Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: Лукиенко А.А. – предпринимателя (паспорт 53 03 336665, выдан ОВД Советского района г. Орска Оренбургской области 04.01.2003г.), Селина Т.А. – представителя (доверенность от 14.12.2007г., постоянная),

от ответчика: Тряпицина М.В. – ведущегоспециалиста (доверенность от 18.01.2008г., №00178, постоянная), Мордвинцевой Г.А. – представителя (доверенность от 06.10.2008г., № 05-13/3515, разовая),

На основании ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 06.11.2008г. по 13.11.2008г.

В соответствии со ст. 176 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебном заседании объявлена резолютивная часть решения по делу,

установил:

Индивидуальный предприниматель Лукиенко Александр Александрович, Оренбургская область, г. Орск обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области о признании недействительным решения от 10.07.2008г. № 13-61/9941/33015.

Права и обязанности лицам, участвующим в деле разъяснены.

Отводов суду, сторонами не заявлено.

Заявитель уточнил (дополнил) заявленные требования, он просит суд признать недействительным решение налогового органа от 10.07.2008г. № 13-61/9941/33015 и взыскать с налогового органа расходы, понесенные им на оплату услуг адвоката в сумме 15000 рублей.

Уточнение заявленных требований принято судом на основании ст. 49 АПК РФ.

Изучив материалы дела, суд установил следующее:

Инспекцией ФНС России по г.Орску Оренбургской области проведена камеральная налоговая проверка налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за ноябрь 2007г., представленных в инспекцию индивидуальным предпринимателем Лукиенко А.А. 20.12.2007г. и корректирующей налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за ноябрь 2007г., представленной 28.01.2008г.

В ходе проверки налоговым органом сделан вывод, что предприниматель, являясь налоговым агентом, был обязан перечислить в бюджет сумму налога на добавленную стоимость, из средств, выплачиваемых налогоплательщику - иностранному лицу, в связи с чем, он необоснованно отразил данные в графе 9 «Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения); операции, не признаваемые объектом налогообложения; операции по реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации, а также суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), длительность производственного цикла изготовления которых составляет свыше шести месяцев» указанной декларации .

По окончанию проверки налоговым органом составлен акт от 08.05.2008г. №13-35/5747 и принято решение от 10.07.2008г. № 13-61/9941/33015 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом по ст.123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 14270,20 рублей, доначислен НДС налогового агента в сумме 71351 рублей, начислено пени в сумме 4983,87 рублей.

Заявитель считает, что налоговый орган неправильно применил ст.ст.146, 147 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 151, 165 и 173 Таможенного кодекса Российской Федерации. По его мнению, предприниматель, не является налоговым агентом с правом исчисления, удержания суммы налога на добавленную стоимость с иностранного лица, не состоящего на учете в налоговых органах РФ в качестве налогоплательщика и у него не возникло обязанности перечисления соответствующих сумм налога в бюджет.

Налоговый орган требования заявителя не признает, в представленном отзыве свою позицию мотивировал теми же основаниями, что лежат в основе оспариваемого решения, ссылаясь, что предприниматель признается налоговым агентом и обязан исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога в соответствии со ст.161 Налогового кодекса РФ.

Исследовав материалы дела (подлинные документы представлены суду на обозрение, копии в дело), заслушав объяснения представителей сторон, суд находит требования заявителя подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога.

В силу пункта 2 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у указанных в пункте 1 данной статьи иностранных лиц, признаются налоговыми агентами. Налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога вне зависимости от того, исполняют ли они обязанности налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой налога, и иные обязанности, установленные главой 21 Кодекса.

Как установлено судом, предприниматель Лукиенко А.А. заключил контракт NOSUS 2866 от 31.10.2007г. с CARCILLINTERNATIONALS.A. г.Женева Швейцария на поставку белого сахара ГОСТ 21-94 в количестве 65.00 метрических тонн.

Согласно п.3 контракта происхождение товара- Российская Федерации, период отгрузки определен п.5 контракта - ноябрь 2007г., продавец поставляет товар на условия ДАФ граница Азербайджан/Грузия, производит экспортную таможенную очистку груза. Отгрузка осуществляется с сахарного завода Краснодарского края РФ. Право собственности к Покупателю- предпринимателю Лукиенко А.А. переходит по пересечении границы Азербайджан-Грузия.

В связи с предстоящей поставкой предпринимателем Лукиенко А.А. заключен контракт №91 от 06.09.2007г.,с дополнительным соглашением №2 согласно которым покупателем сахара белого в количестве 65тонн является ООО «Ю-Джи-Джи Импорт Групп» Грузия, условия поставки товара: ДАФ Беюк-Кясик/Гардабани граница Азербайджан\Грузия.

Из материалов дела следует, что на расчетный счет предпринимателя 02.11.2007г. поступила иностранная выручка в виде предоплаты за поставку сахара белого в количестве 65тонн от ООО «Ю-Джи Импорт Групп» Грузия в сумме 29575 долларов США; 06.11.2007г. предприниматель перечислил денежные средства в сумме 28925 долларов США в CARCILLINTERNATIONALS.A. г.Женева Швейцария.

22.11.2007г. продавец CARCILLINTERNATIONALS.A. г.Женева Швейцария уведомил предпринимателя об отгрузке вагона с сахаром-песком ГОСТ 21-94 в количестве 65 тонн в адрес грузополучателя ООО «Ю-Джи-Джи Импорт Групп» Грузия, станция назначения Тбилиси узл.(ГР) и выслал копию дубликата ж/д накладной и ГТД.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что сахар перевозился железнодорожным транспортом, отправителем является ОАО «Сахарный завод «Лабинский» г.Лабинск, получатель ООО «Ю-Джи-Джи Импорт Групп» Грузия, г.Тбилиси., пограничные станции перехода границ Самур-экс и Беюк-Кясик-экс.

12.12.2007г. между продавцом CARCILLINTERNATIONALS.A. г.Женева Швейцария и предпринимателем Лукиенко А.А. составлен акт о приемке-передаче товара сахара-песка ГОСТ 21-94 в количестве 65 тонн, находящегося в железнодорожном вагоне №26902197, место составление ст. Беюк-Кясик/Гардабани ДАФ граница Азербайджан\Грузия.

12.12.2007г. предприниматель выставил извещения в адрес покупателя ООО «Ю-Джи-Джи Импорт Групп» Грузия и ими составлен акт приема-передачи товара (сахара) ГОСТ 21-94, вес нетто 65 тн., место составление Беюк-Кясик/Гардабани ДАФ граница Азербайджан\Грузия.

Предпринимателем в последствии выставлен исправленный счет-фактура № 1232 от 12.12.07г. в адрес ООО «Ю-Джи-Джи Импорт Групп» Грузия г.Тбилиси пр.Тамар Мепис д.8 в котором он изменил дату и грузоотправителем указал ЧП Лукиенко А.А. и его адрес: 462422 Россия, Оренбургская область, г.Орск, ул.Авдеева.ЗЗ, по контракту № 91 от 06.09.2007г., приложению № 2 от 02.11.07г., базис поставки ДАФ Беюк-Кясик/Гардабани граница Азербайджан\Грузия, вагон № 26902197, наименованием товара сахар-песок, в том же количестве 65 тн., всего на 29 575 Долларов США, взамен ранее выставленного счет-фактуры, за тем же номером № 1232 от 27.11.07г., где грузоотправителем был указан ОАО «Сахарный завод «Лабинский».

В связи с чем предпринимателем внесены изменения в книгу учета доходов и расходов товара за ноябрь и за декабрь 2007 г. Товар сахар-песок в количестве 65тн. оприходован 12.12.07. и принят на учет согласно книги покупок 12.12.07г. Соответственно в книге продаж за декабрь 2007 г. выставлен счет-фактура № 1232 от 12.12.07г. в адрес покупателя ООО «Ю-Джи-Джи Импорт Групп» по контракту № 91 от 06.09.2007г.

Учитывая изложенное, а также представленные в материалы дела документы в том числе: контракт NO SUS 2866 от 31/10/2007 г. заявка от 06.11.07г., инвойс 0001/2007 от 5 ноября 2007 г., контракт № 91 от 06.09.2007г., дополнительное соглашение № 2, спецификация от 02.11.07г. к контракту № 91 от 06.09.07г., счет-фактура № 1232 от 12.12.07г. с измененными данными, копии железнодорожной накладной и ГТД, извещения о поставке товара, акты приема передачи, суд считает, что предприниматель приобрел товар за пределами территории РФ и продал его также вне территории РФ.

Таким образом, довод налогового органа, что в данном случае место реализации товаров по правилам статьи 147 Налогового кодекса Российской Федерации признается территория РФ, является не обоснованным.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии со статьей 147 Налогового кодекса Российской Федерации в целях применения налога на добавленную стоимость местом реализации товаров признается территория Российской Федерации при наличии одного или нескольких обстоятельств:

- товар находится на территории Российской Федерации и не отгружается и не транспортируется;

- товар в момент начала отгрузки или транспортировки находится на территории Российской Федерации.

Согласно статье 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе права собственности на товары, результаты выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, передача права собственности на товары, результаты выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В силу пункта 1 статьи 458 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент: вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара; предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара.

Согласно названным контрактам сахар должен быть передан продавцом на ст. Беюк-Кясик/Гардабани граница Азербайджан\Грузия и принят покупателем. Поскольку условиями контрактов предусмотрена доставка товара продавцом на ст. Беюк-Кясик/Гардабани граница Азербайджан\Грузия, следовательно, обязанность по передаче товара покупателю считается исполненной в момент вручения товара покупателю.

Как следует из представленной в материалы дела ГТД товар сахар-песок был помещен под таможенный режим переработка на таможенной территории и как продукт переработки вывезен с территории РФ в установленный срок. Таможенный режим в отношении товара не менялся, обратно на территорию РФ не ввозился, нарушений таможенного режима не установлено.

Выпуск товара был осуществлен условно на основании ч.1 п.2 ст.151 Таможенного кодекса РФ. Согласно ч.2 ст.151 ТК РФ, условно выпущенные товары, в отношении которых предоставлены льготы по уплате таможенных пошлин, налогов в соответствии с законодательством РФ, могут использоваться только в целях, соответствующих условиям предоставленных льгот. Согласно ч.З ст.151 ТК РФ, условно выпущенные товары имеют статус иностранных товаров.

Согласно ст. 173 Таможенного кодекса РФ, переработка на таможенной территории - таможенный режим, при котором ввезенные товары используются на территории РФ в течение срока переработки товаров для целей проведения операций по переработке с полным условным освобождением от уплаты таможенных пошлин, налогов при условии вывоза продуктов переработки.

На основании ст. 185 Таможенного кодекса РФ таможенный режим переработка на таможенной территории должен быть завершен вывозом продуктов переработки либо помещением под иные таможенные режимы.

Таможенное оформление ввоза и вывоза Предпринимателем товара-сахара на таможенную территорию Российской Федерации не осуществлялось, товар был вывезен в таможенном режиме переработки.

С учетом изложенного, налоговым органом не доказано, что контракты предпринимателя Лукиенко А.А. с иностранными контрагентами являются экспортным

Таким образом, с учетом положений статьи 147 Налогового кодекса РФ территория Российской Федерации не является в данном случае местом реализации сахара.

Согласно представленным заявителем договорам с иностранными организациями, а также подписанным сторонами актам приемке-передачи местом реализации товара является – ст. Беюк-Кясик/Гардабани граница Азербайджан\Грузия, суд считает, что в данной ситуации заявитель не является налоговым агентом по НДС, так как п. 1 ст. 161 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает местом реализации услуг территорию Российской Федерации.

Кроме того, в силу пункта 1 статьи 7 Соглашения от 15.11.95 между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, ратифицированного Федеральным законом от 26.02.97 N 38-ФЗ, прибыль предприятия одного Договаривающегося Государства облагается налогом только в этом Государстве, за исключением случая, когда предприятие осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве через находящееся там постоянное представительство.

Поскольку налоговым органом не доказано и судом не установлено, что в спорной ситуации фирма CARCILLINTERNATIONALS.A. г.Женева Швейцария осуществляла предпринимательскую деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, суд пришел к выводу об отсутствии у иностранной фирмы обязанности по уплате налога в Российской Федерации и, соответственно, об отсутствии обязанности у заявителя по удержанию и перечислению в бюджет данного налога.

Таким образом, предприниматель обоснованно отразил данные в графе 9 «Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения); операции, не признаваемые объектом налогообложения; операции по реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации, а также суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), длительность производственного цикла изготовления которых составляет свыше шести месяцев» налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за ноябрь 2007г. и включил сумму дохода по рассматриваемой сделке в налогооблагаемую базу по НДФЛ, что подтверждается материалами дела.

При таких обстоятельствах требования индивидуального предпринимателя Лукиенко Александра Александровича, (Оренбургская область, г. Орск), следует удовлетворить.

Признать недействительнымрешение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Орску Оренбургской области от 10.07.2008г. №13-61/9941/33015 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 100 рублей возлагаются на налоговый орган (как сторону по делу) в соответствии с ч.1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, п.47 ст.2 и п.1 ст.7 Федерального закона от 27.07.2006г. №137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования».

В соответствии со ст. 112 Арбитражного процессуального кодекса РФ вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Заслушав представителей сторон и исследовав материалы дела, суд считает требования о взыскании судебных расходов на оплату услуг адвоката, следует удовлетворить, по следующим основаниям.

Согласно п.2 ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующею в деле, в разумных пределах.

Законодатель не определил критерии разумности судебных расходов.

Судебная практика выработала критерии, исходя из относимости расходов к делу, объема выполненных работ (услуг), их сложности с учетом цен на услуги сформировавшихся в конкретном регионе на сходные услуги, либо по сходным делам, исходя из квалификации лиц, оказывающих услуги и другие обстоятельства, свидетельствующие о разумности расходов, то есть расходов, значительно не превышающих общепринятые расходы при аналогичных обстоятельства.

Учитывая объем оказанных представителем услуг, характера спора, подлежащих представлению документов, участие представителя в предварительном, судебных заседания суда первой инстанции, а также представленные в материалы дела документы, подтверждающие реальность понесенных расходов предпринимателем, суд считает, что заявленная сумма судебных расходов в размере 15000 рублей, соответствует правилу о разумности взыскиваемых судебных расходов, изложенному в п.2 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Инспекция не представила суду доказательств чрезмерности понесенных заявителем расходов с учетом сложившейся в регионе стоимости оплаты услуг адвоката, а также сведений статистических органов о ценах на рынке юридических услуг.

При таких обстоятельствах требования предпринимателя о взыскании судебных расходов следует удовлетворить, расходы на оплату услуг адвоката в сумме 15000 рублей взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Орску Оренбургской области на основании ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд,

Р Е Ш И Л:

1. Уточнение заявленных требований принять.

2. Требования индивидуального предпринимателя Лукиенко Александра Александровича, (Оренбургская область, г. Орск), удовлетворить.

3. Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по г.Орска Оренбургской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

4. Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Орску Оренбургской области (ул.Станиславского,49, г.Орск, Оренбургская область, индекс 462411) в пользу индивидуального предпринимателя Лукиенко Александра Александровича, (Оренбургская область, г. Орск, ул.Авдеева,33) - 100 (Сто) рублей возмещение расходов по государственной пошлине.

Исполнительный лист на взыскание государственной пошлины выдать индивидуальному предпринимателю Лукиенко Александру Александровичу, в порядке ст.ст. 318, 319 АПК РФ.

5. Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Орску Оренбургской области (ул.Станиславского,49, г.Орск, Оренбургская область, индекс 462411) в пользу индивидуального предпринимателя Лукиенко Александра Александровича, (Оренбургская область, г. Орск, ул.Авдеева,33) - 15000 (Пятнадцать тысяч) рублей возмещение судебных расходов на оплату услуг адвоката.

Исполнительный лист на взыскание судебных расходов выдать индивидуальному предпринимателю Лукиенко Александру Александровичу, в порядке ст.ст. 318, 319 АПК РФ.

Решение, суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если в Восемнадцатый Арбитражный апелляционный суд (454080, г.Челябинск, просп.Ленина,83) не подана жалоба через экспедицию Арбитражного суда Оренбургской области (нарочным: г.Оренбург, пер.Матросский,12; почтой: 460046, г.Оренбург, ул.9Января,64). В этом случае решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Уральского округа не позднее двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого решения.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aac.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru .

Судья Г.Н.Лазебная