформлена 28 мая 2007 года и представлена налогоплательщиком в материалы дела).

В обоснование своих доводов об изменении площади торгового зала заявителем представлен план реконструкции, согласно которому зал площадью 32,8 кв. м предполагалось использовать для размещения комнаты отдыха  (том 1 л.д. 41).

Однако, документов, подтверждающих фактическое проведение реконструкции в соответствии с данным планом у заявителя не имеется, напротив, в дело налогоплательщиком была представлена техническая документация  на помещение данного магазина (том 3 л.д. 20-32), в том числе экспликация и поэтажный план встроенного помещения № 4 (магазина «Катюша-2»), из которых следует, что техническая инвентаризация (обмер помещения) фактически была проведена  06.07.2006 года (то есть в течение проверяемых налоговых периодов до начала проведения проверки) и на указанную дату в данном магазине уже имелось два торговых зала № 1 и                         № 3 , площадь одного из которых составляет 32,5 кв. м, а второго –28,8 кв. м. (том 3 л.д. 22,25).

Арбитражный суд считает, что отсутствие технической документации на момент проведения проверки  не может рассматриваться в качестве обстоятельства, исключающего возможность начисления ЕНВД, так как факт ведения розничной торговли, являющейся объектом налогообложения ЕНВД, с использованием данного торгового объекта (магазина «Катюша-2») начиная с февраля 2006 года подтверждён материалами дела (копией журнала кассира-операциониста  ОКА-102 К № 00237088 (том 3 л.д.60-73) и не оспаривается заявителем.

Поскольку техническая инвентаризация помещения фактически проведена в июле 2006 года, то есть  до начала налоговой проверки и позволяет установить площадь и целевое назначение помещений данного магазина после реконструкции по данным органа, проводившего техническую инвентаризацию, а  факт ведения торговой деятельности на площади магазина «Катюша-2» документально подтверждён, арбитражный суд при оценке доказательств по делу принимает представленную налогоплательщиком техническую документацию в качестве надлежащего относимого и допустимого доказательства по делу.

В судебном заседании заявитель утверждает, что для осуществления торговли в течение проверяемого периода ей использовалась площадь одного торгового зала-28,8 кв. м., а второй зал площадью 32,5 кв. м. в соответствии с планом реконструкции, представленным в ходе проведения проверки (том 3 л.д. 40), был предназначен для размещения комнаты отдыха, но фактически на его площади хранился товар с ценниками, предназначенный для продажи (верхняя одежда), в то время как в ходе проверки индивидуальный предприниматель утверждала, что на площади второго зала находится также комната отдыха (том 3 л.д. 38).

Таким образом, в пояснениях заявителя усматриваются определённые противоречия относительно целей использования второго помещения (для размещения комнаты отдыха или для хранения товара)

При этом в судебном заседании  индивидуальный предприниматель не отрицает, что второе помещение, площадь которого составляет 32,5 кв. м., полностью оборудовано и приспособлено для ведения торговли, утверждает лишь, что покупатели не имели доступ в данное помещение, поскольку оно было отгорожено от основного торгового помещения при помощи жалюзи.

         Однако, из буквального толкования положений статьи                          346.27 Налогового кодекса РФ следует, что основным признаком «площади торгового зала» является именно возможность использования той или иной площади для осуществления торговли, её приспособленность для целей осуществления торговли, определяемая на основе правоустанавливающих и технических документов, что имеет место в  данном случае в зале № 3 площадью 32, 5 кв. м.

         Факт  использования второго зала магазина «Катюша-2» подтверждён отобранными в ходе проверки свидетельскими показаниями той же покупательницы ФИО15, изложенными в протоколе опроса свидетеля № 15-10/39798 от 09.10.2006 г. (том 2,л.д. 148-150), в отношении которой указаны все необходимые данные (сведения о месте рождения, социальном положении, месте  жительства), свидетель предупреждена об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний, установленной ст. 128 Налогового кодекса РФ), в связи с чем данный протокол оценивается арбитражным судом в качестве относимого и допустимого доказательства по делу с позиций ст. ст. 64,67,68 Арбитражного процессуального кодекса РФ. В данных свидетельских показаниях чётко отражено, что в магазине находятся  две комнаты, в которых расположен товар, два отдела и два продавца.

Сведения о наличии двух торговых залов, в которых находится товар, также содержатся в свидетельских показаниях покупателей магазина ФИО19 (протокол опроса свидетеля № 15-10/49115 от 31.10.2006 года- том 2 л.д. 137,138), ФИО11 (протокол опроса свидетеля № 15-10/40093 от 11.10.2006 года –том 2                                    л.д. 139,140),ФИО14 (протокол опроса свидетеля                № 15-10/39906 от 10.10.2006 года, том 2 л.д. 141,142), ФИО20 (протокол опроса свидетеля  № 15-10/39905 от 10.10.2006 года –том 2 л.д. 145-147).

Все перечисленные   свидетели указывают на наличие двух комнат (залов), в которых был развешен товар и размещено торговое оборудование, и в который имели доступ покупатели. Свидетельские показания отобраны с соблюдением требований статьи 90 Налогового кодекса РФ, доказательств заинтересованности свидетелей в исходе дела материалы дела не содержат, в связи с чем у суда не имеется оснований сомневаться в достоверности данных доказательств.

Оценив представленные заявителем данные технической инвентаризации помещения магазина «Катюша-2» по состоянию на 06.07.2006 года с учётом перечисленных выше свидетельских показаний в  их совокупности и взаимосвязи с позиций ст. ст. 65-71,200 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд признаёт установленным наличие в феврале-сентябре 2006 года в данном магазине двух торговых залов площадью 28,8 кв. м. и 32,5 кв. м. соответственно, используемых для осуществления розничной торговли, в связи с чем начисление единого налога на вменённый доход, пени и налоговой санкции по ч. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ по магазину «Катюша-2» также следует признать обоснованным.

Свидетельские показания ФИО7, утверждающей, что второй зал в момент посещения ею магазина «Катюша-2» осенью 2006 года был отгорожен при помощи жалюзи и доступ покупателей в него был закрыт, не  могут быть приняты в качестве достаточного доказательства того, что второй торговый зал не использовался в течение всего периода работы данного магазина (с февраля по сентябрь 2006 года), поскольку жалюзи не являются стационарной конструкцией, и то обстоятельство, что они были опущены в момент посещения свидетелем не подтверждает то, что второй торговый зал совсем не использовался для ведения торговли, тем более, что перечисленные выше свидетели, опрошенные в ходе проведения проверки сотрудниками налогового органа, утверждали обратное.

С учётом изложенного, требования заявителя в данной части удовлетворению также не подлежат в соответствии с ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Арбитражный суд считает обоснованной позицию ответчика, который в ходе проверки критически оценил свидетельские показания продавцов магазинов ФИО5, ФИО21, ФИО22, ФИО23   и ФИО24 (протоколы опроса свидетелей № 15-10/49166 от 21.12.2006 г., № 15-10/49170 от 21.12.2006 г.,№ 15-10/40127 от 11.10.2006 года, № 15-10/49167 от 21.12.2006 года, № 15-10/49168 от 21.12.2006 г.(том 2 л.д. 98-101,131-135, 143,144), поскольку перечисленные свидетели являются наёмными работниками  индивидуального предпринимателя, находятся у неё в подчинении, а значит, заинтересованы в результатах проверки.

Вместе с тем, при установлении физического показателя «площадь торгового зала» по магазинам «Катюша-1», «Мисс»  и «Катюша-2» арбитражным судом не могут быть приняты во внимание данные, полученные в ходе осмотров, проведённых сотрудниками налогового органа 21.12.2006 года и 22.12.2006 года, и отражённые в протоколах  осмотра (обследования       № 49194 от 22.12.2006 года, № 49179 от 21.12.2006 года и № 49178 от 21.12.2006 года (том 2 л.д. 48-50, 93-95,128-130), поскольку в судебном заседании установлено, что  в качестве понятых при составлении перечисленных протоколов осмотра были привлечены заинтересованные лица: при осмотре магазина «Мисс» понятыми выступали супруг заявителя и собственник помещения магазина  ФИО9 и мать индивидуального предпринимателя –ФИО4, а при осмотре магазинов «Катюша-1» и «Катюша-2» –наёмные работники индивидуального предпринимателя ФИО5 и ФИО21 (продавцы магазина «Катюша-1»), а также ФИО24 и  ФИО23 (продавцы магазина «Катюша-2»), что  противоречит положениям ч. 3 ст. 98 Налогового кодекса РФ, устанавливающей, что в качестве понятого может быть привлечено лишь незаинтересованное в результатах осмотра лицо. Следовательно, данные протоколы не могут быть использованы в качестве допустимых доказательств по делу в соответствии с ч. 3 ст. 64,ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Кроме того, осмотр помещений всех трёх магазинов был проведён после окончания выездной налоговой проверки (проверка согласно справке  от 22.11.2006 года окочена 22.11.2006 года, осмотры проведены через месяц-21.12.2006 года и 22.12.2006 года).

Арбитражным судом отклоняется ссылка налогового органа на письменные объяснения, отобранные оперуполномоченным ОРЧ по налоговым преступлениям с местом дислокации в городе Орске лейтенантом милиции ФИО8, поскольку указанные объяснения не были положены в основу оспариваемого решения, отобраны после вынесения решения и принятия арбитражным судом дела к своему производству. В судебном заседании ни представители налогового органа, ни ФИО8, опрошенный в качестве свидетеля, не смогли пояснить, в рамках каких мероприятий   налогового контроля или оперативно-розыскной работы и с какой целью были получены данные объяснения, в связи с чем такие документы не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу с позиций ч. 3 ст. 64, ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ, запрещающих использование доказательств, полученных с нарушением закона.

         Кроме того, в ходе проведения проверки сотрудниками налогового органа была начислена налоговая санкция по п. 1 ст. 126 Налогового            кодекса РФ за неисполнение требования № 15-10/601 от 22.09.2006 года о представлении документов , необходимых для проведения проверки, в срок до    27.09.2006 года, в сумме 200 рублей (50 рублей за 4 документа). Данное требование получено заявителем лично 22.09.2006 года, документы представлены не в полном объёме, а именно, не представлены               4 документа:  книга учёта доходов и расходов  за 2004-2006 г.г.,а также  договор купли-продажи, свидетельство о государственной регистрации  и техническая документация (технический паспорт  и экспликация) на помещение магазина «Катюша-2», расположенное  по адресу <...>.

  В соответствии с п.1 ст.93 Налогового кодекса  РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика необходимые для проверки документы. Лицо, которому адресовано требование о предоставлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок. Непредставление в установленный срок или отказ налогоплательщика от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов признается налоговым правонарушением (п.2 ст.93 Налогового кодекса РФ) и влечёт наступление ответственности, предусмотренной ст. 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Из приведенных норм следует, что налоговый орган вправе требовать у налогоплательщика только те документы и сведения, которые служат основаниями для исчисления и уплаты налогов, и только те пояснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, которые фактически имелись у налогоплательщика на момент выставления требования.

Между тем, у предпринимателя отсутствовала обязанность по ведению книги учёта доходов и расходов по виду деятельности «розничная торговля», поскольку в соответствии с Приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 28.10.2002  г. № БГ-3-22/606  данная форма документа установлена для организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, в то время как розничная торговля   является объектом налогообложения единым налогом на вменённый доход для отдельных видов деятельности, следовательно, данный документ не может служить основанием для начисления и уплаты единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности, обязанность предпринимателя по ведению книги учёта доходов и расходов  по данному виду деятельности законодательством не установлена.

Свидетельство о государственной регистрации  и техническая документация (технический паспорт  и экспликация) на магазин «Катюша-2», расположенное  по адресу <...> (магазин «Катюша-2»)  по сути являются правоустанавливающими и техническими документами на помещение магазина «Катюша-2» , на основании которых производится исчисление ЕНВД, однако, в судебном заседании установлено, что правоустанавливающие  и технические документы на данный магазин в момент проведения проверки находились на оформлении в органе, осуществляющем техническую инвентаризацию, о чём индивидуальный предприниматель проинформировала ответчика в письменной форме (том 3 л.д. 36) , соответственно, налогоплательщик не имел возможности исполнить требование налогового органа в данной части.

Кроме того, в судебном заседании установлено, что по договору купли-продажи супругами М-ными было приобретено жилое помещение, впоследствие реконструированное для использование под магазин, в связи с чем договор купли-продажи жилого помещения (квартиры) не может рассматриваться как  документ,  необходимый  для    исчисления   ЕНВД по данному торговому объекту, поскольку не позволяет установить ни физический показатель, ни цели использования того или иного помещения, следовательно, у налогового органа не имелось оснований для начисления налоговой санкции по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ за непредставление данного договора, в связи с чем решение в данной части также  следует признать недействительным в соответствии с положениями ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Таким образом, оспариваемое  решение налогового органа следует признать недействительным в части начисления единого налога на вменённый доход,  по магазину «Катюша-1» (встроенное помещение № 2), расположенное по адресу <...>, в  общей сумме 94 551 руб. 00 коп., налоговой санкции  по  п. 1 ст.  122 Налогового кодекса РФ в сумме 18 910 руб. 20 коп.  и пени, исчисленной  пропорционально размеру удовлетворённого требования, а также в части начисления налоговой санкции по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ в сумме 200 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленного требования следует отказать по изложенным выше основаниям.

Заявление подано с соблюдением срока на обжалование, установленного ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Следует отметить, что ответчиком не представлено доказательств извещения заявителя о месте и времени рассмотрения материалов проверки и вынесения решения по её результатам, что оценивается арбитражным судом как нарушение положений ст. 101 Налогового кодекса РФ, обязывающей налоговый орган извещать налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов проверки. Однако, по смыслу пункта 14 ст. 101 названного Кодекса (в действующей редакции), истолкованного с учётом пункта 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 5 от 28 февраля 2001 года  «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса РФ» данное нарушение не  влечёт безусловного признания судом недействительным решения налогового органа, поскольку оно не повлияло на законность и обоснованность принятого ответчиком решения.

Расходы по оплате государственной пошлины следует распределить в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ пропорционально размеру удовлетворённых требований, поскольку с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса  РФ взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу, что соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 117 от 13 марта 2007 года

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 167-170,176,201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1.Заявленное требование удовлетворить частично.

     2.Признать недействительным решение о привлечении налогоплательщика к ответственности  за совершение налогового правонарушения от  21.02.2007 года №  15-20/5454861, вынесенное Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области,    г. Новотроицк Оренбургской области в  отношении индивидуального предпринимателя ФИО1 в части начисления единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности в  общей сумме 94 551 руб. 00 коп., пени, исчисленной пропорционально данной сумме налога, налоговой санкции  по  п. 1 ст.  122 Налогового кодекса РФ в сумме 18 910 руб. 20 коп., а также в части начисления налоговой санкции по      п. 1  ст. 126 Налогового кодекса РФ в сумме 200 рублей как не соответствующее положениям ст.ст. 93, 346.27  Налогового кодекса РФ.

3.  Налоговому органу принять меры по устранению нарушения прав и законных интересов заявителя.

4. В остальной части в удовлетворении заявленного требования отказать.

5.Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы  № 8 по Оренбургской области, г. Новотроицк Оренбургской области в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Новотроицк Оренбургской области расходы по оплате  государственной пошлины в сумме 43 руб. 05 коп.

6. Исполнительный лист на взыскание расходов по оплате государственной пошлины выдать заявителю после вступления решения суда в законную силу.

7.  Настоящее решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца  со дня его принятия  (изготовления в полном объёме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу через Арбитражный суд Оренбургской области.

  Информацию о месте, времени и результатах рассмотрения апелляционной и кассационной жалобы можно получить, соответственно, на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www/18aac.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www/fasuo.arbitr.ru .

         Судья                                                                 Малышева И.А.