Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи А.А. Александрова, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.В. Шатровой, рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Закрытого акционерного общества Завод железобетонных изделий "Степной" (460052, <...>; ОГРН <***>, ИНН <***>) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга (460005, РОССИЯ, г. Оренбург, Оренбургская область, ул. Шевченко, д. 26/2; ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным решения от 12.03.2013 № 13-24/03920 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии представителей:

от заявителя: ФИО1 - представитель (доверенность от 07.06.2013, № б/н, постоянная); ФИО2 – представитель (доверенность от 25.02.2013 года, № б/н, постоянная).

от заинтересованного лица: ФИО3- заместитель начальника юридического отдела (доверенность от 13.11.2012 № 03/11/25444, постоянная); ФИО4 – представитель (доверенность от 09.09.2013 года, № 39, постоянная).

У С Т А Н О В И Л:

Закрытое акционерное общество Завод железобетонных изделий "Степной" (далее – общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга (далее – инспекция, налоговый орган).

Заявитель просит признать недействительным решение от 12.03.2013 № 13-24/03920 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявителем заявлено письменное уточнение заявленных требований, просит суд признать частично недействительным решение ИФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга от 12.03.2013 № 13-24/03920 по следующим пунктам:

- по п.п. 1, 3 п. 1 резолютивной части решения по начисленным к уплате налогам:

по налогу на прибыль организаций за 2009 год в сумме 2 678 703 рублей,

по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года в сумме 1 296 610 рублей;

- по п.п. 1, 2 п. 2 резолютивной части решения по привлечению к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ:

по налогу на прибыль организаций в сумме 535 740 рублей 60 копеек, по налогу на добавленную стоимость в сумме 259 322 рублей,

- по п. 3 резолютивной части решения по начислению пени по налогу на прибыль организаций в сумме 666 428 рублей 10 копеек, по налогу на добавленную стоимость в сумме 208 843 рублей 20 копеек.

Заинтересованное лицо в отношении уточнения заявителем заявленных требований не возражает.

Уточнение заявленных требований судом принимается на основании ст. 49 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддерживает заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Налогоплательщик указывает, что налоговым органом предъявлены претензии к следующим финансово-хозяйственным операциям общества:

Первый эпизод - выполнение работ в соответствии с условиями договора инвестирования строительства и строительного подряда от 01.11.2005 № 1 (далее – договор инвестирования и строительного подряда), заключенного между ЗАО ЗЖБИ «Степной» (подрядчик-инвестор) и ООО «АНИОН» (заказчик). В соответствии с указанным договором общество в качестве подрядчика осуществлено строительство объекта недвижимости (далее – объект недвижимости).

Решением инспекции принятые налогоплательщиком суммы НДС к вычету (в части исчисления НДС по первому эпизоду), не были распределены по пропорции.

Налоговый орган между ЗАО ЗЖБИ «Степной» (подрядчик-инвестор) и ООО «АНИОН» (заказчик) распределил с применением пропорции затраты заявителя на строительство объекта недвижимости.

ЗАО ЗЖБИ «Степной» в части первого эпизода доначислений указывает, что общество осуществляло полное финансирование строительства за счет собственных средств (инвестирование) с целью получения прав в отношении своей доли в объекте недвижимости. Как указывает заявитель, распределение расчетным путем затрат ЗАО ЗЖБИ «Степной» на осуществление строительства объекта недвижимости не основано на нормах законодательства о налогах и сборах.

Второй эпизод - общество в соответствии с условиями договора от 22.09.2009 № 4 о совместной деятельности (далее - договор о совместной деятельности) на указанном объекте недвижимости произвело дополнительные работы (ремонтные и иные работы, связанные с исполнением государственного контракта). В дальнейшем объект недвижимости обществом был реализован (продан) государственному заказчику. Для выполнения части указанных работ общество привлекло, в том числе, ООО «Форвард» (г. Оренбург).

ЗАО ЗЖБИ «Степной» в части операций между заявителем и ООО «Форвард» ссылается на реальность совершенных хозяйственных операций и проявление должной осмотрительности. Доводы инспекции общество считает основанными на субъективных предположениях. Факт выполнения на объекте недвижимости работ с привлечением указанной организации заявитель подтверждает также свидетельскими показаниями.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражает против удовлетворения заявленных требований, по основаниям, изложенным в отзыве. Налоговый орган считает затраты общества на строительства объекта недвижимости подлежащими распределению между хозяйствующими субъектами, которые приобретают право общей долевой собственности на объект недвижимости.

В части операций, совершенных между заявителем и ООО «Форвард» инспекция ссылается как на нереальность совершенных хозяйственных операций, так и на отсутствие со стороны налогоплательщика должной осмотрительности при выборе контрагента. При этом, последнее также свидетельствует о нереальности совершенных операций.

При рассмотрении дела в открытом судебном заседании арбитражным судом первой инстанции установлено следующее:

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества, 12.03.2013 принято решение № 13-24/03920 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Налогоплательщик, не согласившись с вынесенным инспекцией решением, с соблюдением предусмотренного п. 5 ст. 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) обязательного досудебного порядка обжалования, обратился в суд с настоящим заявлением.

Налоговым органом в материалы судебного дела представлен расчет сумм налогов, пени и санкций, подлежащих уплате в бюджет с учетом решения вышестоящего налогового органа по апелляционной жалобе налогоплательщика.

Согласно расчету инспекции в спорной части к доплате остались следующие суммы:

- налог на прибыль организаций за 2009 год в сумме 2 678 703 рублей, в том числе:

1 440 677 рублей 80 копеек по хозяйственным операциям, совершенным между заявителем и ООО «Форвард»;

1 238 025 рублей 20 копеек по пропорции 40 % по первоначальному строительству;

- налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года в сумме 1 296 610 рублей - по хозяйственным операциям, совершенным между заявителем и ООО «Форвард».

В указанной части решение инспекции налогоплательщиком обжалуется полностью. В части, отмененной решением управления, а также в части НДФЛ, решение инспекции налогоплательщиком не обжалуется.

Инспекцией в части первого эпизода установлены следующие обстоятельства.

Обществом в соответствии с условиями договора инвестирования строительства и строительного подряда от 01.11.2005 № 1 (далее – договор инвестирования и строительного подряда; т. 3 л.д. 25), заключенного между ЗАО ЗЖБИ «Степной» (подрядчик-инвестор) и ООО «АНИОН» (заказчик), в качестве подрядчика осуществлено строительство объекта недвижимости (далее – объект недвижимости).

Согласно п. 1.1. договора инвестирования и строительного подряда подрядчик-инвестор обязуется осуществить по заданию заказчика строительство спортивно-оздоровительного клуба (нежилое трехэтажное здание с подвалом и чердаком) с черновой внутренней и внешней отделкой согласно п. 4.1 настоящего договора.

В соответствии с п. 1.2 указанного договора заказчик обязуется принять результат работ и после подписания госкомиссии акта госприемки готового к эксплуатации здания зарегистрировать его совместно с подрядчиком-инвестором в собственность в государственном учреждении юстиции.

Пунктом 1.2 договор инвестирования и строительного подряда сторонами договора также распределены помещения объекта, которые переходят в собственность подрядчика-инвестора и заказчика.

Пунктом 1.3 договора инвестирования и строительного подряда предусмотрено, что весь объем работ по договору выполняется подрядчиком-инвестором из его материалов, его силами и средствами в соответствии с условиями настоящего договора и полученной от заказчика проектной документации.

Между ЗАО ЗЖБИ «Степной» и ООО «АНИОН» заключен договор от 22.09.2009г. № 4 о совместной деятельности (далее – договор о совместной деятельности; т.д. 15 л.д. 6).

Согласно п. 1.1. указанного договора его стороны обязуются участвовать самостоятельно совместно в открытом аукционе на право заключения государственного контракта на приобретение объекта недвижимости нежилого назначения для размещения Федерального государственного учреждения «Главное бюро медико-социальной экспертизы» субъекта РФ.

В соответствии с п. 2.1. договора о совместной деятельности ЗАО ЗЖБИ «Степной» и ООО «АНИОН» договорились, что все расходы по проведению аукциона, выполнения всех условий аукциона и расходы по ним берет на себя ЗЖИ «Степной». Все расходы по выполнению условий Госконтракта на приобретение и доработку и оснащение имуществом объекта недвижимости нежилого назначения указанного в п. 1.2 настоящего договора для размещения ФГУ Главное бюро медико-социальной экспертизы по Оренбургской области заключенного со стороны ЗАО ЗЖБИ «Степной» и ООО «АНИОН» берет на себя ЗАО ЗЖБИ «Степной».

Согласно п. 2.3 договора о совместной деятельности после завершения всех работ по объекту приемки его комиссией ФГУ ГБ МСЭ и перечисления средств федерального бюджета ЗАО ЗЖБИ «Степной» обязуется перечислить на расчетный счет ООО «АНИОН» в безналичной форме 30 млн. рублей.

Между ЗАО ЗЖБИ «Степной» и ООО «АНИОН» заключен договор агентский договор от 22.09.2009 на осуществление действий по купле-продаже нежилых помещений (далее – агентский договор; т.д. 3 л.д. 1).

Пункт 1.1.5 агентского договора содержит указание на договор от 22.09.2009г. № 4 о совместной деятельности.

Согласно п. 2.1.1. агентского договора ЗАО ЗЖБИ «Степной» (агент) обязуется организовать деятельность по поиску потенциальных покупателей недвижимого имущества, в том числе посредством участия в торгах на право заключения государственного (муниципального) контракта на приобретение недвижимого имущества государственными или муниципальными заказчиками.

Пунктом 2.1.6. агентского договора определено, что в случае получения агентом согласия на покупку недвижимого имущества покупателем организовать документальное оформление взаимоотношений купли-продажи недвижимого имущества и всех сопутствующих действий.

В силу п. 2.1.9 указанного договора агент, после продажи недвижимого имущества принципала, по поручению принципала и получения денежных средств от продажи на свой расчетный счет, обязан перечислить принципалу на расчетный счет принципала всю сумму согласно Договора о совместной деятельности № 4 от 22.09.2009 между принципалом и агентом в течение пяти банковских дней, но не позднее 25.12.2009.

Инспекцией определено, что общая площадь помещений расположенных в объекте недвижимости, составляет 1 660,6 кв.м., что подтверждается Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию № RU56301000-08508, выданным администрацией муниципального образования г. Оренбург от 23.09.2008.

В связи с чем, инспекцией рассчитаны доли в праве общей долевой собственности, принадлежащие ЗАО ЗЖБИ «Степной» и ООО «АНИОН», а именно:

- доля площадей принадлежащих ЗАО ЗЖБИ «Степной» в общей площади здания составляет 60 %;

- доля площадей принадлежащих ООО «АНИОН» в общей площади здания составляет 40 %.

Указанные обстоятельства заявителем не оспариваются.

Затраты общества в общей сумме 15 475 315 рублей, составляющие стоимость здания без учета последующих работ, связанных с исполнением государственного контракта, инспекцией были распределены по пропорции между ЗАО ЗЖБИ «Степной» (подрядчик-инвестор) и ООО «АНИОН» (заказчик).

Как следует из оспариваемого решения (стр. 11 решения инспекции) и доводов сторон, налоговая база по налогу на прибыль организаций за 2009 год ЗАО Завод ЖБИ «Степной» уменьшена на общую стоимость объекта недвижимости в сумме 15 475 315 рублей. При этом, из 1 660,6 квадратных метров общей площади административного здания 674,3 квадратных метров собственностью заявителя не являются.

В связи с чем, инспекцией сделан вывод о необоснованном учете заявителем в составе расходов стоимости основного средства в доле, принадлежащей ООО «АНИОН», в сумме 6 190 123 (15 475 315 – 9 285 189) рублей.

При этом, в указанной части решение инспекции обосновано ссылкой на пп. 9 п. 1 ст. 270 НК РФ и агентский договор от 22.09.2009 на осуществлении действий по купле-продаже нежилых помещений, заключенный между ЗАО Завод ЖБИ «Степной» (агент) и ООО «АНИОН» (принципал).

Доводы апелляционной жалобы налогоплательщика на решение инспекции в указанной части управлением были отклонены на основании п. 6 приказа Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 № 26н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств «ПБУ 6/01», согласно которому объект основных средств, находящийся в собственности двух или нескольких организаций отражается каждой организацией в составе основных средств соразмерно ее доле в общей собственности.

На основании изложенного налоговый орган доначислил налог на прибыль организаций за 2009 год в сумме 1 238 025 рублей 20 копеек (по пропорции 40 % по первоначальному строительству). При этом, инспекцией признала неправомерным принятие к вычету НДС в соответствующей части операций.

Инспекцией в части второго эпизода установлены следующие обстоятельства:

Общество в соответствии с условиями договора о совместной деятельности на объекте недвижимости произвело дополнительные работы.

Для выполнения части указанных работ общество привлекло подрядные организации, в том числе, ООО «Форвард» (г. Оренбург).

ЗАО Завод ЖБИ «Степной» за 2009 приняло к налоговому учету стоимость работ, выполненных ООО «Форвард», а именно, 8 500 000 рублей, в том числе:

- 7 203 389 рублей 83 копеек (без НДС) – стоимость работ без учета НДС, принятых в состав расходов по налогу на прибыль организаций. Указанные затраты обществом фактически перечислены ООО «Форвард» посредством использования безналичных расчетов.

Факт перечисления обществом указанных сумм денежных средств в решении инспекции признается (т.д. 1 л.д. 46).

- НДС в сумме 1 296 610 рублей 17 копеек, принятых к вычету по НДС.

Указанные суммы НДС обществом фактически были перечислены ООО «Форвард» посредством использования безналичных расчетов, что не оспаривается инспекцией.

Налоговый орган в части хозяйственных операций между ЗАО ЗЖБИ «Степной» и ООО «Форвард»:

- признал необоснованным расходы налогоплательщика в сумме 7 203 389 рублей 83 копеек (без НДС), в связи с чем, инспекцией доначислен налог на прибыль организаций в сумме 1 440 677 рублей 80 копеек,

- признал неправомерным принятие к вычету за 4 квартал 2009 года НДС в сумме 1 296 610 рублей.

Спорные затраты налогоплательщиком документально подтверждены следующими документами:

- справка о стоимости выполненных работ за декабрь 2012 № б/н от 28.12.2009 на сумму 8 500 000 рублей, в том числе НДС в сумме 1 296 610 рублей 17 копеек (т.д. 6 л.д. 7),

- акт о приемке выполненных работ № б/н от 28.12.2009 (т.д. 6 л.д. 8-51) на сумму 7 203 389 рублей 83 копеек (без НДС);

- счет-фактура № 1172 от 28.12.2009 на сумму 8 500 000 рублей, в том числе НДС в сумме 1 296 610 рублей 17 копеек за выполненные работы на объекте в здании по ул.Постникова/пер. Трофимовский, 13 (т.д. 6 л.д. 6),

- договор подряда на выполнение отделочных работ от 24.09.2009 № 1 (т.д. 6 л.д. 1), а так же дополнительными соглашениями к договору на выполнение отделочных работ (т.д. 6 л.д. 4, 5).

Налоговым органом допрошены лица, в отношении которых ООО «Форвард» представлялись справки по форме 2-НДФЛ, а также лица, которым на банковские карты с расчетного счета общества перечислялись денежные средства.

Инспекцией установлены следующие обстоятельства:

Согласно протоколу допроса гр. ФИО5 (Педченко) (протокол допроса свидетеля от 05.01.2011; т.д. 14 л.д. 79) свидетель пояснил, что работает в ООО «ТД «Оренком» в должности менеджера с 2006 года. В период с сентября 2009 г. по сентябрь 2010 г. находилась в декретном отпуске. Фактически выполняла обязанности секретаря директора ООО «ТД «Оренком» - ФИО6

По просьбе ФИО6 допрашиваемое лицо в трудовых книжках сотрудников ООО «ТК «Оренком» сделала записи о том, что работники переведены в ООО «Форвард».

Из показаний ФИО7 (протокол допроса свидетеля от 07.02.2011, протокол дополнительного допроса свидетеля от 19.02.2011) следует, что свидетель в апреле 2006 года уволился из ООО «ТК «Оренком» по собственному желанию и устроился на работу в ООО «ТД «Мягков», которое в 2008 преобразовалось путем слияния в ООО «ТД «Синергия Маркет». После того как ФИО7 стал директором и учредителем ООО «Форвард» он не стал заниматься деятельностью, связанной со строительством в связи с отсутствием заказчиков, при этом, свидетель свою трудовую деятельность в ООО «ТД «Синергия Маркет» не оставил.

В начале 2010 года ФИО8 уже не было в живых. К свидетелю обратился ФИО6 с просьбой о передаче на время печати ООО «Форвард». Указанная печать ФИО6 была нужна для того, чтобы поставить на записи в трудовых книжках лиц, числившихся работниками ООО «Форвард» об их увольнении из ООО «Форвард».

ФИО9 (протокол допроса свидетеля от 08.12.2010; т.д. 14 л.д. 83) показала, что работает в ООО «Стройремкомплект» в должности бухгалтера с 20.04.2009. До указанного времени, в период с июля 2006 г. по январь 2009 г. работала в ООО «ТД «Оренком» в должности бухгалтера. Во время работы в ООО «ТД «Оренком» свидетель по указанию директора ФИО6 выполняла функции бухгалтера материального стола для ООО «Форвард», а именно: принимала к учету и выписывала счета-фактуры. Данные действия свидетель выполняла в 2007-2008 гг. по указанию ФИО6 Счета-фактуры составлялись на поставку строительных материалов.

Свидетель не оформляла акты о приемке выполненных работ и затрат формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, также не вела никакую налоговую отчетность.

Свидетель ФИО10 (протокол допроса свидетеля от 12.03.2011) показала, что в период с 21.08.2006г. по 31.10.2010 работала в ООО «ТД «Оренком» в должности специалиста сертификации. В 2010 году уволилась из ООО «ТД «Оренком» и получив трудовую книжку обнаружила, что с 01.04.2008 была переведена в ООО «Форвард» (т.д. 14 л.д. 63).

Аналогичные показания о неожиданном обнаружении в трудовой книжке записи о переводе на работу в ООО «Форвард» (увольнении с работы) даны гражданином ФИО11 (протокол допроса свидетеля от 24.12.2010; т.д. 14 л.д. 67),

ФИО12 (протокол допроса свидетеля от 05.01.2011) пояснила, что в настоящее время она работает в ООО «ТД «Оренком» в должности диспетчера. Свою трудовую деятельность в 2004 г. я начала в ООО «Оренком АЛКО» также в должности диспетчера. Затем в конце 2005 года в связи с ликвидацией ООО «Оренком АЛКО» работала в ООО «ТК «Оренком» на должности бухгалтер-оператор оптового склада (т.д. 14 л.д. 71).

Согласно показаниям ФИО13 (протокол допроса свидетеля от 16.02.2011; т.д. 14 л.д. 97) свидетель с 01.10.2005 работала в ООО «ТД «Оренком» в должности специалиста отдела сертификации в данной должности я работаю, с ноября 2009 г. - в декретном отпуске.

Из протокола допроса свидетеля от 16.02.2011 ФИО14 следует, что в период с 13.02.2006 по 28.02.2010 свидетель работает в ООО «ТД «Оренком» в должности начальника отдела сертификации. При увольнении и получении трудовой книжки в ООО «ТД «Оренком» свидетель обнаружила, что была переведена на аналогичную должность в ООО «Алко Мир», 31.03.2008 была уволена путем перевода из ООО «Алко Мир» в ООО «Форвард» на должность начальника отдела сертификации и уволена из ООО «Форвард» 28.02.2010 по собственному желанию (т.д. 14 л.д. 75).

ФИО15 (протокол допроса свидетеля от 05.01.2011; т.д. 14 л.д. 87) пояснил, что с апреля 2004 работает в ООО «ТД «Оренком» в должности водителя.

ФИО16 (протокол допроса свидетеля от 12.01.2011; т.д. 14 л.д. 91) пояснила, что она в период с апреля 2004 г. по июнь 2010 г. работала в ООО «ТК «Оренком» в должности уборщицы помещений. При увольнении свидетель обнаружила, что в январе 2008 г. была уволена из ООО «ТК «Оренком» в порядке перевода в ООО «Форвард» и уволена из ООО «Форвард» по собственному желанию 15.06.2010.

ФИО17 (протокол допроса свидетеля от 06.01.2011; т.д. 14 л.д. 84) пояснил, что с 25.06.2004 работает в ООО «ТД «Оренком» в должности менеджера по продажам.

Из объяснений указанных лиц следует, что указанные работники ООО «Форвард» фактически являлись сотрудниками ООО «ТК «Оренком», ООО «ТД «Оренком», ООО «АлкоМир» и строительно-монтажные работы не выполняли.

Налоговым органом проанализированы операции по расчетному счету ООО «Форвард», установлено, что денежные средства, полученные от ЗАО Завод ЖБИ «Степной» направляются ООО «Форвард»:

- на покупку векселей Оренбургского ОСБ № 8623;

- на пополнение бизнес-счета ООО «Форвард» № 40702810246020400133 карта VISA BUSINES;

- на выплаты заработной платы посредством зачисления денежных средств на банковские карты сотрудников;

- перечисляются на расчетные счета ООО «АлкоМир» с пометкой «за напитки», ООО «Торговый дом «Оренком» и ООО «БАЗИС» с пометкой «предоставление процентного займа», ООО «ПРОМСТРОЙИНВЕСТ» с пометкой «за строительные материалы и ремонтные работы».

В частности, ООО «Форвард» приобретены бланковые векселя, которые в последующем были оплачены ООО «Торговый дом «Оренком».

ООО «Торговый дом «Оренком» создано 28.12.2006, учредитель - ФИО6.

При этом, гр. ФИО8 в период с 05.06.2006 по 10.05.2009 одновременно являлся участником и руководителем ООО «Форвард» (доля в уставном капитале составляет 100 %) и участником ООО «ТД «Оренком» (доля в уставном капитале 50%).

Согласно анализу выписки по операциям на расчетном счете ООО «Торговый дом «Оренком» денежные средства, полученные от обналичивания векселей Оренбургского ОСБ № 8623 перечислены ООО «Торговый дом «Оренком» в адрес ООО «Торговый дом «СинергияМаркет», ООО «Агат», ОАО «Башспирт», ООО «ОптАлкоТрейд», ООО «Оренбургалкоцентр» за алкогольную продукцию.

ООО «АлкоМир» согласно 23.05.2006, учредители - ФИО6 (размер доли 50 %), ФИО18 (размер доли 50 %), физическое лицо, имеющие право без доверенности действовать от имени юридического лица - директор ФИО18. При этом, гр. ФИО18 в период с 23.12.2009 по настоящее время одновременно является учредителем ООО «ТД «Оренком» (доля в уставном капитале составляет 50 %) и учредителем ООО «АлкоМир» (доля в уставном капитале 50 %).

Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «АлкоМир», показал, что денежные средства, поступающие от ООО «Форвард» в течение 1 дня перечисляются на пополнение бизнес-счета ООО «АлкоМир» и в дальнейшем обналичиваются с использованием международных корпоративных карт Сбербанка России.

ООО «ПРОМСТРОЙИНВЕСТ» создано 12.07.2007, учредитель - ФИО19, физическое лицо, имеющие право без доверенности действовать от имени юридического лица - генеральный директор ФИО19

Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «ПРОМСТРОЙИНВЕСТ» показал, что денежные средства, поступающие от ООО «Форвард» обналичиваются со счета путем перечисления денежных средств на счета (банковские карты) физических лиц, перечисляются на пополнение бизнес-счета ООО «ПРОМСТРОЙИНВЕСТ» и в дальнейшем также обналичиваются с использованием международных корпоративных карт Сбербанка России.

При этом, международные корпоративные карты Сбербанка России, оформлены на имя директора ООО «ПРОМСТРОЙИНВЕСТ» ФИО19, а также на имя заместителя директора ООО «ПРОМСТРОЙИНВЕСТ» - ФИО7 (руководителя ООО «Форвард»).

Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «Базис» показал, что денежные средства, поступающие от ООО «Форвард» обналичиваются со счета путем перечисления денежных средств на счета (банковские карты) физических лиц, перечисляются на пополнение бизнес-счета ООО «Базис» и в дальнейшем также обналичиваются с использованием международных корпоративных карт Сбербанка России.

Налоговым органом допрошены владельцы основных (международных) карт ЗАО ВТБ 24, на которые поступали денежные средства с расчетного счета ООО «Форвард».

Согласно показаниям ФИО20 (протокол допроса свидетеля № 15-34/193 от 05.10.2011) свидетелю оказывать услуги по производству строительно-монтажных работ не приходилось. Организация ООО «Форвард» свидетелю не знакома. В начале 2007 года занималась предпринимательской деятельность (вид деятельности - торговля) и сотрудничала с компанией ООО «АлкоМир». Данная компания по заключенному договору поставляла алкогольную продукцию в арендуемый свидетелем магазин, за что свидетелю от ООО «АлкоМир» перечислялась на карточный счет заработная плата в зависимости от объема проданной продукции. Приблизительно с 29.12.2008 свидетель предпринимательской деятельностью не занимается, о перечислениях от ООО «Форвард» ничего не знает (т.д. 9 л.д. 144).

ФИО21 (протокол допроса свидетеля № 15-34/194 от 05.10.2011) показал, что ООО «Форвард» не знакомо. 12.02.2007 свидетель был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя с целью оказания услуг населению - деятельность ресторанов и кафе, деятельность баров. Фактически осуществлял деятельность по 2009 г. По вопросу получения банковской карты пояснил следующее. Между свидетелем и ООО «АлкоМир» был заключен договор. По договору свидетель был директором обособленного подразделения ООО «АлкоМир» и реализовывал алкогольную продукцию. За реализацию указанной продукции свидетелю перечислялась заработная плата на карточку ВТБ 24 (т.д. 9 л.д. 149).

ФИО22 (протокол допроса свидетеля № 15-34/196 от 06.10.2011) пояснил, что по роду занятий оказывать услуги по производству строительно-монтажных работ не приходилось. Организация ООО «Форвард» свидетелю не знакома. По вопросу получения банковской карты пояснил, что банковская карточка оформлялась в связи с наличием в его магазине в период с 2005 по 2008 филиала ООО «АлкоМир». Свидетель от указанной организации получал заработную плату за реализацию алкогольной продукции (т.д. 9 л.д. 139).

ФИО23 (протокол допроса свидетеля № 15-34/197 от 06.10.2011) показала, что по роду занятий оказывать услуги по производству строительно-монтажных работ не приходилось. Организация ООО «Форвард» свидетелю не знакома. Банковскую карту получила для зачисления заработной платы за работу в качестве директора обособленного подразделения ООО «АлкоМир» за реализацию алкогольной продукции (т.д. 9 л.д. 134).

ФИО24 (протокол допроса свидетеля № 15-34/198 от 06.10.2011) пояснила, что организация ООО «Форвард» свидетелю не знакома. По вопросу получения банковской карты пояснила, что когда она торговала алкогольной продукцией в магазине, с ООО «АлкоМир» был заключен договор на реализацию алкогольной продукции. При этом, в магазине было зарегистрировано обособленное подразделение ООО «АлкоМир», за работу в котором она получала заработную плату на карточку ВТБ 24 в зависимости от реализованной продукции (т.д. 9 л.д. 129).

ФИО25 (протокол допроса свидетеля № 186 от 14.10.2011) показала, что оказывать услуги по производству строительно-монтажных работ не приходилось. Организация ООО «Форвард» свидетелю не знакома. Банковская карта оформлена для получения заработной платы от реализации ликероводочных изделий от ООО «АлкоМир» (т.д. 9 л.д. 83).

ФИО26 (протокол допроса свидетеля № 192 от 03.11.2011) пояснил, что оказывать услуги по производству строительно-монтажных работ не приходилось. Организация ООО «Форвард» свидетелю не знакома. Банковская карта оформлена для получения вознаграждения за реализацию алкогольной продукции от ООО «АлкоМир» (т.д. 9 л.д. 113).

ФИО27 (протокол допроса свидетеля № 193 от 03.11.2011) сообщила, что по роду занятий оказывать услуги по производству строительно-монтажных работ не приходилось. Организация ООО «Форвард» свидетелю не знакома. Банковская карта в Банке ВТБ 24 (ЗАО) оформлена для получения вознаграждения от ООО «АлкоМир» от сдачи в аренду помещения для реализации алкогольной продукции.

ФИО28 (протокол допроса свидетеля № 197 от 11.11.2011) ФИО29 (протокол допроса свидетеля от 15.11.2011; т.д. 9 л.д. 121), сообщили, что банковскую карту оформили для получения заработной платы от ООО «АлкоМир» при продаже алкогольной продукции.

Из объяснений вышеуказанных лиц следует, что допрошенные лица не являлись сотрудниками ООО «Форвард», банковские карты открывались для получения денежных средств в качестве вознаграждения за реализацию алкогольной продукции ООО «АлкоМир».

Кроме того, на счета (банковские карты) физических лиц - руководителей (учредителей) ООО «Торговая компания «Оренком», ООО «Торговый дом «Оренком», ООО «АлкоМир», ООО «ПРОМСТРОЙИНВЕСТ», поступают денежные средства с расчетных счетов, в том числе, тех из указанных организаций, в которых такие физические лица непосредственно не являются руководителями и (или) учредителями.

Налоговый орган указывает на наличие противоречий в показаниях представленных ФИО30 и пояснений ЗАО Завод ЖБИ «Степной» подписанных ФИО30 (письмо № 156 от 23.08.2012, вх. № 32303 от 23.08.2012; протокол опроса № 13-24/267 от 11.12.2012; т.д. 12 л.д. 77). Указанные противоречия имеют место в вопросе наличия или отсутствия на рассмотрении налогоплательщика вариантов привлечения иных подрядных организаций вместо ООО «Форвард».

Директор ЗАО Завод ЖБИ «Степной» (письмо № 156 от 23.08.2012) в письменном виде пояснил, что дополнительные соглашения к договору были подписаны на Заводе ЖБИ «Степной» в присутствии представителя ООО «Форвард». Кто именно представлял интересы ООО «Форвард» директор налогоплательщика не помнит, указывая на возможность обмена документами через курьера. Директор налогоплательщика лично с директором ООО «Форвард» не встречался. Выполнение работ контролировалось лично директором ЗАО Завод ЖБИ «Степной», график проведения работ соблюдался, поэтому необходимости в личной встрече не было. Связь с ООО «Форвард» осуществлялась непосредственно на месте производства работ с ответственными лицами, телефоны и фамилии не сохранились.

Согласно протоколу опроса № 13-24/267 от 11.12.2012 (т.д. 12 л.д. 77) директор налогоплательщика при подписании документов не проверял полномочия курьеров, привозивших ему документы от имени ООО «Форвард».

При этом, директор налогоплательщика наличие у ООО «Форвард» персонала проверил непосредственно на объекте.

Исходя из указанных пояснений налоговый орган указывает, что в момент заключения договора ФИО30 не проверял ни наличие персонала у ООО «Форвард», ни квалификацию персонала.

Исходя из условий п.п. 1.1, 2.1 договора № 1 от 24.09.2009 к указанному договору должны быть составлены: техническое задание, приложение № 1 с перечнем видов работ, проектно-сметная документация. Однако, указанные документы по требованию налогового органа налогоплательщиком представлены не были.

Кроме того, налоговым органом указано на наличие недостатков в акте приемке выполненных работ, а именно, вместо указанных в договоре электромонтажных работ в соответствующем разделе акта указаны виды работ, соответствующие работам по водоснабжению. Так, в разделе № 14 «Электромонтажные работы» акта приемки выполненных работ указано на прокладку трубопроводов водоснабжения, установку муфт, счетчиков-водомеров и иные виды работ по водоснабжению, которые полностью совпадают с разделом № 13 «ХВС» (холодное водоснабжение) акта приемки выполненных работ.

Однако, из указанных обстоятельств налоговый орган приходит к выводу о задвоении работ по холодному водоснабжению.

Кроме того, аналогичные недостатки акта имеют место в отношении раздела акта № 11 «Система пожарной безопасности», который совпадает с разделом № 12 «Фасад» как по наименованию работ (прокладка трубопроводов, установка арматуры флянцевой, установка клапанов, установка манометра и насоса), так и по итоговой сумме.

Согласно заключению эксперта по результатам проведения почерковедческой экспертизы (заключение эксперта № 014/070-2012 от 06.09.2012; т.д. 12 л.д. 114) подписи от имени ФИО7 выполнены не самим ФИО7, а другим лицом в следующих документах:

- в счете-фактуре № 1172 от 28.12.2009,

- в справке о стоимости выполненных работ и затрат № б/н от 28.12.2009,

- в акте о приемке выполненных работ № б/н от 28.12.2009,

- в договоре подряда на выполнение отделочных работ № 1 от 24.09.2009,

- в дополнительном соглашении к договору на выполнение отделочных работ № 1 от 24.09.2009 и в дополнительном соглашение № 1 от 26.12.2009 к договору на выполнение отделочных работ № 1 от 24.09.2009.

Налоговым органом в отношении ООО «Форвард» установлены следующие обстоятельства:

- ООО «Форвард» относится к категории «проблемных» налогоплательщиков - по юридическому адресу отсутствует, требование о представлении документов при поведении встречной проверки не исполнено;

- руководитель ООО «Форвард» - ФИО7 в ходе опросов проведенных 07.02.2011 и 19.02.2011 следователями ОВД СЧ СУ при УВД по Оренбургской области указал, что после того как стал директором и учредителем ООО «Форвард» заниматься деятельность, связанной со строительством он не стал, так как не было заказчиков и времени, поскольку он свою трудовую деятельность в ООО «ТД «Синергия Маркет», в должности территориального менеджера не оставил;

- согласно показаниям свидетелей, которые получали денежные средства с расчетного счета ООО «Форвард», данные лица не являлись сотрудниками ООО «Форвард», банковские карты свидетелями были получены для получения вознаграждения за реализацию алкогольной продукции;

- по результатам экспертизы (т.д. 12 л.д. 114) установлено, что документы, представленные ЗАО Завод ЖБИ «Степной» в ходе проведения выездной налоговой проверки, подписаны от имени ФИО7 иным неуполномоченным лицом;

- анализ движения денежных средств на расчетном счете ООО «Форвард» и его контрагентов показал, что денежные средства направляются на покупку векселей Оренбургского ОСБ № 8623, пополнения бизнес-счета с дальнейшим обналичиванием, перечисляются на счета (банковские карты) физических лиц, либо носят «транзитный» характер и лишь имитируют ведение финансово-хозяйственной деятельности;

- характер действий ряда лиц, являющихся должностными лицами (учредителями) ООО «Форвард», ООО «Торговый дом «Оренком», ООО «АлкоМир», ООО «ПРОМСТРОЙИНВЕСТ» имеют признаки согласованности действий с целью создания схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды.

На основании изложенного инспекция пришла к выводу об отсутствии реальных экономических отношений в указанной части, в том числе, учитывая наличие признаков неосмотрительности при выборе обществом контрагента.

В связи с чем, налоговый орган (по хозяйственным операциям, совершенным между заявителем и ООО «Форвард») доначислил:

- налог на прибыль организаций за 2009 год в сумме 1 440 677 рублей 80 копеек,

- налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года в сумме 1 296 610 рублей.

Изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям:

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц. При этом, в таком случае право на обращение в суд связано с тем, что указанные лица полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Оспариваемое решение инспекции вступило в законную силу 24.04.2013. Заявитель обратился в арбитражный суд 23.05.2013.

Таким образом, срок, предусмотренный в ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с законодательством.

На основании п. 1 ст. 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 1 ст. 272 НК РФ предусмотрено, что расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 настоящего Кодекса.

Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 N 138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 53) указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, в силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на этот орган.

Как следует из материалов дела общество осуществлено строительство объекта недвижимости. При этом, обществом, принимая решение о начале осуществления строительства, исходило из цели получения экономической выгоды, которая определена в соответствии с условиями договора инвестирования строительства и строительного подряда от 01.11.2005 № 1 (далее – договор инвестирования и строительного подряда), заключенного между ЗАО ЗЖБИ «Степной» (подрядчик-инвестор) и ООО «АНИОН» (заказчик).

Для цели признания расходов при методе начисления, согласно п. 1 ст. 272 НК РФ, расходы должны быть признаны в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок.

Суд считает, что применительно к спорным правоотношениям, имеются в виду сделки, которыми установлены основания для осуществления расходных операций при осуществлении строительства. Сделки, заключенные по поводу владения, пользования и распоряжением оконченного строительством объекта недвижимости, не имеют отношения к расходам на осуществление такого строительства.

Таким образом, отсутствуют правовые и фактические основания для оценки правомерности признания расходов на осуществление строительства объекта недвижимости для цели исчисления налога на прибыль организаций с позиции решений и действий налогоплательщика, которые имели место после окончания строительства объекта недвижимости.

Кроме того, следует отметить, следующее.

Агентским договором от 22.09.2009 на осуществлении действий по купле-продаже нежилых помещений, заключенным между ЗАО Завод ЖБИ «Степной» (агент) и ООО «АНИОН» (принципал), урегулированы отношения, возникающие при реализации завершенного строительством объекта недвижимости. В связи с чем, положения агентского договора не имеют отношения к формированию первоначальной стоимости такого объекта.

Таким образом, агентский договор имеет отношения только ко второму эпизоду, в то время как в части спорного первого эпизода отношения урегулированы договором инвестирования строительства и строительного подряда от 01.11.2005г. №1.

В решении управления, принятом по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, указано новое основание для распределения между контрагентами расчетным путем затрат на осуществления строительства объекта недвижимости, а именно, управление сослалось на п. 6 ПБУ 6/01.

Согласно п. 6 ПБУ 6/01 единицей бухгалтерского учета основных средств является инвентарный объект. Инвентарным объектом основных средств признается объект со всеми приспособлениями и принадлежностями или отдельный конструктивно обособленный предмет, предназначенный для выполнения определенных самостоятельных функций, или же обособленный комплекс конструктивно сочлененных предметов, представляющих собой единое целое и предназначенный для выполнения определенной работы. Комплекс конструктивно сочлененных предметов - это один или несколько предметов одного или разного назначения, имеющих общие приспособления и принадлежности, общее управление, смонтированные на одном фундаменте, в результате чего каждый входящий в комплекс предмет может выполнять свои функции только в составе комплекса, а не самостоятельно.

В случае наличия у одного объекта нескольких частей, сроки полезного использования которых существенно отличаются, каждая такая часть учитывается как самостоятельный инвентарный объект.

Объект основных средств, находящийся в собственности двух или нескольких организаций, отражается каждой организацией в составе основных средств соразмерно ее доле в общей собственности.

Таким образом, п. 6 ПБУ 6/01 определяет правила учета основных средств как самостоятельных инвентарных объектов.

Указанной нормой права не установлены правила определения первоначальной стоимости объекта основных средств, предусматривающие соразмерно доле в общей собственности исключение части собственных затрат организации на приобретение, сооружение и изготовление объекта, который организацией приобретается на праве общей долевой собственности.

Следует отметить, что в зависимости от содержания хозяйственной операции выбирается соответствующее указанному экономическому содержанию правило бухгалтерского учета. Обратный подход, примененный управлением, не может являться надлежащим правовым обоснованием выводов оспариваемого решения, поскольку правила бухгалтерского учета не регулируют возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, а также не ограничивают свободу заключения договора (ст. 421 ГК РФ).

На основании изложенного судом первой инстанции отклоняются доводы налогового органа, основанные на применении к порядку определения расходов на осуществление строительства объекта недвижимости, условий договора от 22.09.2009 № 4 о совместной деятельности, а также условий агентского договора от 22.09.2009 на осуществление действий по купле-продаже нежилых помещений.

В соответствии с п. 1.3 договора инвестирования и строительного подряда весь объем работ по договору выполняется подрядчиком-инвестором из его материалов, его силами и средствами в соответствии с условиями настоящего договора и полученной от заказчика проектной документации.

Из п. 2.5 указанного договора следует, что в целях достижения соглашения по условиям указанного договора ЗАО ЗЖБИ «Степной» исходило из необходимости получения согласия ООО «Анион» на использование земельного участка для строительства спортивно-оздоровительного комплекса. В одностороннем порядке ЗАО ЗЖБИ «Степной» не имело возможности осуществлять строительство объекта недвижимости на данном земельном участке, что не оспаривается налоговым органом.

Оценивая указанные условия договора в совокупности, суд первой инстанции приходит к выводу о том, что при его заключении стороны исходили из участия ООО «Анион» в создании объекта недвижимости посредством представления своего согласия на использование соответствующего земельного участка и предоставления проектной документации.

При этом, суд первой инстанции исходит из того, что в материалах судебного дела отсутствуют доказательства осуществления ООО «АНИОН» инвестирования (финансирования) строительства объекта недвижимости за счет собственных денежных средств. В то время как денежные затраты могут быть признаны расходами только того налогоплательщика, которым такие затраты осуществлены и документально подтверждены.

При данных обстоятельствах судом принимаются доводы ЗАО ЗЖБИ «Степной» о том, что общество осуществляло полное финансирование строительства за счет собственных средств с целью получения прав в отношении своей доли в объекте недвижимости.

Налоговые органы не призваны проверять экономическую целесообразность принятого налогоплательщиком решения (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 8905/10 по делу N А40-93885/08-112-491).

Согласно п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 при этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Указанные позиции, по мнению суда первой инстанции, применимы при оценке методики определения налоговым органом расчетным путем налоговой выгоды налогоплательщика, а именно, при квалификации указанной методики как не соответствующей требованиям законодательства о налогах и сборах. Примененный инспекцией расчетный метод определения долей затрат в целях распределения между указанными контрагентами расходов на осуществление строительства объекта недвижимости, фактически, исходит из целесообразности достижения ими иного соглашения, предусматривающего увеличение расходов ООО «АНИОН», а также предусматривающего совершения ООО «АНИОН» операции по финансированию строительства (инвестирования) вместо заключения договора подряда.

При данных обстоятельствах, учитывая осуществление ЗАО ЗЖБИ «Степной» всех денежных затрат на строительство спорного объекта, исполнение указанным налогоплательщиком функций подрядчика, суд первой инстанции приходит к выводу о том, что денежные затраты на осуществление строительства спорного объекта для цели расчета налога на прибыль организаций подлежат отнесению полностью на счет ЗАО ЗЖБИ «Степной».

На основании изложенного оспариваемое решение в части доначисления налога на прибыль организаций за 2009 год в сумме 1 238 025 рублей 20 копеек подлежит отмене как не соответствующее закону и нарушающее права и законные интересы заявителя.

Следует отметить, что налогоплательщик в апелляционной жалобе (стр. 6 апелляционной жалобы) ссылался на неправомерность применения инспекцией вместо положений договора инвестирования и строительного подряда норм Гражданского кодекса Российской Федерации об агентском договоре.

Как следует из материалов дела ЗАО ЗЖБИ «Степной» в соответствии с условиями договора о совместной деятельности на объекте недвижимости произвело дополнительные работы (далее – дополнительные работы; работы, связанные с исполнением государственного контракта).

Указанные дополнительные работы осуществлены обществом в целях последующей реализации объекта недвижимости. При этом, отношения между собственниками помещений, расположенных в спорном объекте недвижимости, возникающие в связи с подготовкой объекта к продаже и его последующей реализации по государственному контракту, урегулированы договором от 22.09.2009 № 4 о совместной деятельности (т.д. 15 л.д. 6), агентским договором от 22.09.2009 на осуществление действий по купле-продаже нежилых помещений (т.д. 3 л.д. 1).

Из определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-0, от 04.11.2004 N 324-0 следует, что оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Система налогообложения косвенным налогом на добавленную стоимость, основываясь на сущности гражданско-правовых отношений, обеспечивает условия для движения эквивалентных по стоимости, хотя и различных по направлению, потоков денежных средств, одного – от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога, а другого – к налогоплательщику из бюджета в виде предоставленного законом налогового вычета.

Аналогичная правовая позиция закреплена в п. 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 № 169-О.

В связи с чем, в целях исчисления налога на прибыль организаций НК РФ так же установлены правила, обеспечивающие взаимосвязь доходов одного хозяйствующего субъекта с расходами другого, тем самым обеспечивается определенная п. 1 ст. 252 НК РФ соотносимость доходов и расходов налогоплательщиков – хозяйствующих субъектов.

Согласно п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, ЗАО Завод ЖБИ «Степной» за 2009 приняло к налоговому учету стоимость работ, выполненных ООО «Форвард», а именно, 8 500 000 рублей, в том числе:

- 7 203 389 рублей 83 копеек (без НДС) – стоимость работ без учета НДС, принятых в состав расходов по налогу на прибыль организаций.

- НДС в сумме 1 296 610 рублей 17 копеек, принятых к вычету по НДС.

Указанные затраты налогоплательщиком документально подтверждены, в том числе: справкой о стоимости выполненных работ за декабрь 2012 № б/н от 28.12.2009, актом о приемке выполненных работ № б/н от 28.12.2009, счетом-фактурой № 1172 от 28.12.2009.

Согласно заключению эксперта по результатам проведения почерковедческой экспертизы (заключение эксперта № 014/070-2012 от 06.09.2012; т.д. 12 л.д. 114) подписи от имени ФИО7 в договоре, дополнительном соглашении к нему, акте приемки выполненных работ, счете-фактуре, выполнены не самим ФИО7, а другим лицом.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 по делу N А11-1066/2009 указано, что сам по себе факт недостоверности подписи законного представителя контрагента не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Указанное обстоятельство суд оценивает в совокупности с тем фактом, что налогоплательщиком в безналичном порядке перечислено на расчетный счет ООО «Форвард» 8 500 000 рублей, в том числе НДС в сумме 1 296 610 рублей 17 копеек, что указано в оспариваемом решении (т.д. 1 л.д. 46) и не оспаривается налоговым органом при рассмотрении судом заявления налогоплательщика.

Следует отметить, что в обоснование принятого решения инспекция ссылается, в том числе, на следующие обстоятельства (дополнительные обстоятельства):

- заявка общества на участие в торгах содержала сведения о полной готовности объекта к продаже (соответствия требованиям заказчика),

- на дату заключения договора о совместной деятельности не был заключен государственный контракт.

Суд первой инстанции соглашается с доводами налогоплательщика о том, что указанные обстоятельства связаны с обоснованностью осуществления заявителем всех дополнительных работ, связанных с исполнением государственного контракта. Однако, в отношении части указанных затрат инспекцией не было принято решение о признании их необоснованными. При этом, управлением, в свою очередь, отменено решение инспекции в части применения пропорции для распределения между собственниками объекта недвижимости затрат на осуществление работ, связанных с исполнением государственного контракта, тем самым управлением увеличен размер затрат, признаваемых налоговым органом обоснованными расходами на осуществление дополнительных работ. Учитывая указанные обстоятельства в совокупности, суд первой инстанции приходит к выводу об отсутствии связи между указываемыми инспекцией дополнительными обстоятельствами и спорными работами, выполненными ООО «Форвард». В данном случае наличие экономической обоснованности на осуществление дополнительных работ оспариваемым решением признается.

Инспекция ссылается на пояснения директора налогоплательщика (протокола опроса № 13-24/267 от 11.12.2012; т.д. 12 л.д. 77) о том, что наличие у ООО «Форвард» персонала проверялось непосредственно на объекте.

Из указанных обстоятельств налоговый орган приходит к выводу о том, что момент заключения договора ФИО30 не проверял ни наличие персонала у ООО «Форвард», ни квалификацию персонала.

Однако, указанное обстоятельство не имеет значения для оценки осмотрительности налогоплательщика, либо реальности совершенных операций, поскольку наличие необходимого персонала и его квалификация подтверждалась практически при начале осуществления строительных работ.

Кроме того, налоговым органом указано на наличие недостатков в акте приемке выполненных работ, а именно, в двух разделах акта приемки выполненных работ вместо соответствующих им видам работ ошибочно указаны виды работ из других разделов акта. Тем самым, как указывает инспекция, указанные работы были «задвоены».

Однако, указанные налоговым органом обстоятельства свидетельствуют о допущенных в акте описках. В то время как налоговым органом в материалы судебного дела не представлены доказательства выполнения указанных работ иными лицами, либо осуществления ЗАО ЗЖБИ «Степной» материальных расходов в части «задвоенных работ» помимо затрат на оплату работ, выполненных ООО «Форвард».

Доводы инспекции, основанные на оценке приемки выполненных работ, которая имела место после сдачи объекта недвижимости государственному заказчику, как не соответствующей деловой практики, судом отклоняются, исходя из следующего.

Суд первой инстанции, учитывая отсутствие у ЗАО Завод ЖБИ «Степной» и ООО «Форвард» значительной доли на рынке строительных работ, а также сложившейся с их участием деловой практики в части осуществления строительства объектов недвижимости, не находит оснований для оценки принятых ими решений с позиции соответствия деловой практики. Следует отметить, что деловая практика формируется и становится деловым обыкновением применительно к месту и роли соответствующих хозяйствующих субъектов в экономическом обороте. Применение одних и тех же правил, деловых обыкновений, к хозяйствующим субъектам, имеющим различные экономические возможности участия в экономическом обороте, не будет соразмерным их действительным организационным возможностям.

Напротив, в данном случае, как указывает заявитель, само по себе составление первичных документов на приемку выполненных ООО «Форвард» работ имело разумную экономическую цель – обеспечение дополнительных гарантий для устранения возможных недостатков работ, выполненных указанным контрагентом.

Кроме того, суд первой инстанции исходит из того, что если бы в действительности спорные хозяйственные операции осуществлялись фиктивно, то дата составления первичных документов, а также какие-либо несоответствия и противоречия в первичных документах, были бы исключены при их фиктивном составлении.

При этом, налоговый орган, характеризует ООО «Форвард» в качестве недобросовестного налогоплательщика, участвующего согласованно с ООО «Торговый дом «Оренком», ООО «АлкоМир», ООО «ПРОМСТРОЙИНВЕСТ» в схеме, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды. При данных обстоятельствах, инспекция не может отрицать отсутствие у ЗАО Завод ЖБИ «Степной» возможности устранения претензии налогового органа к части содержания первичных документов (в период после составления акта выездной налоговой проверки).

При данных обстоятельствах суд первой инстанции приходит к выводу о том, что доводы инспекции, основаны на содержании отдельных реквизитах и описок в содержании акта приемки выполненных работ, не имеют значения для оценки осмотрительности налогоплательщика, либо реальности совершенных операций.

Согласно оспариваемому решению, ООО «Форвард» характеризуется следующими обстоятельствами:

- учредителями ООО «Форвард» являются также учредителями иных реально действующих хозяйствующих субъектов, а именно ООО «Торговая компания «Оренком», ООО «Торговый дом «Оренком», ООО «АлкоМир» (далее – организаций, взаимозависимых с ООО «Форвард»),

- часть денежных средств, получаемых ООО «Форвард» в безналичном порядке, направляются:

на оплату труда работников организаций, взаимозависимых с ООО «Форвард»,

на оплату стоимости приобретаемых товаров, которые закупают организации, взаимозависимые с ООО «Форвард»,

на пополнение корпоративных карт, находящихся в распоряжении учредителей организаций, взаимозависимых с ООО «Форвард».

При данных обстоятельствах, инспекция обоснованно не квалифицировала ООО «Форвард» в качестве фирмы-однодневки.

Так, в отзыве инспекции указано на «согласованность действий ряда лиц, являющихся должностными лицами (учредителями) ООО «Форвард», ООО «Торговая компания «Оренком», ООО «Торговый дом «Оренком», ООО «АлкоМир», ООО «ПРОМСТРОЙИНВЕСТ» с целью создания схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды».

Следует отметить, что налоговым органом в оспариваемом решении не указаны, во время рассмотрения арбитражным судом заявления налогоплательщика не представлены доказательства, свидетельствующие о согласованности действий между ЗАО Завод ЖБИ «Степной» ООО «Форвард», либо между ЗАО Завод ЖБИ «Степной» и какой-либо из организаций, взаимозависимых с ООО «Форвард».

Суд первой инстанции принимает во внимание отсутствие подставных лиц в деятельности указанных организаций, взаимозависимых с ООО «Форвард», наличие у налоговых органов (составляющих единую централизованную систему налогового контроля) сведений о физических лицах, фактических выгодоприобретателях по операциям, вызывающим претензии со стороны налогового органа.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции не находит оснований для негативной оценки указанных обстоятельств как вызывающих сомнения в реальности операций, совершенных между ЗАО Завод ЖБИ «Степной» и ООО «Форвард». При этом, суд исходит из того, что для создания фиктивного документооборота было бы неразумным и, поэтому, не применимым на практике, использование по фиктивным сделкам расчетного счета той организации, через который денежные средства получают также учредители (участники) иных реально действующих хозяйствующих субъектов, взаимозависимых с такой организацией.

Из показаний ФИО7 – директора ЗАО Завод ЖБИ «Степной» (протокол допроса свидетеля от 07.02.2011, протокол дополнительного допроса свидетеля от 19.02.2011) следует, что свидетель признает наличие у него волеизъявления стать директором и учредителем ООО «Форвард». Однако, он не стал заниматься деятельностью, связанной со строительством. Также указанный директор ООО «Форвард» подтвердил факт предоставления печати для оформления трудовых книжках лиц, числившихся работниками ООО «Форвард» об их увольнении из ООО «Форвард».

ФИО9 (протокол допроса свидетеля от 08.12.2010) показала, что по указанию директора ФИО6 выполняла функции бухгалтера материального стола для ООО «Форвард». Однако, непосредственно акты о приемке выполненных работ и затрат формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 не составляла.

Согласно показаниям ФИО31 (протокол допроса свидетеля № 13-24/216 от 21.09.2012; т.д. 12 л.д. 96) свидетель выполнял работы на объектах «новое административное здание», а также прилегающее к нему кирпичное здание, а также на объекте пер. Трофимовский, 13. Кроме рабочих ЗАО Завод ЖБИ «Степной» на объекте работали человек 15, которые не являлись рабочими ЗАО Завод ЖБИ «Степной» Привлеченные рабочие также осуществляли возведение перегородок из шлакоблоков, женщины осуществляли штукатурку стен.

В ходе судебного разбирательства судом допрошен свидетель ФИО32 (протокол допроса от 14.10.2013), который пояснил, что устроился на работу в ООО «Форвард» в 2009 году по трудовому договору по профессии строитель. В указанной организации работало примерно 30 человек. Из всех работников ООО «Форвард» примерно 90 % были граждане России. Отделочные работы осуществляли в 2009 году. Выполненные ООО «Форвард» работы принимал руководитель ЗАО Завод ЖБИ «Степной».

Оценивая указанные обстоятельства в совокупности, суд первой инстанции приходит к выводу о том, что факт выполнения спорных работ посредством привлечения подрядчика - ООО «Форвард» следует считать доказанным в соответствии со ст. 65 АПК РФ.

Таким образом, при выполнении спорных работ с привлечением подрядчика – ООО «Форвард», заявителем понесены расходы на оплату подрядных работ.

В силу ст. 247, п. 1 ст. 252 НК РФ и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следовательно, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных обществом документов и содержались выводы на направленности его действий на получение необоснованной налоговой выгоды, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций.

Аналогичная правовая позиция зафиксирована в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12 по делу N А71-13079/2010-А17.

Однако, оценка затрат налогоплательщика на выполнении работ, принятых ЗАО Завод ЖБИ «Степной», в оспариваемом решении не была произведена.

С учетом того, что действительный размер налоговых обязательств общества по налогу на прибыль организаций не определен оспариваемым решением, решение инспекции в указанной части не может быть признано законным и обоснованным.

На основании изложенного решение инспекции в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 1 440 677 рублей 80 копеек по хозяйственным операциям, совершенным между заявителем и ООО «Форвард», следует признать недействительным.

Плательщик НДС имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 Кодекса налоговые вычеты.

Применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в гл. 21 НК РФ условий.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ.

Вместе с тем, недостаточная осмотрительность в выборе контрагента может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 № 12210/07).

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлена налоговая выгода, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений может быть сделан судом в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком выбран соответствующий контрагент).

При этом следует иметь ввиду, что при осуществлении выбора контрагента субъектом предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация контрагента, наличие у него необходимых ресурсов (производственного оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения. Данные обстоятельства служат индикатором серьёзности деловых намерений.

Согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Согласно заключению эксперта по результатам проведения почерковедческой экспертизы (заключение эксперта № 014/070-2012 от 06.09.2012; т.д. 12 л.д. 114) подписи от имени ФИО7 в договоре, дополнительном соглашении к нему, акте приемки выполненных работ, счете-фактуре, выполнены не самим ФИО7, а другим лицом.

Само по себе заключение договора посредством обмена документами посредством использования курьера не опровергает добросовестность хозяйствующего субъекта, который осуществил оплату товаров (работ, услуг) посредством безналичных расчетов.

Однако, указанные обстоятельства, в том числе, результаты экспертизы, следует оценивать в совокупности с иными объективными обстоятельствами хозяйственной деятельности налогоплательщика. В данном случае, налогоплательщиком не были предприняты последующие меры с целью проверки полномочий у представителей его контрагента. Первичные документы от имени законного представителя проблемного контрагента были приняты без проверки личности такого представителя и наличия у него соответствующих полномочий. При этом, в отношении спорного контрагента отсутствуют общедоступные сведения, подтверждающие его деловую репутацию на соответствующем рынке товаров (работ, услуг), отсутствуют общеизвестные места расположения обособленных подразделений, основных средств.

Кроме того, в случае привлечения строительных бригад, действующих в соответствии с условиями договора подряда, по мнению суда первой инстанции, неосуществление проверки личности представителей подрядной организации и их полномочий, свидетельствует о заведомом допущении со стороны налогоплательщика возможности неуплаты его контрагентом соответствующих сумм НДС в федеральный бюджет.

Оценивая указанные обстоятельства в совокупности, суд первой инстанции приходит к выводу о том, что заявителем не была проявлена должная осмотрительность при совершении спорных хозяйственных операций.

Указанное обстоятельство является основанием для признания необоснованной налоговой выгоды в виде принятия за 4 квартал 2009 года НДС к вычету в сумме 1 296 610 рублей - по хозяйственным операциям, совершенным между заявителем и ООО «Форвард».

В удовлетворении заявленных требований в указанной части следует отказать.

Таким образом, оспариваемое решение в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 2 678 703 рублей, привлечения к ответственности в виде штрафа в сумме 535 740 рублей 60 копеек, начисления пени в сумме 666 428 рублей 10 копеек, подлежит отмене как несоответствующее закону и нарушающее права и законные интересы налогоплательщика.

Согласно ч. 2 ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд решает вопросы о сохранении действия мер по обеспечению иска или об отмене обеспечения иска либо об обеспечении исполнения решения.

Частью 5 ст. 96 АПК РФ определено, что в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Суд считает, что обеспечительные меры принятые судом на основании определения суда от 24 мая 2013 года по настоящему делу на основании ч. 5 ст. 96 АПК РФ следует отменить после вступления решения суда в законную силу.

Расходы заявителя по уплате государственной пошлины в сумме 4 000 рублей относятся на заинтересованное лицо и подлежат взысканию в пользу заявителя на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 49, 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Уточнение заявленных требований принять.

2. Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Оренбурга (г. Оренбург) от 12.03.2013 № 13-24/03920 о привлечении Закрытого акционерного общества Завод железобетонных изделий "Степной" (460052, <...>; ОГРН <***>, ИНН <***>) к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- пункт 1 в части доначисления налога на прибыль организаций за 2009 год в сумме 2 678 703 рублей;

- пункт 2 в части привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 535 740 рублей 60 копеек за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2009 год;

- пункт 3 в части начисления пени в размере 666 428 рублей 10 копеек за несвоевременную уплату в бюджет налога на прибыль организаций за 2009 год;

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Оренбурга (г. Оренбург) устранить нарушение прав и законных интересов заявителя.

3. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

4. Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г.Оренбурга (460005, г. Оренбург, Оренбургская область, ул. Шевченко, д. 26/2; ОГРН <***>, ИНН <***>, зарегистрирована в качестве юридического лица 15.12.2004) в пользу Закрытого акционерного общества Завод железобетонных изделий "Степной" (460052, <...>; ОГРН <***>, ИНН <***>; зарегистрировано в качестве юридического лица 18.07.2002 Инспекцией МНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга, г. Оренбург) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 000 (четыре тысячи) рублей.

Исполнительный лист на взыскание судебных расходов по уплате государственной пошлины выдать заявителю после вступления решения суда в законную силу.

5. Обеспечительные меры, принятые на основании определения суда от 24.05.2013 по данному делу, отменить после вступления решения суда в законную силу.

Решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Челябинск), путем подачи жалобы через Арбитражный суд Оренбургской области.

Судья А.А. Александров