Гражданский кодекс часть 1

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Заправка», г.Оренбург к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Оренбурга о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении № 66 от 12 мая 2008 года.

При участии представителей:

От заявителя – ФИО1 – представитель (доверенность б/н от 28.06.2008, постоянная, паспорт <...>, выдан 27.02.2003 ОВД Промышленного района г. Оренбурга);

От ответчика – ФИО2 Владимирович-ведущий специалист-эксперт юридического отдела (доверенность постоянная № 23 от 31.03.2008)

В ходе судебного заседания арбитражный суд

У С Т А Н О В И Л:

Ходатайств, отводов судье не заявлено.

Как следует из материалов дела, 03 апреля 2008 года сотрудниками Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Оренбурга (далее по тексту – ответчик, налоговый орган), совместно с органами УВД, действующими на основании постановления № 11 п от 03.04.2008, была проведена проверка в кафе «Пилот», принадлежащем обществу с ограниченной ответственностью «Заправка» (далее по тексту – заявитель, общество), расположенном в г. Оренбурге по адресу ул. Советская, д. 48.

В ходе проверки сотрудниками налогового органа ФИО3 и ФИО4 совместно с сотрудниками милиции ФИО5 и ФИО6 была произведена контрольная закупка апельсина в количестве 1 штуки, яблока в количестве 1 штуки и одной бутылки вина «CureedeDuat» всего на сумму 310 руб. Включая заказ стола на сумму 200 руб. и проценты за обслуживание, общая сумма заказа, сделанного в ходе контрольной покупки, составила 541 руб.

При проведении дальнейшей проверки налоговым органом было установлено, что при осуществлении наличных денежных расчётов бармен ФИО7 контрольно – кассовую технику применила, однако чек был выдан на сумму контрольной покупки (апельсина, яблока и одной бутылки вина «CureedeDuat») в размере 310 рублей, при этом другие суммы - 200 рублей за столик и 31 рубль за обслуживание в выданном чеке не отражены, что квалифицировано налоговым органом по ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ).

По результатам проверки 03.04.2008 налоговым органом составлены акт проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05. 03 № 54-ФЗ «О применении контрольно – кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» № 0007966, акт о проверке наличных денежных средств кассы (расписка) № 0007966.

Указанные документы составлены в присутствии бармена ФИО7 и двух понятых ФИО8 и ФИО9 Данные документы подписаны понятыми без возражений, бармен от их подписания отказалась, её отказ был засвидетельствован подписями понятых.

Бармен ФИО7 от дачи объяснений также отказалась, что засвидетельствовано подписями тех же понятых.

У официанта - стажёра кафе «Пилот» ФИО10 были отобраны письменные объяснения к акту проверки б/н от 03.04.2008, в которых она указала, что чек был выдан на сумму 310 рублей, с клиентов были взяты денежные средства в сумме 541 рубль, 10 % за обслуживание и 200 рублей первый минимальный заказ.

В ходе проведения проверки налоговым органом снят сменный Х - отчёт с ККТ общества от 03.04.2008.

Также налоговым органом представлена в материалы дела заверенная копия счёта б/н от 03.04.2008.

18 апреля 2008 года налоговым органом направлено в адрес общества приглашение № 21-13/18231 о явке 28.04.2008 для составления протокола об административном правонарушении, которое 23.04.2008 вернулось в налоговый орган с отметкой почты – выбытие адресата (л.д. 29, 30, 31).

28 апреля 2008 года налоговым органом в отсутствие законного представителя общества был составлен протокол об административном правонарушении № 66.

08 апреля 2008 года налоговым органом обществу было направлено письмо № 21-13/16356 о явке 12.05.2008 для вынесения постановления по делу об административном правонарушении, которое 11.04.2008 вернулось в налоговый орган с отметкой почты – выбытие адресата (л.д. 23, 24).

12 мая 2008 года начальником налогового органа в отсутствие законного представителя общества было вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 66, согласно которому общество привлечено к ответственности за совершение административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Сопроводительное письмо № 21-13/22392 от 14.05.2008 и копия постановления направлены обществу по почте (л.д. 25).

Не согласившись с данным постановлением, заявитель оспорил его в судебном порядке, ссылаясь на отсутствие вины общества, которым со своей стороны были приняты все зависящие от него меры по соблюдению законодательства о применении ККТ, а также на то, что протокол об административном правонарушении был составлен, а оспариваемое постановление было вынесено в отсутствие законного представителя общества, который не был извещен о месте и времени их составления. Проверка проведена, документы по результатам проверки составлены в отсутствие свидетелей.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленного требования, считает постановление законным и обоснованным, по мотивам, изложенным в отзыве на заявление.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд признаёт требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в частности, наличие события административного правонарушения, факт совершения которого устанавливается при помощи доказательств, полученных в установленном законом порядке.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Для подтверждения полномочий и законности действий сотрудников административного органа по проведению контрольных проверок лицу, в отношении которого проводится проверка, для ознакомления должен быть представлен соответствующий документ (поручение, распоряжение на проведение проверки), в котором должны быть обозначены цели, задачи и предмет проводимого мероприятия по контролю, правовые основания проведения мероприятия по контролю, в том числе нормативные правовые акты, обязательные требования которых подлежат проверке.

Из материалов дела следует, что основанием для проведения проверки явилось постановление № 11-п от 03.04.2008 о проведении проверки финансовой, хозяйственной, предпринимательской, торговой деятельности общества с ограниченной ответственностью «Заправка», вынесенное заместителем начальника УВД по Оренбургской области по экономической безопасности полковником милиции ФИО11

Пунктами 1 и 3 указанного постановления определено проведение финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности ООО «Заправка» по вопросу правильности исчисления и уплаты налогов и страховых взносов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

Документов, подтверждающих полномочия сотрудников административного органа по проверке соблюдения обществом законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт, налоговым органом в материалы дела не представлено.

Кроме того, ответчиком не представлены документы, подтверждающие законность действий сотрудников налогового органа по проведению контрольных закупок в целях установления факта совершения административного правонарушения.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенными в постановлении от 31.07.2003 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» под неприменением ККТ в числе прочего следует понимать пробитие на ККТ чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно – кассовых машин предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

В соответствии с п. 5.1.6. Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе», ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 № 943-I «О налоговых органах Российской Федерации» и ст. 7 Федерального закона РФ от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно – кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» осуществление контроля за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований законодательства о применении контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно – кассовой техники.

Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из материалов дела, 03.04.2008 при проведении проверки кафе «Пилот» должностными лицами налогового органа ФИО3 и ФИО4 совместно с сотрудниками милиции ФИО5 и ФИО6 произведена проверочная закупка апельсина в количестве 1 штуки, яблока в количестве 1 штуки и одной бутылки вина «CureedeDuat», всего на общую сумму 541 руб. (включая заказ стола и проценты за обслуживание).

Между тем проверочная закупка в силу ст. 4 Федерального закона РФ от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно – розыскной деятельности» (далее по тексту- Федеральный закон РФ от 12.08.1995 № 144-ФЗ) допускается лишь как оперативно – розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и в порядке, предусмотренных названным Федеральным законом.

В силу ст. 6 Федерального закона РФ от 12.08.1995 № 144-ФЗ оперативно-розыскные мероприятия проводят органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность.

Перечень органов, уполномоченных проводить оперативно розыскные мероприятия указан в ст. 13 данного Федерального закона, в соответствии с которой налоговые органы к таким органам не отнесены.

Таким образом, налоговые органы не наделены правом проводить оперативно - розыскные мероприятия, а следовательно и контрольную закупку. Указанная позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ № 3125/08 от 02.09.2008.

Кроме того, в соответствии со ст. 1 Федерального закона РФ от 12.08.1995 № 144-ФЗ оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Согласно ст. 2 Федерального закона РФ от 12.08.1995 № 144-ФЗ задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 22.04.2005 № 198-О, органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, могут проводить оперативно-розыскные мероприятия в числе прочего на основании ставших им известными сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

При этом, исходя из смысла названного Федерального закона, его ст. ст. 1, 2, 7 и 8, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, то есть преступление. Когда же в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об ином виде правонарушения, то, как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 14.07.1998 № 86-О по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», проведение оперативно-розыскного мероприятия в силу ст. 2 и ч. 4 ст. 10 данного Федерального закона должно быть прекращено.

Из приведенных норм следует, что если отсутствие в деянии признаков преступления выявляется до начала указанной деятельности или это следует из сведений, поступивших в осуществляющие оперативно-розыскную деятельность органы, то проведение на основании таких сведений каких-либо оперативно-розыскных мероприятий в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» не может быть начато.

Следовательно, контрольную закупку как один из видов оперативно – розыскного мероприятия можно проводить только при наличии признаков преступления, предусмотренного Уголовным кодексом РФ. Поскольку нарушения в области применения контрольно – кассовой техники признаков преступления не содержат, налоговые органы, в том числе совместно с сотрудниками милиции, не вправе проводить контрольную закупку в целях установления факта совершения административного правонарушения, за которое ст. 14.5 КоАП РФ установлена административная ответственность.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что представленный налоговым органом в материалы дела акт проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.03 № 54-ФЗ «О применении контрольно – кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» № 0007966 от 03.04.2008, составленный должностными лицами налогового органа совместно с сотрудниками милиции по результатам произведенной проверочной закупки, являющейся одним из видов оперативно – розыскных мероприятий, при осуществлении контроля за применением обществом контрольно – кассовой техники, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения, поскольку указанный акт получен с нарушением Федерального закона РФ от 12.08.1995 № 144-ФЗ, в связи с чем является недопустимым доказательством по делу.

Нарушение ответчиком установленного законом порядка сбора и фиксации доказательств по делу об административном правонарушении лишает суд возможности проверить факт совершения вменяемого заявителю административного правонарушения, в связи с чем суд не может признать установленным событие административного правонарушения.

Указанные нарушения оцениваются арбитражным судом как существенное нарушение процессуальных требований, установленных ст. ст. 26.1, 26.2 КоАП РФ, поскольку в результате данных нарушений административным органом надлежащим образом не собраны и не закреплены доказательства по делу об административном правонарушении, а последствия, которые данными нарушениями вызваны, устранить при рассмотрении настоящего дела невозможно.

В соответствии с п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Кроме того, суд не может признать установленной вину общества в совершении административного правонарушения, исходя из следующего.

Согласно ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом умышленно или по неосторожности не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Из материалов дела следует, что в принадлежащем обществу магазине имелась зарегистрированная в налоговом органе контрольно кассовая техника ОКА 102 К заводской номер 00163484, обществом разработана должностная инструкция по работе с ККТ, с которой бармен ФИО12 15.01.2008 была ознакомлена.

Таким образом, общество предприняло все зависящие от него меры для того, чтобы его работник применял ККТ при осуществлении наличных денежных расчётов в кафе, следовательно, в действиях общества отсутствует вина в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, что свидетельствует об отсутствии состава административного правонарушения и исключает возможность привлечения общества к административной ответственности.

При таких обстоятельствах дела требование заявителя следует удовлетворить, оспариваемое постановление признать незаконным и отменить.

Вместе с тем, существенных нарушений порядка производства по делу об административном правонарушении при составлении протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления арбитражным судом не установлено, поскольку извещения о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения материалов дела об административном правонарушении заблаговременно направлялись налоговым органом по юридическому адресу общества, но были возвращены с указанием на отсутствие адресата, что следует рассматривать как доказательство надлежащего извещения общества о месте и времени совершения соответствующих процессуальных действий с позиций ст. ст. 25.1,28.2,29.7 КоАП РФ, поскольку другими адресами общества налоговый орган не располагал и предпринял со своей стороны все зависящие от него, необходимые и достаточные меры по извещению законного представителя общества.

С учётом изложенного, арбитражным судом отклоняется довод заявителя о том, что протокол был составлен, а оспариваемое постановление было вынесено в отсутствие законного представителя общества, который не был извещен о месте и времени их составления.

Заявителем подано ходатайство о восстановлении пропущенного срока установленного ч. 2 ст. 208 Арбитражного процессуального кодекса РФ, поскольку оспариваемое постановление было получено обществом 17.07.2008.

Арбитражный суд считает возможным удовлетворить данное ходатайство, поскольку налоговым органом не представлено доказательств своевременного вручения оспариваемого постановления обществу.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 208, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1.Ходатайство заявителя о восстановлении срока на обжалование постановления удовлетворить. Срок обжалования восстановить.

2.Заявленное требование удовлетворить.

3.Признать незаконным и отменить постановление по делу об административном правонарушении № 66 от 12 мая 2008 года, вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга в отношении общества с ограниченной ответственностью «Заправка», г.Оренбург.

4. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый апелляционный арбитражный суд в течение десяти дней с даты его принятия (изготовления в полном объёме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу через Арбитражный суд Оренбургской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайте Восемнадцатого апелляционного арбитражного суда www.18aac.ru или интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья И.А. Малышева