Гражданский кодекс часть 1

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Радио Ностальжи-Оренбург», г. Оренбург к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области, г. Оренбург о признании незаконным и отмене постановления от 30.05.2006 г. № 07-18-04/06 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении (требование с учётом уточнения)

При участии представителей:

от заявителя: ФИО1 - представитель (доверенность постоянная б/н от 18.04.2006 г., паспорт); 2. ФИО2 – представитель (доверенность от 15.08.2006г. б/н постоянная)

от ответчика (административного органа): ФИО3 - главный специалист отдела антимонопольного и рекламного контроля Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (доверенность постоянная № 5 от 10.01.2006 г. сроком действия до 31.12.2006 г.)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Радио Ностальжи-Оренбург», г. Оренбург (далее- заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области, г. Оренбург (далее- ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 30.05.2006г. № 07-18-04/06 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении (требование с учётом уточнения, представленного в арбитражный суд 13.07.2006г.).

Процессуальные права и обязанности разъяснены представителям участвующих в деле лиц в порядке, установленном ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отводов судье не заявлено.

Как следует из материалов дела, в ходе осуществления текущего контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе ответчиком, наделённым как антимонопольный орган соответствующими контрольными полномочиями на основании п.1 ст.26 Федерального закона РФ от 18.07.1995г. № 108-ФЗ «О рекламе» (действовавшего в период спорных правоотношений), был выявлен факт распространения в эфире радиостанции «ХИТ FM-Оренбург» 16.05.2006г. в 13 час. 50 мин. рекламы следующего содержания: «Какое странное место. Необычные люди сидят за столиком. Пьют кофе и чай. А некоторые играют. Они пристально смотрят на экраны, как будто чего-то ждут, как будто чего-то ищут. Вот ещё кто-то дождался (возглас: «я выиграл»). Нашёл, и, по настоящему, радуется. Приходите и Вы. Поищем вместе. Джуманджи». телефон: <***>. Ищите у носорога» (аудиозапись рекламного ролика имеется в материалах дела).

Указанная выше реклама была оценена антимонопольным органом как реклама о деятельности и проведении азартных игр, в отношении которой согласно Федеральному закону РФ от 18.07.1995г. № 108-ФЗ «О рекламе» (действовавшему в период спорных правоотношений) установлен особый порядок и время размещения.

По факту выявленного правонарушения должностным лицом антимонопольного органа с участием представителя Общества ФИО1, действовавшей от имени и в интересах Общества на основании постоянной доверенности от 18.04.2006г. б/н, был составлен протокол № 4 от 17.05.2006г. об административном правонарушении (исх. № 988 от 17.05.2006г.), которым были установлены признаки административного правонарушения, предусмотренного ст.14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях. В объяснениях, представленных указанным выше представителем Общества ФИО1 к протоколу об административном правонарушении заявитель не согласился с вменяемым ему нарушением рекламного законодательства, считая распространённую рекламу не отвечающей признакам рекламы о деятельности и проведении азартных игр.

30.05.2006г. по результатам рассмотрения материалов административного дела антимонопольным органом было вынесено оспариваемое в рамках настоящего дела постановление № 07-18-04/06 (исх.№ 1060 от 30.05.2006г.) о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, на основании которого заявитель был привлечён к административной ответственности по ст.14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 400 МРОТ (40 000 рублей).

Не согласившись с данным постановлением заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В судебном заседании представитель заявителя поддерживает заявленное требование в полном объёме. В обоснование заявленного требования Общество указывает на недоказанность события правонарушения и отсутствие своей вины.

Заявитель ссылается на отсутствие установленных законом оснований для привлечения его к административной ответственности по ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях, поскольку считает, что реклама, распространённая им в эфире радиостанции «ХИТ FM-Оренбург» на основании договора с обществом с ограниченной ответственностью «Русский медведь», не является рекламой азартных игр, соответственно, на неё не распространяются требования о времени размещения (распространения) такого рода рекламы.

По утверждению заявителя, размещённая им реклама является рекламой кофейни «Джуманджи», принадлежащей обществу с ограниченной ответственностью «Русский медведь», которое не занимается организацией и проведением азартных игр.

Игровые автоматы, расположенные по адресу <...>, принадлежат другому юридическому лицу-обществу с ограниченной ответственностью «Мегалайн», которое зарегистрировано в качестве плательщика налога на игорный бизнес. В подтверждение своих доводов в данной части заявитель ссылается на письмо Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Оренбурга № 799 от 21.04.2006 г., копия которого имеется в материалах административного дела.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя дополнительно пояснил суду, что вышеуказанная кофейня рекламодателя (ООО «Русский медведь») оборудована компьютерами и предоставляет своим посетителям услуги по использованию сети «Интернет», при этом оплачивается время пользования сетью. Соответственно, реклама кофейни направлена, в числе прочего, и на привлечение внимания потребителя к услугам по использованию сети Интернет, но не к азартным играм.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленного требования, считает, что распространённый заявителем в эфире радиостанции «ХИТ FM-Оренбург» рекламный ролик является рекламой азартных игр, поскольку при оценке рекламной информации следует исходить из её содержания, а не из вида деятельности рекламодателя.

При оценке содержания рекламы ответчик учитывает на то обстоятельство, что ранее в эфире радиостанции «ХИТ FM-Оренбург» по заказу общества с ограниченной ответственностью «Мегалайн» была размещена реклама зала игровых автоматов с аналогичным названием, в связи с чем реклама «Джуманджи», по мнению ответчика, вызывает у потребителя прочные ассоциативные связи с местом, в котором проводятся азартные игры.

Представитель ответчика в судебном заседании указал, что оспариваемым постановлением заявитель был привлечён к административной ответственности по ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях как рекламораспространитель за нарушение законодательства о рекламе в части, касающейся времени распространения рекламы, которая оценена ответчиком как реклама о деятельности и проведении азартных игр.

Исследовав материалы дела и заслушав доводы представителей участвующих в деле лиц, суд считает, что в удовлетворении заявленного требования следует отказать, исходя из следующего.

В соответствии с ч.6 ст.210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объёме.

В соответствии со ст.2 Федерального закона РФ от 18.07.1995г. № 108-ФЗ «О рекламе» (действовавшего в период спорных правоотношений) под рекламораспространителем понимается юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путём предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами.

Заявитель является официально зарегистрированным средством массовой информации, что подтверждается копией свидетельства о регистрации средства массовой информации Эл № 11-0216 от 06.07.2000г., выданного Уральским территориальным отделением Министерства РФ по делам печати, телерадиовещания и средств массовых коммуникаций. Формой распространения данного средства массовой информации («ХИТ FM-Оренбург») являются радиопрограммы, примерной тематикой и (или) специализацией данного СМИ являются информационное, музыкально-развлекательное, культурно-просветительское и рекламное (менее 25 %) вещание.

В ходе судебного разбирательства было установлено, что на основании п.1.1 договора от 10.01.2006г. на предоставление рекламных услуг № 3, заключённого между заявителем и обществом с ограниченной ответственностью «Русский медведь», заявитель обязался изготовить и (или) разместить за вознаграждение коммерческие и некоммерческие материалы (заказ) в эфире радиостанции «Хит ФМ-Оренбург» на волне 103,0 FM в сроки и на условиях, предусмотренных настоящим договором согласно заявкам, являющимся неотъемлемой частью данного договора.

Согласно подписанной рекламодателем (ООО «Русский медведь») заявке от 02.03.2006г. рекламный ролик «Джуманджи» хронометражом 34 секунды подлежал размещению в течение 29 дней в период с 03.03.2006г. по 31.03.2006г. общим количеством трансляций в эфире 143 с количеством 5 –ти трансляций в день (09 час.50 мин., 11 час. 20 мин., 13 час. 50 мин., 15 час. 50 мин. и 21 час. 20 мин.). Факт размещения в эфире радиостанции «ХИТ FM-Оренбург» рекламного ролика указанного в оспариваемом постановлении содержания, в перечисленных выше периоде и времени размещения заявитель, выступавший в качестве рекламораспространителя рекламного ролика, не отрицает.

В соответствии со ст.2 Федерального закона РФ от 18.07.1995г. № 108-ФЗ «О рекламе» (действовавшего в период спорных правоотношений) под рекламой понимается распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределённого круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Не надлежащей рекламой согласно указанной норме Закона является недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к её содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации.

В соответствии с Федеральным законом РФ от 21.07.2005г. № 113-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О рекламе» и статью 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» в Федеральный закон РФ от 18.07.1995г. № 108-ФЗ «О рекламе» была введена статья 16.1, в которой установлены специальные требования к рекламе деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе рекламе игорных заведений, а также изменены размеры административных штрафов за ненадлежащую рекламу или отказ от контррекламы. Данный Федеральный закон РФ от 21.07.2005г. № 113-ФЗ вступил в силу с 27.01.2006г.

Указанным Федеральным законом РФ от 21.07.2005г. № 113-ФЗ в пункт 2 статьи 1 и в абзац второй статьи 2 Федерального закона РФ от 18.07.1995г. № 108-ФЗ «О рекламе» были внесены изменения, которые добавили в сферу применения данного Закона информацию о деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, а также добавили к объектам рекламирования категорию «вид деятельности».

Статья 16.1 Федерального закона РФ от 18.07.1995г. № 108-ФЗ «О рекламе» (действовавшего в период спорных правоотношений) установила специальные требования к рекламе деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе рекламе игорных заведений.

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 16.1 Федерального закона РФ от 18.07.1995г. № 108-ФЗ «О рекламе» (действовавшего в период спорных правоотношений) реклама азартных игр допускается только в радио- и телепрограммах с 22 до 07 часов местного времени.

Материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается размещение им как рекламораспространителем в эфире радиостанции «ХИТ FM-Оренбург» в период с 03.03.2006г. по 31.03.2006г. согласно заявке рекламодателя (ООО «Русский медведь», г.Оренбург) в количестве пяти трансляций в день (09 час.50 мин., 11 час. 20 мин., 13 час. 50 мин., 15 час. 50 мин. и 21 час. 20 мин.) рекламного ролика указанного в оспариваемом постановлении содержания.

По мнению заявителя, спорный рекламный ролик не является рекламой азартных игр или игорного заведения, а направлен на формирование у неопределённого круга лиц (потребителей) спроса на осуществляемую рекламодателем (ООО «Русский медведь») деятельность по оказанию услуг кафе.

При оценке содержания и направленности рекламной информации необходимо исходить из её тестового ряда, а также её понимания потребителями на основе сложившегося у них ассоциативного и стереотипного восприятия рекламируемого товара, вида деятельности и начинаний.

В п.16 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998г. № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» указывается, что информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определённым товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Восприятие потребителями рекламной информации как рекламы конкретной организации или вида деятельности зависит от знакомства, осведомлённости потребителей с данной организацией, видом деятельности на основе собственного потребительского опыта или ранее полученной рекламной информации.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, подтверждается материалами дела и не отрицается заявителем, на основании договора на предоставление рекламных услуг № 26/111 от 07.11.2005г., заключённым с обществом с ограниченной ответственностью «Мегалайн», и заявки от 07.11.2005г. на распространение рекламы (л.д.19-21), заявителем в эфире радиостанции «ХИТ FM-Оренбург» в период с 08.11.2005г. по 14.11.2005г. в количестве пяти трансляций в день размещался рекламный ролик игрового зала «Джуманджи» следующего содержания: «Теперь Вам не будет скучно. Зал игровых автоматов «Джуманджи» - это новые популярные игровые автоматы и, самое главное - отличная электронная рулетка. И всё это рядом с тобой- улице Чкалова. Зал игровых автоматов «Джуманджи» на улице Чкалова» (аудиозапись данного рекламного ролика имеется в материалах дела на диске).

Таким образом, «Джуманджи» был уже представлен потребителям ранее как игровой зал. Оценив буквальное содержание (текстовый ряд) и аудиозапись спорного рекламного ролика, суд приходит к выводу, что его основным содержательным акцентом внимание потребителей рекламы фиксируется на людях, которые играют и выигрывают в заведении «Джуманджи». С другой стороны, контекст (тестовый ряд) спорного рекламного ролика не позволяет оценить его как рекламу кофейни «Джуманджи», на что указывает заявитель, в виду неопределённости содержания данного ролика и отсутствия в нём указания на соответствующий вид деятельности (кофейня). В то время как в ранее размещённой рекламе зала игровых автоматов «Джуманджи» (заказчик ООО «Мегалайн»), напротив, содержалось чёткое и определённое указание вида рекламируемой деятельности, в связи с чем спорная реклама вызывает прочные ассоциативные связи как с местом, в котором проводятся азартные игры.

С учётом изложенного, суд приходит к выводу об обоснованности позиции антимонопольного органа в части оценки спорного рекламного ролика как рекламы, ассоциирующейся с рекламой деятельности и проведения азартных игр. Доводы заявителя в данной части следует признать неосновательными по вышеприведённым мотивам.

Согласно ст.30 Федерального закона РФ от 18.07.1995г. № 108-ФЗ «О рекламе» (действовавшего в период спорных правоотношений) ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в части, касающейся времени, места и средства размещения рекламы несёт рекламораспространитель, то есть в контексте рассматриваемого дела заявитель.

Поскольку материалами дела установлено, что спорная реклама, воспринимаемая как реклама игорного заведения и азартных игр «Джуманджи», размещалась заявителем в эфире радиостанции «ХИТ FM-Оренбург» в течение пяти трансляций в день: 09 час.50 мин., 11 час. 20 мин., 13 час. 50 мин., 15 час. 50 мин. и 21 час. 20 мин., то есть во время, отличное от разрешённого абзацем вторым пункта 1 статьи 16.1 Федерального закона РФ от 18.07.1995г. № 108-ФЗ «О рекламе» (действовавшего в период спорных правоотношений) времени (с 22 до 07 часов местного времени), данную рекламу в силу положений ст.2 Федерального закона РФ от 18.07.1995г. № 108-ФЗ «О рекламе» следует признать ненадлежащей по времени распространения, в связи с чем событие и состав правонарушения, предусмотренного ст.14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях, следует считать установленными. Выявленному правонарушению ответчиком дана верная правовая квалификация.

В соответствии с п.2. ст.2.1, ст.2.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учётом имеющихся по делу доказательств суд приходит к выводу о том, что заявителем не были приняты все необходимые и достаточные меры для соблюдения установленных государством требований к порядку размещения рекламы, в связи с чем вину Общества следует считать установленной.

Оспариваемое постановление вынесено антимонопольным органом в рамках предоставленных ему полномочий. Исходя из обстоятельств рассматриваемого дела, оснований для признания совершённого заявителем правонарушения малозначительным суд не находит в связи с его длящимся характером. Судом в данном случае также учитывается то обстоятельство, что оба рекламных ролика (по заказу ООО «Мегалайн» о рекламе игровых автоматов и спорной рекламы по заказу ООО «Русский медведь») размещались заявителем, следовательно, у него имелась реальная возможность оценивать и предвидеть возможность нарушения рекламного законодательства.

Протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление составлены в присутствии представителей Общества. Нарушений процессуальных прав и гарантий, предоставленных заявителю ст.ст. 25.1, 25.4, 28.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях как лицу, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, судом не установлено и заявителем не приведено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный п.1 ст.4.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях за нарушение законодательства о рекламе (один год со дня совершения административного правонарушения), антимонопольным органом соблюдён.

Срок на обжалование, установленный ч.2 ст.208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и исчисляемый с даты получения копии оспариваемого решения административного органа о привлечении к административной ответственности, заявителем соблюдён.

В соответствии с ч.3 ст.211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

С учётом вышеизложенного, оснований для удовлетворения заявленного требования не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 167- 170, 176, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

1. В удовлетворении заявленного требования отказать.

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его изготовления в окончательной форме, если не подана апелляционная жалоба. На решение суда может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Решение суда, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Уральского округа не позднее двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого решения.

Судья И.А. Малышева