Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Лазебной Галины Николаевны, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гасановой Ю.У., рассмотрел в открытом судебном заседании дело, возбужденное по заявлению индивидуального предпринимателя Мещеряковой Наталии Александровны (ОГРНИП 304565131600049, ИНН 564100010643, Оренбургская область, с. Пономаревка) к Межрайонной ИФНС России № 2 по Оренбургской области (Оренбургская область, г. Абдулино) о признании недействительным решения от 25.04.2013 № 8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте Арбитражного суда Оренбургской области.

При участии представителей сторон:

от заявителя: Нескина М.О. (доверенность от 10.05.2013г. б/н, постоянная, паспорт);

от ответчика: Федосеевой Т.А. (доверенность от 24.04.2013г. № 6, постоянная, паспорт),

Установил:

Индивидуальный предприниматель Мещерякова Наталия Александровна (далее по тексту - ИП Мещерякова Н.А., заявитель предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России № 2 по Оренбургской области (далее по тексту - налоговый орган, ответчик, инспекция) о признании недействительным решения от 25.04.2013 № 8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией ФНС России № 2 по Оренбургской области проведена выездная налоговая по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, за период с 01.01.2009 года по 31.12.2011 года, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 года по 31.12.2009 года, в соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 года № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации».

По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 05.03.2013 № 09-10/ дсп и вынесено решение от 25.04.2013 № 09-10/008, в соответствии с которым предприниматель привлечена к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ, по ст. 119 НК РФ в соответствующих суммах, а также доначислены: НДФЛ в размере 288 013 рублей и налог на добавленную стоимость в размере 317 264 рублей, пени в общей сумме – 106704 руб. 55 копеек.

Названное решение обжаловано заявителем в апелляционном порядке в Управление ФНС России по Оренбургской области.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением ФНС России по Оренбургской области вынесено решение от 21.06.2013 № 16-15/06769, в соответствии с которым решение Межрайонной инспекцией ФНС России № 2 по Оренбургской области от 25.04.2013 № 8 оставлено без изменения, а жалоба – без удовлетворения.

Не согласившись с решением Межрайонной инспекцией ФНС России № 2 по Оренбургской области от 25.04.2013 № 8, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

В обоснование заявленных требований указывает на правомерное применение предпринимателем в спорный период ЕНВД, ввиду осуществления розничной торговли, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли – продажи.

Предприниматель, со ссылкой на постановление Пленума ВАС РФ от 05.07.2011 № 1066/11 указал на то, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого товара. Между тем Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров. Одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде ЕНВД, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

Налогоплательщик также отметил, что налоговым органом ни в ходе налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела не представлено доказательств наличия у предпринимателя иных нежилых помещений, используемых под склады, с которых осуществлялась бы поставка товара.

Также, по мнению заявителя, заключение с муниципальными учреждениями договоров с элементами договора поставки при отсутствии доказательств поставки продукции покупателю партиями транспортом предпринимателя с его склада не может в отрыве от фактических обстоятельств осуществления предпринимательской деятельности свидетельствовать о наличии у налогоплательщика обязанности по исчислению налогов по общей системе налогообложения.

Кроме прочего, предприниматель ссылается на необоснованное доначисление налогов по общей системе налогообложения, без учета положений под. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Налоговый орган требования заявителя не признает, ссылаясь в отзыве на обоснованное доначисление налогов ИП Мещеряковой Н.А., ввиду осуществления предпринимателем деятельности по реализации товаров, в том числе бюджетным организациям на основе муниципальных контрактов (договоров), в которых определялись ассортимент товаров, сроки поставки, форма расчетов за поставляемые товары (безналичный расчет). При этом, сделки сопровождались оформлением счетов - фактур и накладных.

Таким образом, по мнению налогового органа, ИП Мещерякова Н.А., наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, осуществляла и предпринимательскую деятельность, в отношении которой необходимо уплачивать налоги по общей системе налогообложения.

Кроме того, инспекция, ссылаясь на правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума ВАС РФ от 04.10.2011 № 5566/11 указала на то, что договор поставки по муниципальному контракту, а также по гражданско – правовому договору бюджетного учреждения не носит признаков публичности, указанных в ст. 426 ГК РФ и согласно Федеральному закону № 94-ФЗ заключается в соответствии с результатами проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг конкретным потребителям.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей участвующих в деле лиц, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 названного Кодекса установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Индивидуальный предприниматель Мещерякова Н.А. зарегистрирована в качестве предпринимателя 21.03.2002 за основным государственным регистрационным номером 304565131600049.

В проверяемом периоде (2009-2011 гг.) налогоплательщик применяла деятельность по коду ОКВЭД 52.11 «Розничная торговля в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачные изделия» и дополнительные виды деятельности по кодам ОКВЭД 52.25.12 «Розничная торговля пивом», 52.65 «Розничная торговля в палатках на рынках».

Как уже отмечалось выше, основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод налогового органа о том, что предприниматель в проверяемом периоде при осуществлении розничной торговли, реализовывал также товар на основании муниципальных контрактов, договоров, содержащих признаки договоров поставки, в связи с чем, на налогоплательщике лежала обязанность по раздельному учету операций.

Согласно положениям налогового законодательства, система налогообложения ЕНВД для отдельных видов деятельности в соответствии с положениями главы 26.3 Налогового кодекса РФ отнесена к числу специальных режимов налогообложения.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде ЕНВД применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, при этом не является альтернативной и применяется наряду с ними исключительно в случае осуществления налогоплательщиком в течение налогового периода (квартала) на территории того субъекта Российской Федерации, в котором введён ЕНВД, вида деятельности, подпадающего под ЕНВД.

В силу пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ уплата индивидуальными предпринимателями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками ЕНВД, также не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом РФ при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

Пунктом 1 статьи 346.28 Налогового кодекса РФ установлено, что налогоплательщиками по ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введён единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Пунктами 1, 2 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что объектом налогообложения для применения ЕНВД признаётся вменённый доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признаётся величина вменённого дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определённому виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В силу п.п. 6. 7 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ при осуществлении нескольких видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению ЕНВД, учет показателей, необходимых для исчисления налога, ведется раздельно по каждому виду деятельности.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению ЕНВД, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Одним из видов деятельности, подпадающим под действие системы налогообложения в виде ЕНВД в 2009-2011 г.г., являлась розничная торговля.

В соответствии со статьёй 346.27 Налогового кодекса РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006) для целей главы 26.3 Налогового кодекса РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчёт, а также с использованием платёжных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

По смыслу приведённых норм, для целей применения специального налогового режима в виде ЕНВД, торговая деятельность, осуществляемая налогоплательщиком должна носить характер розничной торговли, то есть осуществляться на основании договоров розничной купли-продажи, а также через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

Отсутствие одного из названных критериев не позволяет применять данный налоговый режим.

Понятие «договора розничной купли-продажи» приведено в пункте 1 статьи 492 Гражданского кодекса РФ, согласно которой по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Статьёй 506 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, домашним, семейным и иным подобным использованием.

В силу пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ указанные понятия следует применять и к налоговым правоотношениям, поскольку нормами Налогового кодекса РФ не предусмотрено иное.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением Положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон, либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Как следует из материалов дела, предпринимателем в спорный период осуществлялась торговая деятельность по реализации товара на основании следующих муниципальных контрактов:

- № 37-МК-3К-2-38к-10 от 12.10.2010г., №2-МК-3К-2-48К-11 от 06.01.2011г., №8-МК-3К-2-7к-11 с Пономаревской СОШ;

- № 38-МК-3К-2-37К-10 от 12.10.2010г., №1-МК-3К-2-47К-11 от 06.01.2011г., №9-МК-3К-2-6К-11 от 12.04.2011г. с МБДО «Детский сад №3 «Колокольчик»

- № 62-МК-3К-2-46К-10 от 31.12.2010г., №8-МК-3К-2-7К-12 от 12.10.2010 с Наурузовской средней школой;

- №61-МК-ЗК-2-45К-10 от 31.12.2010г. с ДОУ Детский сад «Ак-каен»,

а также договоров:

- договор поставки продуктов питания от 01.09.2011г., заключенный с МБДО «Детский сад №3 «Колокольчик»;

- договор поставки продуктов питания от 01.09.2011г. №40, заключенный с МОУ «Равнинная СОШ»;

- договор поставки продуктов питания от 01.09.2011г., заключенный с МБДО «Детский сад №1 «Теремок»;

- договор поставки продуктов питания от 01.09.2011г., заключенный с Наурузовской средней школой;

- договор поставки продуктов питания от 01.09.2011г., заключенный с МДОУ Равнинный детский сад «Тополек»;

- договор поставки продуктов питания от 01.09.2011г., заключенный с ДОУ Детский сад «Ак-каен».

Согласно статье 431 Гражданского кодекса РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нём слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путём сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если указанные правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учётом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

В соответствии с приведённой нормой, при оценке контрактов (договоров), заключенных с перечисленными выше контрагентами, следует руководствоваться не наименованиями данных договоров и названиями сторон сделок, а заключёнными в них условиями, взятыми в совокупности с иными документами сделок, позволяющими судить о характерных особенностях фактически сложившихся отношений.

Из представленных в материалы дела контрактов (договоров) усматривается, что, сторонами определен предмет договора путем указания его родового признака (продукты питания), наименование, ассортимент, количество и стоимость которых указываются в товарных накладных за каждую партию Товара.

Согласно условиям контрактов (договоров) поставка Товара осуществляется силами и средствами Поставщика до места нахождения Покупателя, передача товара сопровождается составлением акта приема – передачи, при завершении поставки Поставщик представляет Покупателю счет – фактуру и товарную накладную.

Порядок расчетов по муниципальным контрактам предусматривает поэтапную оплату, путем выплаты аванса в процентном соотношении от месячной стоимости выполнения постановок. По договорам поставки продуктов питания предусмотрен безналичный порядок расчетов.

Названными контрактами и договорами определены также сроки их действия (не менее 2 месяцев), что свидетельствует о направленности воли сторон на закрепление длительных, а не разовых, правоотношений.

Договорами поставки также установлена ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договоров, предусмотрен порядок изменения условий договоров, и невозможность досрочного расторжения договоров в одностороннем порядке (только по взаимному согласию).

Приведенные условия характеризуют рассматриваемые контракты (договоры) в качестве договоров поставки, не характерные для договоров розничной купли-продажи, осуществляемой через объекты стационарной или нестационарной торговой сети, при которой приобретаемый товар, определяется, исходя из наличия товара в торговой точке на момент заключения договора, с достаточной степенью определенности, указанием на его конкретные наименование, ассортимент, количество, а его цена определяется точной суммой, исходя из существующих в этой торговой точке цен и объемов конкретной закупки.

В связи с чем, судом не принимается довод заявителя о том, что предприниматель в проверяемом периоде осуществляла только розничную торговлю по договорам розничной купли – продажи.

При этом, значительные объёмы и регулярная периодичность поставки товара свидетельствуют именно об оптовом, а не о розничном характере торговых отношений между предпринимателем и названными выше контрагентами.

Особый статус покупателей по договорам, как бюджетных учреждений, которые являются некоммерческими организациями, созданными согласно статье 120 Гражданского кодекса Российской Федерации для определенной деятельности некоммерческого характера, не свидетельствует об осуществлении розничной торговли, поскольку в данном случае товары приобретались для обеспечения их уставной деятельности, что исключает признак договора розничной купли-продажи - использование товара для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Указанный вывод суда соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 04.10.2011 № 5566/11 по делу № А33-9145/2010.

Факт приобретения муниципальными учреждениями товара для целей не связанных с личным, домашним, семейным и иным подобным использованием, подтверждается также показаниями свидетелей (должностные лица контрагентов), полученными налоговым органом, в порядке, установленном ст. 90 НК РФ.

Кроме того, из показаний свидетелей следует, что приобретенный товар (продукты питания) забирался материально-ответственными лицами непосредственно в магазине, принадлежащем предпринимателю. При этом реализация товара сопровождалась составлением товарных накладных, а в конце месяца выставлялись счета – фактуры. После оприходования накладных и счетов – фактур контрагентами производилась оплата, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Поставщика.

Таким образом, материалами проверки подтверждается, что реализация предпринимателем продуктов питания спорным контрагентам осуществлялась в рамках правоотношений, урегулированных муниципальными контрактами и договорами, обладающими признаками договоров поставки. При этом непосредственная выборка товара (продуктов питания) в торговой точке налогоплательщика не изменяет правовую квалификацию правоотношений с этими контрагентами, как правоотношений по поставке товара, закрепленных данными договорами.

Оценив представленные в материалы дела документы (контракты, договоры, накладные, счета – фактуры, платежные поручения) в их совокупности и взаимосвязи, в порядке ст.ст. 65, 71, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд приходит к выводу о том, что спорные отношения между предпринимателем и его контрагентами (Пономаревская СОШ, МБДО «Детский сад №3 «Колокольчик», Наурузовская средняя школа, ДОУ Детский сад «Ак-каен», МОУ «Равнинная СОШ», МБДО «Детский сад №1 «Теремок», МДОУ Равнинный детский сад «Тополек») в 2010 - 2011г.г., фактически имели характер отношений поставки, а не розничной купли-продажи, в связи с чем, налоговый орган пришел к правомерному выводу о том, что такая продажа не подлежит обложению ЕНВД.

В соответствии со статьей 207 и подпунктом 2 пункта 1 статьи 235, статьей 143 Налогового кодекса РФ (в соответствующей редакции) индивидуальные предприниматели признаются плательщиками НДФЛ, ЕСН, НДС.

Согласно статье 209 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Статьей 210 Налогового кодекса РФ установлено, что при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение, которыми у него возникло.

Согласно п. 1 ст. 221 Налогового кодекса РФ физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 Налогового кодекса РФ «Налог на прибыль организаций». Если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности.

Согласно п.1 ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо, которые приняли такие акты и решения.

В соответствии с пунктами 3, 5 части 1 статьи 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщик обязан документально подтвердить понесенные им расходы.

На налоговом органе лежит бремя доказывания факта и размера вмененного предпринимателю дохода, а на предпринимателе - факта и размера понесенных расходов (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.09.2005 № 2746/05).

Поскольку налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие расходы, понесенные в 2010-2011гг., следовательно, инспекция, располагая сведениями о полученных предпринимателем доходах, правомерно исчислила сумму профессионального налогового вычета с учетом абзаца 4 пункта 1 статьи 221 Налогового кодекса РФ и доначислила налог на доходы физических лиц в размере 288 013 руб. за указанный период.

В связи с чем, довод заявителя о необходимости применения под. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ не принимается судом во внимание, как документально необоснованный и противоречащий положениям налогового законодательства.

Кроме того, суд, принимая во внимание положения пункта 1 статьи 154, пунктов 1, 2, 4 статьи 168 Кодекса, считает правомерным доначисление НДС по ставке 10, 18 процентов на сумму выручки, полученной предпринимателем от покупателей товаров (работ, услуг), поскольку в проверяемый период, применяя специальный режим в виде ЕНВД, налогоплательщик не включал в стоимость реализуемых товаров сумму налога на добавленную стоимость. Оснований для применения расчетной ставки налога на добавленную стоимость 10/110 18/118, установленной пунктом 4 статьи 164 Кодекса, в данном случае не имеется.

При этом, из представленных в материалы дела первичных документов усматривается, что налогоплательщиком не включен НДС в стоимость реализованного товара, поскольку ИП Мещерякова Н.А. не считала себя плательщиком НДС, а следовательно, не формировала стоимость реализуемых товаров с учетом этого налога.

При изложенных обстоятельствах налоговым органом были правильно исчислены суммы, подлежащие уплате налогоплательщиком по НДФЛ и НДС.

В силу п. 1 ст. 72 Налогового кодекса РФ, одним из способов обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов являются пени.

В соответствии с п.п. 1-5 ст. 75 Налогового кодекса РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, если иное не предусмотрено главами 25 и 26.1 Налогового кодекса РФ.

Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора.

Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Пени уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Учитывая, что материалами дела доказана неуплата налогоплательщиком сумм НДФЛ и НДС за проверенный период, налоговым органом правомерно начислены пени на указанные налоги в общей сумме 106704 рубля (п. 3 решения).

Расчет суммы пени судом проверен, признан правильным. Предпринимателем данный расчет не оспаривался.

Кроме прочего, оспариваемым решением предприниматель привлечена к налоговой ответственности по ст. 119 и 122 НК РФ.

Вместе с тем, суд считает необоснованным привлечение предпринимателя к ответственности на основании ст. 119 НК РФ ввиду следующего.

В силу пункта 1 статьи 119 Налогового кодекса РФ непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей.

Из анализа подпункта 4 пункта 1 статьи 23 и пункта 3 статьи 80 НК РФ следует, что подавать декларации в установленном порядке в налоговый орган по месту учета обязаны только налогоплательщики, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Инспекция в ходе выездной налоговой проверки признала неправомерным применение специального налогового режима, что повлекло доначисление предпринимателю налогов по общей системе налогообложения и, как следствие, привлечение его к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 НК РФ.

Вместе с тем, предприниматель, квалифицируя осуществляемую им деятельность как розничную торговлю, в отношении которой в соответствии со статьей 346.26 НК РФ применяется единый налог на вмененный доход, не только представлял налоговые декларации по этому налогу, но и уплачивал данный налог, исполняя тем самым обязанности налогоплательщика единого налога на вмененный доход.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении ВАС РФ от 21.06.2013 № ВАС -3365/13, поскольку до проведения инспекцией выездной налоговой проверки предприниматель не относил себя к плательщикам налогов по общей системе налогообложения, соответственно обязанность по представлению в инспекцию налоговых деклараций по этим налогам он исполнить не мог.

Указанное обстоятельство свидетельствует об отсутствии вины налогоплательщика в совершении налогового правонарушения, что в силу статьи 109 НК РФ исключает привлечение предпринимателя к ответственности за налоговое правонарушение в виде взыскания штрафа за непредставление налоговых деклараций по налогам, уплачиваемым в связи с применением общей системы налогообложения.

В связи с чем, оспариваемое решение в части привлечения индивидуального предпринимателя Мещеряковой Наталии Александровны к налоговой ответственности по ст. 119 НК РФ следует признать недействительным.

Что касается привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ, то по данному обстоятельству суд считает необходимым отметить следующее.

Согласно оспариваемому решению предприниматель привлечена к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДФЛ и НДС за проверяемый период, в размере 39 929 руб. (с учетом снижения в два и три раза).

В силу п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

В силу правовой позиции, изложенной в Определении ВАС РФ от 13.04.2010 № ВАС-3721/10 применение судом положений статьи 112 и пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации - право суда.

В соответствии со ст. 114 Кодекса налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных статьями гл. 16 Кодекса.

На основании п. 4 ст. 112 обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Из приведенной нормы следует, что право оценки обстоятельств, заявленных организацией в качестве смягчающих или отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, принадлежит суду первой инстанции.

В силу п. 3 ст. 114 Кодекса при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанной в постановлении от 12.10.2010 № 3299/10, суд вправе дать оценку соразмерности исчисленного штрафа тяжести совершенного правонарушения и применить смягчающие ответственность обстоятельства даже в том случае, если налоговый орган частично применил положения статьи 112 НК РФ.

Из положений, сформулированных Европейским судом по правам человека на основе Протокола № 1 от 20.03.1952 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 при разрешении споров необходимо учитывать баланс публичного и частного интересов. Государство (в лице его уполномоченных органов) может в исключительных случаях ограничивать частные имущественные права (в том числе путем взыскания налогов, сборов или штрафов) во имя поддержания публичного общественного порядка, но такие ограничения не должны носить фискального характера. Принцип баланса частных и публичных интересов применяется Европейским судом к защите имущественных прав как физических, так и юридических лиц. При этом судебной оценке подвергается не только действие (бездействие) государственных органов, но и выполнение своих обязательств частными лицами.

Исчисление размера налоговой санкции, установленной п. 1 ст. 122 НК РФ, определяется исходя из размера нанесенного бюджету ущерба (неуплаты, либо не полной уплаты налога).

Поскольку при применении смягчающих ответственность обстоятельств минимальный размер налоговой санкции законодательством о налогах и сборах не установлен, суд считает, что размер штрафа должен определяться в каждом конкретном случае исходя из соразмерности налоговой санкции характеру совершенного правонарушения и оценки возможности предупреждения совершения новых правонарушений.

При определении размера налоговой санкции суд учитывает финансовое состояние налогоплательщика, социально значимый характер контрагентов поставщика, отсутствие умысла по неуплате налога в бюджет, а также совершение правонарушения впервые.

Кроме того, судом принято во внимание, представленное в материалы дела заявление предпринимателя от 08.08.2012, согласно которому налогоплательщик обратился за разъяснением к начальнику Межрайонной ИФНС России № 2 по Оренбургской области по вопросу правильности ведения учета.

Таким образом, из названого заявления усматривается воля и действия налогоплательщика к правильному ведению учета и исчислению налогов при осуществлении предпринимательской деятельности.

Однако, инспекцией не было дано должного разъяснения на заявление налогоплательщика, не был дан ответ на конкретно поставленный вопрос: «как вести учет, совместно или раздельно», а лишь указано на изменения в налоговом законодательстве, а также на то, что с 01.01.2006 года реализация товаров с оплатой стоимости купленного у индивидуального предпринимателя в розницу товара, с помощью безналичного перечисления, является видом деятельности, подпадающим под обложение единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Данные обстоятельства, суд также принимает в качестве смягчающих ответственность налогоплательщика по неуплате в бюджет НДФЛ и НДС за 2010 -2011гг.

Учитывая в совокупности объективные характеристики совершенного правонарушения и субъективные особенности лица, привлеченного к ответственности, суд считает возможным уменьшить сумму штрафных санкций до 4079 рублей, по сравнению с размером санкции, установленной налоговым органом.

Таким образом, принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, решение Межрайонной ИФНС России № 2 по Оренбургской области от 25.04.2013г. № 8 следует признать недействительным в части привлечения ИП Мещеряковой Наталии Александровны к налоговой ответственности по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 35 850 рублей.

Существенных нарушений установленного ст. 101 Налогового кодекса РФ порядка рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и вынесения решения по её результатам, влекущих безусловную отмену вынесенного решения, арбитражным судом не установлено.

Срок на обжалование решения, установленный ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, заявителем соблюдён.

Принятые судом по делу обеспечительные меры подлежат отмене после вступления решения в законную силу.

При таких обстоятельствах требования индивидуального предпринимателя Мещеряковой Наталии Александровны следует удовлетворить частично; признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 2 по Оренбургской области от 25.04.2013г. № 8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 119 в полной сумме, по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 35 850 рублей. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 200 руб. относятся на ответчика в порядке, установленном ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 102, 110, 167-170, 176, 198, 199, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

Р Е Ш И Л:

1. Требования Индивидуального предпринимателя Мещеряковой Наталии Александровны (ОГРНИП 304565131600049, ИНН 564100010643, Оренбургская область, с. Пономаревка), удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 2 по Оренбургской области от 25.04.2013г. № 8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 119 в полной сумме, по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 35 850 рублей.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

2. Меры по обеспечению заявления отменить со дня вступления решения в законную силу.

3. Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 2 по Оренбургской области (ОГРН 1045600205001, ИНН 5601008388, Оренбургская область, г. Абдулино, ул. Коммунистическая, д. 65) в пользу Индивидуального предпринимателя Мещеряковой Наталии Александровны (ОГРНИП 304565131600049, ИНН 564100010643, Оренбургская область, с. Пономаревка) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 200 (Двести) рублей после вступления решения суда по настоящему делу в законную силу.

Исполнительный лист выдать Индивидуальному предпринимателю Мещеряковой Наталие Александровне (ОГРНИП 304565131600049, ИНН 564100010643, Оренбургская область, с. Пономаревка) в порядке, предусмотренном ст.ст. 318 и 319 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Судья Лазебная Г.Н.