Гражданский кодекс часть 1

1.Решетова Надежда Юрьевна –начальник отдела государственного заказа и взаимодействия с органами власти (доверенность постоянная № 452 от 19.03.2007 года)

2.Колодина Анастасия Юрьевна—ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного и рекламного контроля (доверенность постоянная № 1982 от 12.07.2007 года)

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «ОрскИнтерСвязь», г. Орск Оренбургской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области, г. Оренбург о признании недействительным ненормативного правового акта –решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области от 14 марта 2007 года.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «ОрскИнтерСвязь», г. Орск Оренбургской области (далее по тексту- общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области, г. Оренбург (далее по тексту- антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительным ненормативного правового акта –решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области от 14 марта 2007 года.

Права и обязанности разъяснены представителям участвующих в деле лиц в порядке, установленном ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Ходатайств и отводов судье не заявлено.

При рассмотрении настоящего спора арбитражным судом установлено, что его предметом является законность и обоснованность решения ответчика от 14 марта 2007 года, согласно которому реклама, размещённая в журнале «Финансово-экономический бюллетень» (2006 год, №80) статья «Абоненты поделятся на кланы» и в журнале «Оренбургский бизнес журнал» (ноябрь 2006 года) была признана ненадлежащей, нарушающей требования ч. 1, п.1 ч.2, п.1 ,4 ч.3 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» и предписано передать материалы дела уполномоченному лицу Оренбургского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Решение вынесено по результатам проверки антимонопольным органом сведений, содержащихся в заявлении о ненадлежащей рекламе (жалобе) закрытого акционерного общества «Оренбург –GSM» № 1974 от 25 декабря 2006 года (входящий № 2106/987 от 26 декабря 2006 года) и дополнении к нему № 86 от 26 января 2007 года (вход. № 118 от 29 января 2007 года), в ходе которой антимонопольным органом были установлены факты публикации вышеуказанных статей, содержащих, согласно позиции антимонопольного органа, недостоверную и недобросовестную рекламную информацию в отношении услуг, предоставляемых закрытым акционерным обществом «Оренбург-GSM».

Заявитель считает выводы, изложенные в оспариваемом решении, недостоверными, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, поскольку в указанных выше статьях по спорным позициям содержатся соответствующие действительности сведения, достоверность которых документально подтверждена собранными ответчиком по делу материалами, в связи с чем оснований для признания данной рекламы ненадлежащей у ответчика не имелось.

По мнению заявителя, ответчик дал неверную оценку тем документам, которые были собраны по делу, а также содержанию спорной рекламной информации, вывод ответчика о некорректном характере сравнения предоставляемых им услуг связи и услуг связи, предоставляемых операторами сотовой сети, неверен, поскольку в спорных статьях сравнения отсутствуют, по каким критериям проведено сравнение, в чём заключается его некорректный характер, в решении не указано.

Спорная информация о том, что новшества с заменой локального номера на федеральный не коснулись компанию Кронекс, согласно позиции заявителя, признана недостоверной рекламой необоснованно, поскольку представленным в материалы заключением Управления Россвязьнадзора № 06/341 от 13.03.2007 года достоверность указанной информации документально подтверждена.

Заявитель считает, что информация следующего содержания «Важно, что платить за звонки на Кронекс, в отличие от звонков на телефон любого сотового оператора, не придётся. Не придётся никому: входящие согласно закону бесплатно, а тарифицировать исходящие с городского на городской ещё не придумали» является достоверной, поскольку в данном случае речь шла о преимуществах абонентов компании «Кронекс», для которых входящие звонки являются бесплатными, а не о преимуществах абонентов операторов сотовой сети.

Кроме того, ответчик, согласно позиции заявителя, необоснованно отклонил представленный им расчёт средней стоимости исходящей минуты разговора для абонентов закрытого акционерного общества «Оренбург –GSM», размещённые на официальном сайте данного общества, не указав при этом, в чём заключается его ошибочность.

По утверждению заявителя, оспариваемое решение нарушает его права и законные интересы, поскольку содержит отрицательную оценку его рекламы как ненадлежащей, нарушающей требования ч. 1,п.1ч.2,п.1 ,4 ч.3 ст. 5 Федерального закона «О рекламе». Кроме того, оспариваемое решение явилось основанием для возбуждения в отношении заявителя производства по делу об административном правонарушении и последующего привлечения к административной ответственности по ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Представители ответчика в судебном заседании возражают против удовлетворения заявленного требования, считают, что при вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом была дана верная оценка имеющимся в материалах дела документам и собранным по делу доказательствам, оспариваемое решение является законным и обоснованным.

Согласно позиции ответчика, материалы спорных публикаций основаны на сравнении услуг заявителя и различных операторов сотовой сети, в то время, как заявитель оказывает услуги местной телефонной связи с использованием средств радиодоступа, соответственно, сравнение оказываемых им услуг с услугами сотовых компаний носит некорректный характер.

Информация о том, что новшества с заменой локального номера на федеральный не коснулись компанию Кронекс, согласно позиции ответчика признана недостоверной рекламой обоснованно, поскольку в тексте рекламной информации данная информация указана в качестве преимущества компании, в то время как данное обстоятельство не является преимуществом, поскольку заявитель не занимается оказанием услуг сотовой связи, соответственно, его не могут касаться какие-либо изменения с данной сфере.

Ответчик полагает, что информация следующего содержания «Важно, что платить за звонки на Кронекс, в отличие от звонков на телефон любого сотового оператора, не придётся. Не придётся никому: входящие согласно закону бесплатно, а тарифицировать исходящие с городского на городской ещё не придумали» является недостоверной, поскольку в спорном тексте речь идёт о бесплатности звонков других абонентов на Кронекс. Платность таких услуг для абонентов сотовой и стационарной телефонной связи подтверждена документально.В частности, в материалы дела представлен прейскурант «Тарифы на услуги сотовой связи, предоставляемые Оренбургским филиалом ОАО «Волгателеком», из которых следует, что абоненты ОАО «Волгателеком» должны оплачивать все виды услуг без каких-либо исключений.

Расчёт средней стоимости исходящей минуты разговора для абонентов закрытого акционерного общества «Оренбург –GSM», согласно позиции ответчика, не был принят обоснованно, поскольку данные с сайта указаны по состоянию на 1 июля 2006 года, в то время, как статьи опубликованы в ноябре 2006 года, а в августе 2006 года были внесены изменения в тарифные планы, которыми были утверждены новые тарифы.

Кроме того, по мнению ответчика, оспариваемое в рамках настоящего дела решение не влечёт для заявителя никаких неблагоприятных последствий, само по себе не оно является основанием для привлечения к административной ответственности, поскольку принимается такое решение вне рамок производства по делу об административном правонарушении, в связи с чем производство по настоящему делу подлежит прекращению по причине отсутствия нарушения прав и законных интересов заявителя.

Ответчиком представлен отзыв на заявление.

Заслушав доводы представителей участвующих в деле лиц и исследовав материалы дела, арбитражный суд не находит оснований для удовлетворения заявленного требования, исходя из следующего.

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» № 38-ФЗ от 13 марта 2006 года под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

Частью 6 статьи 38 Федерального Закона «О рекламе» установлено, что рекламодатель несёт ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 ст. 5 вышеназванного Закона.

Статья 5 Федерального Закона «О рекламе» содержит запрет на размещение недобросовестной и недостоверной информации, под которой согласно п. 1 ч. 2 данной статьи понимается, в частности, реклама, содержащая некорректное сравнение рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Материалами настоящего дела подтверждено, что информация, содержащаяся в опубликованных по заказу заявителя статьях на основании договора б/н от 05 июля 2006 года на размещение рекламы договора № 57 от 23 ноября 2006 года «О размещении информационно-рекламных материалов с доставкой журнала «Финансово-экономический бюллетень», адресована неопределённому кругу лиц и направлена на привлечение и поддержание интереса к услугам связи, предоставляемым заявителем, посредством их сравнения с услугами, предоставляемыми операторами сотовых сетей по различным показателям (тарифам, преимуществам, связанным с использованием локальных шестизначных номеров), то есть по своему характеру и содержанию указанная информация соответствует определению рекламы, изложенному в п. 1 ст. 3 указанного выше Федерального закона «О рекламе» и должна отвечать обязательным требованиям, предъявляемым статьёй 5 названного Закона к содержанию информации такого рода, в частности, сравнение предоставляемых заявителем услуг может производиться только с аналогичными услугами, предоставляемыми другими субъектами предпринимательской деятельности на том же рынке услуг (в той же сфере деятельности) при равных условиях предпринимательской деятельности.

Доводы заявителя о том, что содержащаяся в спорных публикациях информация носит общий характер и не является рекламной, отклоняется арбитражным судом, поскольку из содержания данных публикаций усматривается желание заявителя привлечь внимание к предоставляемым им услугам именно посредством описания их преимуществ перед услугами операторов сотовой сети.

Между тем, из представленной ответчиком копии лицензии заявителя А 007983 № 8958 сроком действия до 19.12.2007 г., дополнений № №1,2,3,4 к ней, а также письма Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи по Оренбургской области № 06/341 от 13.03.2007 года следует, что заявитель осуществляет деятельность по предоставлению услуг местной телефонной сети с использованием средств радиодоступа, в то время как закрытое акционерное общество «Оренбург-GSM» согласно представленной в материалы дела копии лицензии Государственного Комитета Российской Федерации по связи и информатизации А 009825 № 10670 осуществляет деятельность по предоставлению услуг сотовой радиотелефонной связи в диапазоне 900 МГц.

Из письма Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи по Оренбургской области № 06/341 от 13.03.2007 года также следует, что услуги местной телефонной сети с использованием средств радиодоступа, предоставляемые заявителем, отличаются от услуг сотовой радиотелефонной связи в диапазоне 900/1800 по нескольким показателям (зона действия и построение сетей связи, их присоединение к сетям общего пользования, нумерация, маршрутизация трафика), при этом главное отличие таких услуг заключается в том, что зона действия местной телефонной сети ограничена пределами одного и того же муниципального района,городского поселения, сельского поселения, города федерального значения, в то время как зона действия подвижной радиотелефонной связи –вся область, сеть такой связи является частью единой сети подвижной связи Российской Федерации.

Следовательно, заявитель действует на другом рынке услуг связи с принципиально иными условиями предпринимательской деятельности, зоной действия, условиями присоединения к сети общего пользования, порядком нумерации, порядком прохождения трафика, в связи с чем любая адресованная неопределённому кругу лиц информация о преимуществах услуг связи, предоставляемых заявителем, перед услугами, оказываемыми закрытым акционерным обществом «Оренбург –GSM» как оператором сотовой сети, действующем на другом рынке оказания услуг с принципиально иными условиями ведения предпринимательской деятельности, носит некорректный характер и подпадает под определение ненадлежащей (некорректной) рекламы, содержащееся в п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального Закона «О рекламе» № 38-ФЗ от 13 марта 2006 года.

Поскольку в спорных статьях содержится информация о преимуществах услуг связи, предоставляемых заявителем, перед услугами, предоставляемыми операторами сотовой сети, в частности, закрытым акционерным обществом «Оренбург –GSM», по различным показателям (преимущества оплаты, более льготные тарифы, возможность использования локальных номеров), такая информация обоснованно оценена антимонопольным органом как некорректная (ненадлежащая) реклама.

В частности, информация о том, что «новшества с заменой локального номера на федеральный не коснулись компанию Кронекс» в контексте данных публикаций указана как преимущество услуг, предоставляемых заявителем, перед услугами, предоставляемыми операторами сотовой сети, которых данные новшества коснулись. Данная информация соответствует действительности, поскольку возможность использования абонентами сети «Кронекс» локальных номеров в данном случае связана со спецификой условий осуществляемого им вида предпринимательской деятельности по предоставлению услуг местной телефонной сети с использованием средств радиодоступа, зона действия которого, как было указано выше , ограничена пределами муниципального района, городского поселения, сельского поселения , города федерального значения

Соответственно, отсутствие необходимости замены локальных номеров абонентов сети Кронекс на федеральные в данном случае обусловлено не преимуществами услуг связи, предоставляемых заявителем, перед услугами связи операторов сотовой сети, а невозможностью использования им федеральных номеров в связи с ограничением зоны действия сети Кронекс пределами муниципального района, городского или сельского поселения, города федерального значения, а также принципиально иным порядком нумерации оператора местной телефонной сети, отличным от порядка нумерации оператора сотовой радиотелефонной связи.

Так из письма Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи по Оренбургской области № 06/341 от 13.03.2007 года следует, что абоненты сети местной телефонной связи, к числу которых относится заявитель, имеют абонентский номер из выделенного оператору связи ресурса нумерации географически определяемой зоны нумерации (код города), в то время как операторы подвижной радиотелефонной связи (сотовой связи) имеют абонентский номер из выделенного оператору связи ресурса нумерации географически неопределяемой зоны нумерации, соответственно, новшества, связанные с заменой локального номера на федеральный, не могли коснуться заявителя, поскольку ему как оператору местной телефонной сети не могла быть выделена нумерация из ресурса географически неопределяемой зоны нумерации, а не в силу наличия у него каких –либо преимуществ на данном рынке, в связи с чем сравнение возможности использования локальных номеров операторами местной и подвижной сотовой сети обоснованно признано некорректной (ненадлежащей) рекламой.

Кроме того, из письма Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи по Оренбургской области № 06/341 от 13.03.2007 года следует, что оператором подвижной радиотелефонной станции , в том числе и ЗАО «Оренбург-GSM» не придётся переводить своих абонентов с «золотого» 6-тизначного номера на длинный 11-значный, на что указано в спорной рекламной информации, так как абонентский 11-значный номер в федеральном формате есть у каждого абонента, в связи с чем сведения о необходимости замены локального номера на федеральный в данной части также носят недостоверный характер.

Кроме того, содержащаяся в спорных рекламных публикациях информация следующего содержания «Важно, что платить за звонки на Кронекс, в отличие от звонков на телефон любого сотового оператора, не придётся. Не придётся никому: входящие согласно закону бесплатно, а тарифицировать исходящие с городского на городской ещё не придумали» не соответствует действительности и является недостоверной рекламой, поскольку из представленного ответчиком в материалы дела прейскуранта «Тарифы на услуги, предоставляемые Оренбургским филиалом ОАО «ВолгаТелеком» (с изменениями на 28 августа 2006 года), а также приказом Федеральной службы по тарифам от 20 сентября 2005 года № 431-с/4 «Об утверждении тарифов на услуги местной сотовой связи, предоставляемые ОАО «ВолгаТелеком» следует, что оплата за исходящие звонки с телефона данного оператора местной телефонной связи взымается в любом случае , в том числе и за предоставление местного телефонного соединения, без каких-либо исключений для абонентов заявителя, что опровергает содержащуюся в тексте спорных публикаций информацию о бесплатности звонков на номера Кронекс с других телефонов. Довод заявителя о том, что в тексте рекламной информации речь шла лишь о бесплатности входящих звонков для абонентов Кронекс, отклоняется арбитражным судом как противоречащий тексту информации , из которого усматривается, что речь идёт о звонках на Кронекс для других абонентов («платить не придётся никому») и об отличиях (преимуществе) услуг связи «Кронекс» перед услугами операторов сотовой связи («в отличие от звонков на телефон любого сотового оператора»).

Довод заявителя о том, что ответчиком при рассмотрении материалов дела о нарушении статьи 5 Федерального Закона «О рекламе» необоснованно не был принят представленный им расчёт средней стоимости исходящей минуты разговора для абонентов ЗАО «Оренбург-GSM» отклоняется арбитражным судом, поскольку в обоснование своего расчёта ответчиком представлены материалы с сайта http:// www. orenburg-gsm. ru/ onLine. htm, датированные 27.09.2006 года и содержащие информацию о тарифах на 01 июля 2006 года (что следует из прямого указания на сайте), в то время как приказом по ЗАО «Оренбург-GSM» № 162 от 31.08.2006 года «О введении в действие Редакции 3-2006 тарифных планов», утверждённым решением совета директоров (протокол № 100 от 29.08.2006 г.) были утверждены новые тарифы и тарифные планы, действующие на момент публикации спорных рекламных статей (ноябрь 2006 года). Кроме того, публикация информации о стоимости одной минуты разговора абонентов сети Кронекс в сравнении с информацией о стоимости одной минуты разговора операторов сотовой сети (Би-Лайн,Мегафон, МТС, Оренбург GSM) также носит некорректный характер и является ненадлежащей рекламой по изложенным выше причинам.

С учётом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о том, что спорная рекламная информация обоснованно была признана ответчиком некорректной и недостоверной нарушающей требования ч.1, п. 1 ч. 2,п. 1 , 4 ч. 3 ст. 5 Федерального Закона «О рекламе» № 38-ФЗ от 13 марта 2006 года, в связи с чем оснований для признания недействительным оспариваемого в рамках настоящего дела решения антимонопольного органа у арбитражного суда не имеется.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учётом изложенного, в удовлетворении заявленного требования следует отказать.

Вместе с тем, арбитражный суд отклоняет доводы ответчика о неподведомственности данного спора арбитражному суду, поскольку оспариваемое решение принято по результатам рассмотрения антимонопольным органом дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе в порядке реализации полномочий указанного органа на осуществление контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе на основании ч. 1 ст. 33, ст. 36 Федерального Закона «О рекламе» № 38-ФЗ от 13 марта 2006 года в соответствии с пунктами 37-42 «Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе», утверждённых постановлением Правительства РФ от 17 августа 2006 года № 508, содержит негативную оценку опубликованной по заказу заявителя информации в качестве ненадлежащей и недостоверной рекламы, соответственно, данное решение затрагивает права и законные интересы заявителя в сфере распространения его рекламной информации, направленной на формирование и поддержание интереса к оказываемым заявителям услугам.

То обстоятельство, что само по себе решение антимонопольного органа не содержит властных предписаний, обязательных для исполнения заявителем, не влияет на оценку данного решения как ненормативного правового акта, поскольку нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности, как уже указано выше, в данном случае выражается в негативной оценке его рекламной информации.

Кроме того, в соответствии с положениями ст. 36 Федерального Закона «О рекламе» № 38-ФЗ от 13 марта 2006 года данное решение является результатом рассмотрения материалов дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе, материалы которого передаются для возбуждения дела об административном правонарушении по ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях и формируют доказательственную базу по делу.

Перечисленные обстоятельства, по мнению арбитражного суда, свидетельствуют о том, что оспариваемое решение соответствует признакам ненормативного правового акта и может быть оспорено в судебном порядке в соответствии с положениями главы 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в связи с чем данный спор рассмотрен арбитражным судом по существу.

В соответствии с положениями ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 167-170,176,201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1.В удовлетворении заявленного требования отказать.

2.Настоящее решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объёме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу через Арбитражный суд Оренбургской области.

3.Информацию о месте, времени и результатах рассмотрения апелляционной и кассационной жалобы можно получить, соответственно, на интернет–сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18 aac. ru и Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья Малышева И.А.