Гражданский кодекс часть 1

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Оренбург к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении № 59 от 14 мая 2009 года (требование с учётом уточнения).

При участии представителей:

От заявителя – ФИО2 – представитель (доверенность постоянная № 1712 от 04.02.2009, сроком на 3 года);

От ответчика - ФИО3 – специалист 1 разряда юридического отдела (доверенность № 4 от 02.02.2009).

В порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 30.06.2009 по 01.07.2009 для обеспечения явки бармена и подтверждения полномочий представителя налогового органа.

При рассмотрении настоящего спора арбитражный суд

У С Т А Н О В И Л:

Отводов судье не заявлено.

В ходе судебного заседания уполномоченным представителем индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Оренбург (далее по тексту – заявитель, предприниматель) представлено письменное уточнение предмета заявленного требования, согласно которому он просит суд признать оспариваемое постановление незаконным и отменить его.

Полномочия представителя ФИО2 на уточнение предмета заявленного требования оговорены в постоянной нотариально удостоверенной доверенности № 1712 от 04.02.2009, копия которой имеется в материалах дела.

Ответчик против уточнения предмета заявленного требования не возражает.

Уточнение принято судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Требование рассматривается с учётом уточнения.

Как следует из материалов дела, 30.03.2009 сотрудниками Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга (далее по тексту – ответчик, налоговый орган) на основании поручения № 60 от 30.03.2009 была проведена проверка в бильярдном клубе «Тамагавк», принадлежащем заявителю, расположенном в г. Оренбурге по адресу ул. Чкалова, д. 39/1.

В ходе проверки при осуществлении наличных денежных расчётов за реализованные пиво «Шихан», ёмк. 0,5 л. в количестве 2 бутылок по цене 30 рублей за бутылку, общей стоимостью 60 руб. и одну партию игры в бильярд стоимостью 40 руб., всего на общую сумму 100 руб. налоговым органом было установлено неприменение барменом ФИО4 имевшейся в клубе контрольно – кассовой техники модели «Орион-100К», заводской номер 130282.

По результатам проверки 30.03.2009 налоговым органом составлены следующие документы: акт проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассового чека ККТ или документа строгой отчётности (ДСО), приравниваемого к чеку, при продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг населению б/н; акт проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» № 0018173; акт о проверке наличных денежных средств кассы (расписка) № 0018173.

Данные документы были составлены в присутствии бармена ФИО4 и подписаны ею без замечаний.

Согласно акту проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» № 0018173 от 30.03.2009 после проведения проверки приобретённый товар был возвращён продавцу (предпринимателю), а уплаченные за него деньги были возвращены проверяющим.

В ходе проверки у бармена ФИО4 были отобраны письменные объяснения к акту проверки б/н от 30.03.2009, в которых она указала, что касса не работает, бармен работает с января 2009 года, касса в это время уже не работала по неизвестным ей причинам.

Кроме того, сотрудниками налогового органа были отобраны письменные объяснения к акту проверки б/н от 30.03.2009 у покупателя ФИО5, в которых он указал, что 30.03.2009 он купил в бильярдном клубе «Тамагавк» две бутылки пива «Шихан» общей стоимостью 60 руб. и одну партию игры в бильярд стоимостью 40 руб., всего на общую сумму 100 руб., кассовый чек не пробили, контрольно – кассовую технику не применили.

В ходе проверки налоговым органом был снят сменный отчёт с контрольно – кассовой техники заявителя.

На следующий день (31.03.2009) налоговым органом было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении (о проведении административного расследования).

03.04.2009 налоговым органом в адрес заявителя было направлено письмо от 01.04.2009 № 21-13/13158 о явке 12.05.2009 в 09 час. 30 мин. для составления протокола об административном правонарушении и о явке 14.05.2009 в 09 час. 30 мин. для вынесения постановления по делу об административном правонарушении. Указанное письмо было вручено лично заявителю 05.04.2009.

04.05.2009 налоговым органом было вынесено определение о продлении срока проведения административного расследования по делу об административном правонарушении № 59.

12.05.2009 налоговым органом в отсутствие предпринимателя, надлежащим образом извещённой о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, был составлен протокол об административном правонарушении № 59. Копия протокола была направлена заявителю по почте.

13.05.2009 заявителем были представлены в налоговый орган письменные возражения б/н от 13.05.2009 на акт № 0018173 от 30.03.2009, в которых она указала на недопустимость использования доказательств, полученных в результате совершения сотрудниками инспекции проверочной закупки (л.д. 22).

14.05.2009 налоговым органом в отсутствие предпринимателя, надлежащим образом извещённой о месте и времени рассмотрения материалов дела об административном правонарушении и вынесения постановления, было вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 59, согласно которому заявитель была привлечена к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 3 000 руб. Копия постановления была направлена предпринимателю по почте и вручена лично 22.05.2009.

Не согласившись с данным постановлением, заявитель оспорила его в судебном порядке. Предприниматель указывает, что при проведении проверки закупка была произведена должностным лицом налогового органа, и утверждает, что налоговые органы не наделены полномочиями по проведению проверочных закупок.

Ответчик заявленные требования не признаёт, считает оспариваемое заявителем постановление законным и обоснованным, событие правонарушения доказанным, вину предпринимателя в его совершении установленной. По утверждению ответчика произведённая покупка не является проверочной, поскольку была произведена для личных целей сотрудником милиции, не принимавшим участия в проведении проверки.

В ходе судебного заседания заявитель и ответчик под подпись в протоколе подтвердили, что документы представлены в полном объёме других документов нет.

В судебном заседании в качестве свидетеля была допрошена ФИО6, присутствовавшая при проведении проверки. Указанный свидетель предупреждена об уголовной ответственности по ст. ст. 307, 308 Уголовного кодекса РФ, её показания оцениваются судом в качестве доказательств по делу в соответствии с положениями ст. ст. 64, 88 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Свидетель ФИО6 в судебном заседании указала, что она является дальней родственницей заявителя, а именно тётей её супруга, то есть не входит в круг близких родственников, на которых распространяются положения ст. 51 Конституции РФ. Свидетель ФИО6 пояснила, что она присутствовала при проведении проверки в бильярдном клубе «Тамагавк» 30.03.2009,где она подрабатывает (смотрит за залом). При этом доступа к ККТ ФИО6 не имеет, но знает, каким образом обеспечить клиентам возможность игры в бильярд. В день проведения проверки сразу после открытия клуба к ней подошли парень и девушка, заказали две бутылки пива «Шихан», ёмк. 0,5 л. по цене 30 рублей, общей стоимостью 60 руб. и одну партию игры в бильярд стоимостью 40 руб., на общую сумму 100 руб. Она произвела расчёт за одну партию игры стоимостью 40 рублей и, поскольку бармен ФИО4 отошла, она отложила возле кассы деньги за пиво общей стоимостью 60 рублей. Пиво парень и девушка не открыли и не выпили, в бильярд играли. Позже подошёл еще один парень и сказал, что была произведена проверочная закупка. Парень и девушка, производившие покупку, также предъявили служебные удостоверения. Затем подошла бармен ФИО4, которая отвечает за применение ККТ, и в её присутствии все трое стали оформлять документы. Бармен ФИО4 , с участием которой составлены документы в ходе проверки, пиво не продавала, услуги по предоставлению партии игры в бильярд не оказывала.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы заявителя, возражения ответчика и показания свидетеля, арбитражный суд признаёт требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Статьёй 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» (далее по тексту- Федеральный закон от 22.05.2003 № 54-ФЗ) установлена обязанность индивидуальных предпринимателей и юридических лиц применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчётов.

Согласно ст. 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ организации и предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учёт денежных средств при проведении расчётов (фиксацию расчётных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти) и в момент оплаты выдавать отпечатанные ККТ кассовые чеки.

Несоблюдение указанных требований законодательства является административным правонарушением, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

При привлечении лица к ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ должны соблюдаться общие положения КоАП РФ и порядок привлечения к административной ответственности.

В соответствии с требованиями ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении, в числе прочего, выяснению подлежат следующие обстоятельства: 1. наличие события административного правонарушения; 2. лицо, совершившее противоправное действие (бездействие), за которое настоящим Кодексом предусмотрена административная ответственность; 3. виновность лица, совершившего административное правонарушение.

Согласно ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Доказательства, на которые при этом ссылается ответчик, в соответствии со статьями 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ должны соответствовать критериям относимости, допустимости и достоверности.

Суд не может признать установленным событие административного правонарушения, поскольку ответчиком не представлены документы, подтверждающие законность действий сотрудников налогового органа и милиции по проведению проверочной закупки в целях установления факта совершения административного правонарушения.

В соответствии с п. 5.1.6. «Положения о Федеральной налоговой службе», утверждённого постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе», ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» и ст. 7 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно – кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» осуществление контроля за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований законодательства о применении контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно – кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из материалов дела, поручением № 60 от 30.03.2009 должностным лицам налогового органа ФИО7, ФИО8, ФИО9 и ФИО10 было поручено провести, в числе прочего, проверку соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно – кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов на объектах, расположенных на территории Ленинского района г. Оренбурга.

30.03.2009 при проведении проверки бильярдного клуба «Тамагавк» согласно представленным документам в качестве проверяющих участвовали сотрудники налогового органа ФИО9 и ФИО10, указанные в данном поручении.

В ходе проверки была произведена покупка пива «Шихан», ёмк. 0,5 л. в количестве 2 бутылок по цене 30 рублей, общей стоимостью 60 руб. и заказана одна партия игры в бильярд стоимостью 40 руб., на общую сумму 100 руб.

Согласно акту проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассового чека ККТ или документа строгой отчётности (ДСО), приравниваемого к чеку, при продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг населению б/н от 30.03.2009 и письменных объяснений к акту проверки б/н от 30.03.2009 покупателя ФИО5 указанная закупка была произведена ФИО5

Ответчик утверждает, что покупатель ФИО5 является сотрудником милиции.

Из свидетельских показаний ФИО6, присутствовавшей при проведении проверки, следует, что 30.03.2009 в роли покупателей выступали парень (не установлено, кто именно) и девушка, которые совместно приобрели пиво и вдвоём играли в бильярд.

Из тех же свидетельских показаний следует, что после начала проведения проверки парень и девушка, с которыми был произведён расчёт, а также ещё один молодой человек, появившийся в клубе после проведения расчёта, предъявили служебные удостоверения и начали проверку.

Из акта проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» № 0018173 от 30.03.2009 следует, что после проведения проверки товар (2 бутылки пива «Шихан») был возвращён продавцу, а полученные за него деньги (60 руб.), а также деньги, уплаченные за одну партию игры, (40 руб.) были возвращены проверяющим, а не покупателю ФИО5, что свидетельствует о том, что покупка произведена за счёт средств налогового органа, а не за счёт личных денежных средств покупателя, а истинной целью проведения наличного денежного расчёта в рассматриваемом случае являлась проверка соблюдения требований законодательства о применении контрольно-кассовой техники, а не удовлетворение личных нужд ФИО5

С учётом изложенного, суд приходит к выводу о том, что покупка пива и оплата партии в бильярд не имели целью удовлетворение личных потребностей покупателя, а производились ФИО5 совместно с сотрудниками налогового органа, проводившими проверку, по их поручению, за счёт денежных средств налогового органа, которые были возвращены проверяющим.

Целью проведения данного расчёта являлась проверка соблюдения заявителем требований законодательства о применении контрольно – кассовой техники, на что указано в поручении № 60 от 30.03.2009. Таким образом, произведённый налоговым органом расчёт носил характер проверочной закупки.

Между тем, проверочная закупка в силу п. 4 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно – розыскной деятельности» (далее по тексту - Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ) допускается как оперативно – розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и в порядке, предусмотренных названным Федеральным законом.

Согласно ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ оперативно-розыскные мероприятия проводят органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность. Налоговые органы в данный перечень в соответствии со ст. 13 названного Федерального закона не включены.

Таким образом, налоговые органы не наделены правом проводить оперативно - розыскные мероприятия, а, следовательно, и проверочную закупку. Указанная позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ № 3125/08 от 02.09.2008.

Кроме того, в соответствии со статьями 1 и 2 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ оперативно-розыскная деятельность осуществляется оперативными подразделениями государственных органов, в числе прочего, для выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений. Следовательно, проверочную закупку как один из видов оперативно – розыскных мероприятий можно проводить только при наличии признаков преступления, предусмотренного Уголовным кодексом РФ, что также соответствует позиции, изложенной в Определениях Конституционного Суда РФ от 22.04.2005 № 198-О и от 14.07.1998 № 86-О.

Поскольку нарушения в области применения контрольно – кассовой техники признаков преступления не содержат, налоговые органы, в том числе совместно с сотрудниками милиции, не вправе проводить проверочную закупку в целях установления факта совершения административного правонарушения, за которое ст. 14.5 КоАП РФ установлена административная ответственность.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что представленные налоговым органом в материалы дела акт проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассового чека ККТ или документа строгой отчётности (ДСО), приравниваемого к чеку, при продаже товаров, выполнении работ или оказании услуг населению б/н от 30.03.2009, акт проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» № 0018173 от 30.03.2009, акт о проверке наличных денежных средств кассы (расписка) № 0018173 от 30.03.2009 являются недопустимыми доказательствами по делу, поскольку они получены с нарушением Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно – розыскной деятельности».

Других форм административного контроля в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, налоговым органом не производилось.

Нарушение налоговым органом установленного законом порядка сбора и фиксации доказательств по делу об административном правонарушении лишает суд возможности проверить факт совершения вменяемого заявителю административного правонарушения, в связи с чем суд не может признать установленным событие административного правонарушения.

С учётом изложенного, суд приходит к выводу о недоказанности налоговым органом события вменяемого заявителю административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Кроме того, согласно ч. 7 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объёме.

Из содержания оспариваемого заявителем постановления невозможно установить, в чём именно выразилась вина предпринимателя как физического лица в совершении данного правонарушения.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Как следует из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновный характер.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статьёй 26.1 КоАП РФ также предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу примечания к ст. 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Соответственно, вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со ст. 2.2 КоАП РФ.

Указанная позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.05.2007 № 16234/06.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ административным органом в постановлении по делу об административном правонарушении, в числе прочего, должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела об административном правонарушении, а именно, событие выявленного административного правонарушения, наличие либо отсутствие вины соответствующего лица в его совершении.

При проверке законности постановления административного органа о привлечении к административной ответственности в полномочия суда не входит установление признаков состава административного правонарушения, а проверяется правильность установления этих признаков административным органом. При этом суд не должен подменять административный орган в вопросе о наличии вины в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности.

Эти обстоятельства подлежали установлению административным органом при вынесении постановления.

Между тем, из текста оспариваемого постановления следует, что при его вынесении административный орган ограничился лишь констатацией выявленных нарушений, вопрос о наличии вины предпринимателя в совершении вменяемого ему административного правонарушения отражён формулировкой общего характера, а именно, указано, что вина выразилась в том, что «предпринимателем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт».

В нарушение ст. 29.10 КоАП РФ в оспариваемом постановлении не отражено, в чём конкретно выражается неисполнение либо ненадлежащее исполнение предпринимателем своих организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, не указана форма вины (умысел или неосторожность), не указано, какие именно меры по предотвращению правонарушения не были приняты заявителем.

С учётом изложенного, суд считает, что налоговым органом в нарушение ст. ст. 65, 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ не доказана вина предпринимателя в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Таким образом, ответчиком не доказано и материалами дела не подтверждено наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, установленного ст.14.5 КоАП РФ, в связи с чем основания для привлечения к административной ответственности отсутствовали.

При таких обстоятельствах дела требование заявителя следует удовлетворить, оспариваемое постановление признать незаконным и отменить.

Вместе с тем, существенных нарушений прав и законных интересов заявителя на участие в производстве по делу об административном правонарушении при составлении протокола об административном правонарушении, рассмотрении материалов дела об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления судом не установлено.

Нарушение установленного ст. 28.5 КоАП РФ срока составления протокола об административном правонарушении не является существенным нарушением в контексте данного спора, поскольку оно было направлено на соблюдение прав и законных интересов заявителя на участие в производстве по делу об административном правонарушении.

Заявителем подано ходатайство о восстановлении пропущенного срока на обжалование, установленного ч. 2 ст. 208 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Данное ходатайство отклонено судом, поскольку указанный срок, исчисляемый с момента получения постановления заявителем по почте, (22.05.2009) на момент обращения в суд (28.05.2009) не пропущен, в связи с чем необходимости его восстанавливать не имеется.

Руководствуясь статьями 49, 167-170, 176, 181, 208, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1.Уточнение заявленного требования принять.

2.Ходатайство заявителя о восстановлении пропущенного срока на обжалование отклонить.

3.Заявленное требование удовлетворить.

4.Признать незаконным и отменить постановление по делу об административном правонарушении № 59 от 14 мая 2009 года, вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Оренбург.

5.Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый апелляционный арбитражный суд в течение десяти дней с даты его принятия (изготовления в полном объёме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу через Арбитражный суд Оренбургской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://www.18aac.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://www.fasuo.ru.

Судья И.А. Малышева