Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи А.А. Александрова, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Л.П. Войцеховской, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (г. Оренбург) к Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга (г. Оренбург); третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика - Инспекция ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга (г. Оренбург) о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 01.06.2009 № 16-18/21410.

При участии представителей сторон:

От заявителя: ФИО2 – представитель (доверенность от 22.07.2009, № б/н, постоянная); ФИО3 – представитель (доверенность от 02.06.2009, № б/н, постоянная).

От ответчика: ФИО4 – ведущий специалист-эксперт юридического отдела (доверенность от 13.04.2009, № 3, постоянная); ФИО5 - главный государственный налоговый инспектор отдела выездных налоговых проверок № 2 (доверенность от 17.09.2009, разовая, в деле); ФИО6 – ведущий специалист-эксперт правового отдела УФНС по Оренбургской области (доверенность от 31.12.2009, № 03-16/42260, постоянная);

От третьего лица: ФИО7 – специалист 1-го разряда юридического отдела (доверенность от 31.12.2009, № 03/45, постоянная).

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании 07.04.2010 объявлялся перерыв до 14.04.2010 до 14 час. 00 мин.

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Оренбург (далее – инспекция, налоговый орган), о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 01.06.2009 № 16-18/21410.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика: Инспекция ФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга.

Процессуальные права и обязанности разъяснены в порядке, установленном ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Отводов суду, секретарю судебного заседания и ходатайств не заявлено.

Заявитель поддерживает заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве (т.д. 8 л.д. 1-5), с учетом дополнений (т.д. 52 л.д. 1).

Третье лицо поддерживает позицию Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга.

В открытом судебном заседании арбитражным судом первой инстанции установлено следующее.

Инспекцией Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району города Оренбурга в период с 18.07.2008 по 20.02.2009 года проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО1 на предмет соблюдения законодательства о налогах и сборах:

- налог на доходы физических лиц за период с 01-го января 2005 года по 31-ое декабря 2007 года (далее – НДФЛ);

- налог на добавленную стоимость за период с 01-го сентября 2005 гда по 31-ое декабря 2007 года (далее – НДС);

- единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01-го января 2005 года по 31-ое декабря 2007 года (далее – ЕНВД);

- единого налога, уплачиваемого в связи с применерием упрощенной системы налогообложения за период с 01-го января 2005 года по 31-ое декабря 2007 года (далее – ЕНУСН);

- единого социального налога (далее – ЕСН), а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 года.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки от 17.04.2009 № 16-18/1384 и вынесено решение от 01.06.2009 № 16-18/21410 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району города Оренбурга от 01.06.2009 № 16-18/21410 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в установленном налоговым законодательством порядке обжаловано в Управлении Федеральной налоговой службы России по Оренбургской области. Решением по апелляционной жалобе предпринимателя от 29.07.2009 № 17-17/12942 оспариваемое решение о привлечении к ответственности отменено в части доначисления НДФЛ и ЕСН в результате завышения расходов, уменьшающих сумму доходов, полученных по договорам аренды, в соответствии с пунктом 2 описательной части решения, начисления пени, предъявления штрафа в соответствующих суммах.

Предприниматель, не согласившись с указанным решением налогового органа, обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании его недействительным.

Изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям:

1. Налоговый орган в оспариваемом решении (т.д. 1 л.д. 25-26) указывает на то, что налогоплательщик неправомерно не включил в состав доходов за 2007 суммы денежных средств, полученных за счет материальной выгоды от экономии на процентах по договорам беспроцентного займа (сумма займа составила 39 134 074 рублей).

По указанному основанию налоговый орган включил в налоговую базу НДФЛ 1 562 128 рублей, (т.д. 1 л.д. 25), соответственно, начислил НДФЛ за 2007 год в сумме 203 077 рублей (дополнение к отзыву, т.д. 52 л.д. 1).

Суд, заслушав доводы сторон, считает, что заявленные требования в указанной части подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 807 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору займа одна сторона (заимодавец) предоставляет в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества, то есть у заемщика после получения займа всегда возникает обязанность возвратить имущество заимодавцу. Следовательно, по договору займа невозможно безвозмездное получение имущества или имущественных прав.

При этом, из материалов дела и пояснений сторон не следует, что заявителю каким-либо образом долг был прощен - никаких соглашений о прощении долга (ст. 415 ГК РФ) либо обстоятельств, влекущих прекращение обязательства по основаниям ст. 416 ГК РФ (в связи с невозможностью исполнения) или ст. 417 ГК РФ (на основании акта государственного органа) в ходе налоговой проверки налоговым органом не установлено.

В соответствии с п. 5 ст. 38 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс) следует, что услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Таким образом, обязательный признак услуги - реализация результатов деятельности, не имеющей материального выражения.

Кроме того, определение беспроцентного займа для целей обложения налогом на доходы физических лиц и единым социальным налогом как финансовой услуги по аналогии с нормой, содержащейся в пп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ, противоречит п. 1 ст. 38 НК РФ, согласно которому каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью второй Кодекса.

Согласно п. 8 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, то есть НК РФ различает понятия "услуга" и "имущественные права".

В акте проверки и оспариваемом решении налоговый орган приводит дополнительную квалификацию действий налогоплательщика как получение "экономической выгоды по операциям безвозмездного получения во временное пользование прав на распоряжение денежными средствами". Суд считает такую квалификацию действий налогового органа необоснованной, поскольку права на распоряжение денежными средствами в силу положений ГК РФ нельзя отнести к имущественным правам.

Право распоряжения имуществом - это одно из составляющих права собственности на имущество (ст. 209 ГК РФ). Право собственности, в силу положений раздела 2 части 1 ГК РФ, является одним из вещных прав, т.е. одним из гражданских прав (ст. 8 ГК РФ).

Имущественные права, как любое имущество, являются, в силу положений ст. 128 ГК РФ, объектом гражданских прав.

Таким образом, понятия «право распоряжения имуществом» и «имущественные права» не совпадают.

Какие именно "имущественные права" получил заявитель безвозмездно, налоговый орган в оспариваемом решении не установил.

Кроме того, из положений НК РФ следует, что для целей налогообложения налогом на доходы физических лиц и единым социальным налогом займы и кредиты для лица-заемщика являются долговыми обязательствами, а не финансовой услугой.

Так, п. 1 ст. 269 главы 25 НК РФ определяет, что в целях настоящей главы под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления. Аналогичное понятие долгового обязательства установлено и абз. 2 пп. 2 п. 1 ст. 265, а также п. 6 ст. 250 Кодекса.

При этом начисленные по долговому обязательству любого вида и характера проценты признаются расходом.

Учитывая положения п. 3 ст. 11 НК РФ о том, что понятие «объект налогообложения» как специфический термин законодательства о налогах и сборах используется в значениях, определяемых соответствующими главами Кодекса, а также вышеуказанную норму п. 1 ст. 38 Кодекса о самостоятельности объектов налогообложения по каждому налогу, а также положения главы 25 НК РФ в их совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу о том, что НК РФ не включает в объект обложения налогом на доходы физических лиц и единым социальным налогом отсутствующие по долговым обязательствам проценты (экономию на расходах).

Кроме того, исходя из позиции налогового органа по отнесению займа к безвозмездной услуге, оценка доходов заемщика могла определяться только по правилам статьи 40 НК РФ (пункт 8 статьи 250 Кодекса). Налоговый же орган исчислил доход (выгоду в виде экономии на процентах) в виде ставки рефинансирования Банка России.

Таким образом, у налогового органа отсутствуют правовые основания для доначисления заявителю налога на доходы физических лиц и единого социального налога за проверяемый период.

Кроме того, следует отметить, что в соответствии со статьей 41 НК РФ доходами признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки, и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с нормами главы 23 «Налог на доходы физических лиц» и главы 25 «Налог на прибыль организаций» Кодекса.

Из изложенного следует, что возможность учета экономической выгоды и порядок ее оценки в качестве объекта обложения тем или иным налогом должны регулироваться соответствующими главами НК РФ.

В пп. 1 п. 1 и п. 2 ст. 212 НК РФ, приведены определения понятия «материальная выгода, подлежащая обложению налогом с доходов физических лиц» и порядок ее расчета в случае получения налогоплательщиком беспроцентного займа.

Глава 25 «Налог на прибыль организаций» Кодекса не предусматривает материальную выгоду от экономии на процентах, начисленных за пользование заемными денежными средствами, как доход, облагаемый указанным налогом, поскольку подобных норм не содержит, что не позволяет каким-либо образом четко оценить доходы организации, получившей беспроцентный заем.

Подобных норм нет и в главе 23 «Налог на доходы физических лиц» НК РФ.

Таким образом, ни нормами главы 25 «Налог на прибыль», ни нормами главы 23 «Налог на доходы физических лиц» Кодекса не предусмотрено, что материальная выгода от пользования заемными денежными средствами на беспроцентных условиях является объектом обложения соответствующим налогом.

Помимо этого, при расчете материальной выгоды по договорам займа налоговым органом были допущены ошибки, а именно не были приняты во внимание денежные средства, возвращенные займодавцу, завышено количество дней фактического пользования заемными средствами, завышен процент, по которому рассчитывалась материальная выгода, что подтверждается материалами дела (т.д. 9 л.д. 71-84; т.д. 10, т.д. 11).

А именно, налоговым органом не были учтены следующие платежи по договорам займа:

- по договору займа от 28.12.2005 не учтены платежные поручения: от 03.04.06 № 3064 на сумму 44 923 рублей 10 копеек, от 20.06.06 № 1782 на сумму 969 709 рублей 46 копеек, от 23.06.06 № 1890 на суму 60 000 рублей, от 26.06.06 № 1902 на сумму 30 000 рублей, от 03.07.06 № 1918 на сумму 127 000 рублей,

- по договору займа от 01.03.06 не учтено платежное поручение от 30.03.06 № 2912 на сумму 1 500 000 рублей,

- по договору займа от 24.04.06 не учтено платежное поручение от 24.04.06 № 555 на сумму 800 000 рублей,

- по договору займа от 17.07.06 не учтены платежные поручения от 24.07.06 № 1993 на сумму 500 000 рублей, от 25.07.06 № 1995 на сумму 400 000 рублей,

- по договору займа от 18.08.06 не учтены платежные поручения: от 31.08.06 на сумму 63 000 рублей, от 04.09.06 № 2150 на сумму 19 123 рублей,

- по договору займа от 30.10.06 не учтены платежные поручения от 26.12.06 № 2457 на сумму 50 000 рублей, от 26.12.06 № 2458 на сумму 4 320 рублей, от 27.03.07 № 2491 на сумму 65 000 рублей,

- по договору займа от 28.11.06 не учтены платежные поручения от 07.12.06 № 2414 на сумму 461 500 рублей, от 18.12.06 № 2441 на сумму 116 670 рублей, от 19.12.06 № 2443 на сумму 475 000 рублей, от 19.12.06 № 2444 на сумму 40 070 рублей,

- по договору займа от 15.12.06 не учтены платежные поручения от 10.05.07 № 3377 на сумму 200 000 рублей, от 24.05.07 № 3472 на сумму 5 350 рублей,

- по договору займа от 25.12.06 не учтены платежные поручения от 22.01.07 № 2556 на сумму 500 000 рублей, от 22.01.07 № 2557 на сумму 50 000 рублей, от 24.01.07 № 2569 на сумму 300 000 рублей, от 22.05.07 № 3464 на сумму 640 000 рублей,

- по договору займа от 29.12.06 не учтены платежные поручения: от 26.01.07 № 2584 на сумму 400 000 рублей, от 30.01.07 № 209 на сумму 500 000 рублей, от 30.01.07 № 210 на сумму 500 000 рублей, от 30.01.07 № 211 на сумму 500 00 рублей, от 01.02.07 № 2608 на сумму 500 000 рублей, от 01.02.07 № 2669 на сумму 230 000 рублей, от 05.02.07 № 2662 на сумму 500 000 рублей,

- по договору займа от 09.01.07 не учтены платежные поручения: от 07.02.07 № 2632 на сумму 500 000 рублей, от 27.02.07 № 2768 на сумму 350 000 рублей, от 04.04.07 № 3042 на сумму 135 000 рублей,

- по договору займа от 12.02.07 не учтено платежное поручение от 12.02.07 № 130 на сумму 1 000 000 рублей,

- по договору займа от 22.02.07 не учтено платежное поручение от 24.05.07 № 3473 на сумму 20 620 рублей,

- по договору займа от 26.02.07 не учтены платежные поручения: от 26.02.07 № 225 на сумму 500 000 рублей, от 26.02.07 № 226 на сумму 500 000 рублей, от 26.02.07 № 227 на сумму 500 000 рублей, от 26.02.07 № 228 на сумму 200 000 рублей,

- по договору займа от 05.03.07 не учтено платежное поручение от 04.04.07 № 3041 на сумму 150 000 рублей,

- по договору займа от 12.03.07 не учтены платежные поручения: от 12.03.07 № 242 на сумму 350 000 рублей, от 12.03.07 № 243 на сумму 350 000 рублей,

- по договору займа от 19.03.07 не учтены платежные поручения: от 20.03.03 № 2912 на сумму 830 000 рублей, от 02.04.07 № 3030 на сумму 8 880 рублей, от 02.04.07 № 3027 на сумму 450 000 рублей, от 03.04.07 № 264 на сумму 350 000 рублей, от 03.04.07 № 3039 на сумму 40 000 рублей, от 04.04.07 № 3040 на сумму 611 920 рублей,

- по договору займа от 26.03.07 не учтены платежные поручения: от 13.04.07 № 3149 на сумму 280 000 рублей, от 13.04.07 № 3147 на сумму 100 000 рублей, от 13.04.07 № 3148 на сумму 40 000 рублей, от 27.04.07 № 3273 на сумму 110 000 рублей, от 02.05.07 № 3302 на сумму 145 000 рублей, от 04.05.07 № 3322 на сумму 218 000 рублей, от 04.05.07 № 340 на сумму 237 000 рублей, от 07.05.07 № 3330 на сумму 850 000 рублей,

- по договору займа от 06.04.07 не учтено платежное поручение от 06.04.07 № 265 на сумму 200 000 рублей,

- по договору займа от 23.04.07 не учтено платежное поручение от 22.05.07 № 3466 на сумму 54 260 рублей.

Кроме того, налоговым органом ни в описательной части акта выездной налоговой проверки, ни в оспариваемом решении не указан договор займа от 14 мая 2007 года. Однако в расчете материальной выгоды он фигурирует.

Как следует из материалов дела, налоговым органом не учтены платежи по возврату заемных денежных средств по договору займа от 14.05.2007, осуществленных на основании платежных поручений от 15.05.2007 № 3309 на сумму 60 000 рублей; от 16.05.2007 № 3427, на сумму 200 000 рублей; от 22.05.2007 № 3463 на сумму 169 000 рублей; от 22.05.2007 № 3465 на сумму 200 000 рублей; от 24.05.2007 № 3471 на сумму 41 000 рублей.

При таких обстоятельствах расчет доначисленных сумм налога в связи не включением в состав доходов суммы денежных средств, полученных за счет материальной выгоды от экономии на процентах по договорам беспроцентного займа, размер котрых составил 39 134 074 рублей нельзя признать легитимным в том числе в связи с тем, что данный расчет не отражает результатов реальной финансово-экономической деятельности предпринимателя ФИО1

В этой части заявленные требования подлежат удовлетворению, поскольку у налоговой инспекции отсутствовали правовые основания для включения в состав доходов суммы денежных средств, полученных за счет материальной выгоды от экономии на процентах по договорам беспроцентного займа в общей сумме 39 134 074 рублей

Соответственно, налоговый орган неправомерно включил в налоговую базу по НДФЛ 1 562 128 рублей, (т.д. 1 л.д. 25) и начислил НДФЛ за 2007 год в сумме 203 077 рублей (т.д. 52 л.д. 1).

2. Согласно п. 3.2.2, п. 4 описательной части оспариваемого решения, налогоплательщик неправомерно включил в состав расходов в целях исчисления НДФЛ за 2007 год затраты на приобретение строительных материалов на общую сумму 6 265 375 рублей (счета-фактуры от 11.04.2007 № 81, от 29.10.2007 № 221; от 27.09.2007 № 27). В связи с чем, налогоплательщику начислен НДФЛ в сумме 814 499 рублей (дополнение к отзыву, т.д. 52 л.д. 1).

По тем же обстоятельствам в соответствии с п. 9.6 описательной части оспариваемого решения налоговый орган пришел к выводу, что налогоплательщик неправомерно принял к вычету предъявленные ему продавцом товаров (работ, услуг) НДС в общей сумме 1 127 767 рублей.

Налоговым органом установлены следующие обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения:

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком в 2007 году приобретены строительные материалы на общую сумму 7 393 142 рублей (т.д. 1 л.д. 29), в том числе НДС 1 127 767 рублей (счета-фактуры от 11.04.2007 № 81, от 29.10.2007 № 221; от 27.09.2007 № 27).

В оспариваемом решении (дополнение к отзыву от 27.02.2010, т.д. 52 л.д. 1) зафиксировано, что налогоплательщик завысил расходы при исчислении НДФЛ на общую сумму 6 265 375 рублей (7 393 142 - 1 127 767).

Согласно позиции налогового органа, изложенной в оспариваемом решении, в случае ремонта арендованных помещений для подтверждения прав на уменьшения суммы дохода на сумму произведенных расходов необходимо представить договора подряда или возмездного оказания услуг, а так же акты выполненных работ. При этом, в случае представления указанных документов, по мнению налогового органа налогоплательщик все равно не вправе признавать расходами для целей исчисления налога указанные суммы затрат, поскольку соответствующие торговые помещения не принадлежат предпринимателю на праве собственности и не используются им полностью в качестве средства труда.

Так же налоговый орган указывает, что оплата за поставленную продукцию не осуществлялась, предпринимателем не представлены товарные накладные и товарно-транспортные накладные. При этом, инспекция считает, что при передаче арендодателю данных улучшений (ремонт арендованных помещений) арендатор обязан предъявить к оплате арендодателю соответствующую сумму НДС.

Заявитель указывает, что законодательством о налогах и сборах не предусмотрено обязанность представления товарно-транспортных накладных для подтверждения обоснованности получения налоговой выгоды. При этом, предприниматель имеет в собственности транспортные средства, которые он использует для доставки (получения) товаров, что подтверждается налоговым уведомлением (т.д. 52 л.д. 82).

Изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, суд считает, что заявленные требования в указанной части подлежат удовлетворению по следующим основаниям:

На основании статьи 221 НК РФ, предприниматели при исчислении налоговой базы в соответствии имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ, в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Приказом Министерства Финансов Российской Федерации N 86н, МНС РФ N БГ-3-04/430 от 13.08.2002 утвержден Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей (далее – Порядок учета доходов и расходов).

Пунктом 9 Порядка учета доходов и расходов предусмотрено, что выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами. При оформлении любой хозяйственной операции по приобретению товара к накладной на отпуск товара или другому документу, в котором фиксируется отпуск товаров, как-то: товарному чеку, счету - фактуре, договору, торгово-закупочному акту, должен прилагаться документ, подтверждающий факт оплаты товара, а именно: кассовый чек или квитанция к приходному кассовому ордеру, или платежное поручение с отметкой банка об исполнении, или документ строгой отчетности, свидетельствующий о фактически произведенных расходах.

Таким образом, п. 9 Порядка учета доходов и расходов для индивидуальных предпринимателей предусмотрено, что первичным учетным документом, фиксирующим отпуск приобретаемого предпринимателем товара, в том числе, является счет-фактура.

Доводы инспекции о необходимости представления налогоплательщиком товарно-транспортных накладных судом отклоняются, поскольку фактически сводятся к целесообразности с позиции контролирующего органа более углубленной проверки совершенных налогоплательщиком хозяйственных операций, в то время как поставка товара осуществлена в черте города Оренбурга.

Кроме того, реальность совершения указанной хозяйственной операции (получения по счетам-фактурам товара) подтверждается актами от 11.04.2007, от 29.10.2007 приема-передачи строительных материалов по договору оказания услуг от 02.04.2007 на ремонтные работы, а именно, указанные товары (строительные материалы) предпринимателем преданы исполнителю ремонтных работ.

Предпринимателем во время выездной налоговой проверки представлены документы, соответствующие требованиям п. 9 Порядка учета доходов и расходов, на общую сумму 7 393 142 рублей 81 копеек, в том числе, НДС в общей сумме 1 127 767 рублей 59 копеек:

- в апреле 2007 года - от 11.04.2007 № 81 за цемент на сумму 1 501 496 рублей 31 копейки, в том числе НДС в сумме 229 041 рубля 81 копейки;

- в октябре 2007 года - от 29.10.2007 № 221 за строительные материалы на сумму 5 391 646 рублей 50 копеек, в том НДС в сумме 822 454 рублей 59 копеек;

- в сентябре - от 27.09.2007 № 27 за строительные материалы на сумму 500 000 рублей, в том числе НДС в сумме 76 271 рубля 19 копеек.

Так же заявителем в материалы судебного дела представлены документы, подтверждающих факт оплаты товара (платежные поручения, т.д. 9 л.д. 2-14), в которых в графе «списано со счета плательщика» банком проставлена отметка об исполнении поручения плательщика.

Таким образом, факт получения товара по указанным счетам-фактурам и его оплаты подтверждается материалами дела и его следует считать доказанным в соответствии со ст. 65 АПК РФ.

Судом отклоняются доводы налогового органа о том, что ремонтируемое помещение предпринимателем арендуется и используется в деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела исходя из следующего.

Из справки Федеральной службы государственной статистики от 05.06.2007 № 12-06-1774 (т.д. 2 л.д. 43) следует, что предприниматель, в том числе, осуществляет прочую оптовую деятельность.

Предприниматель имеет в собственности помещение № 6, расположенное в здании, которое находится по адресу <...> (свидетельство о государственной регистрации права, т.д. 1 л.д. 115).

В соответствии с условиями договора от 02 апреля 2007 года на оказание услуг (т.д. 1 л.д. 104), гр. ФИО8 подготовил дефектную ведомость для проведения ремонтных работ в указанном помещении, локальный сметный расчет и произвел соответствующие ремонтные работы. Данные обстоятельства подтверждаются дефектной ведомостью от 07.04.2007 (т.д. 1 л.д. 109) на ремонтные работы складских помещений для бытовой техники по указанному адресу, локальным сметным расчетом (т.д. 1 л.д. 105), актом о приемке выполненных работ от 30.12.2007 (т.д. 1 л.д. 112). При этом, из актов приема-передачи строительных материалов по договору оказания услуг от 02.04.2007 на ремонтные работы в помещении № 6 <...> от 11.04.2007, от 29.10.2007 следует, что строительные материалы предпринимателем переданы исполнителю работ.

Вышеуказанное помещение используется налогоплательщиком в качестве складского помещения, для складирования бытовой техники, реализуемой оптом, что подтверждается приказом о проведении ремонтных работ помещения № 6 (т.д. 9 л.д. 64). Достоверных доказательств обратного материалы проверки не содержат, в суд не представлены.

При данных обстоятельствах, суд приходит к выводу, что вышеуказанное помещение находится в собственности предпринимателя, и использовалось им для осуществления деятельности облагаемой по общей системе налогообложения (НДФЛ, ЕСН), спорные затраты (и право на вычет НДС) документально подтверждены и направлены на получение экономического эффекта в результате реальной предпринимательской деятельности.

Следовательно, налогоплательщик правомерно признал затраты в сумме 6 265 375 рублей расходами при исчислении налогов по общей системе налогообложения, а так же принял к вычету НДС в сумме 1 127 767 рублей.

3. Согласно п. 3.2.2, п. 4 описательной части оспариваемого решения, налогоплательщик неправомерно включил в состав расходов в целях исчисления НДФЛ за 2006 год затраты на приобретение материальных ресурсов, не реализованных в 2006 году на общую сумму 147 403 рублей. В связи с чем, налогоплательщику начислен НДФЛ в сумме 19 163 рублей (дополнение к отзыву, т.д. 52 л.д. 1).

Предпринимателем в 2006 году приобретены материальные ресурсы на общую сумму 147 403 рублей по следующим первичным документам:

- от 03.02.2006 № РНо-000163 (зеркало для витрины, овощной развал, шкаф-витрина, печь для пиццы),

- от 07.02.2006 № 14 (тележка покупательская, корзина покупательская, стол разделочный, гастроемкость, ванна моечная, стеллаж хлебный).

Налоговый орган указывает, что на общей системе налогообложения предприниматель сдавал помещения в аренду для розничной торговли, при этом, особо обращает внимание на то, что в аренду сдавалось только помещение. Так же предприниматель осуществлял деятельность, подпадающую под специальный режим налогообложения – ЕНВД.

Поскольку в 2006 году указанный товар не был реализован налогоплательщиком, не использовался в деятельности, связанной со сдачей в аренду торговых площадей, по мнению инспекции, предприниматель не вправе был признавать затраты в указанной сумме для целей исчисления НДФЛ расходами.

Таким образом, затраты предпринимателя в общей сумме 147 403 рублей документально подтверждены, однако, инспекция считает, что налогоплательщик должен их признать расходами не в периоде оплаты поставленных материальных ресурсов, а после получения доходов от реализации товаров (работ, услуг).

Заявитель считает выводы инспекции не соответствующими фактическим обстоятельствам финансовой хозяйственной деятельности налогоплательщика. При этом, поясняет, что указанные товары не приобретались для целей их реализации в дальнейшем, фактически спорный товар является торговым оборудованием, которое должно быть использовано в магазинах со значительной торговой площадью (более 150 кв.м.).

Пунктом 15 Порядка учета доходов и расходов установлено, что учет расходов индивидуальными предпринимателями ведется с учетом следующих особенностей:

1) стоимость приобретенных материальных ресурсов включается в расходы того налогового периода, в котором фактически были получены доходы от реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг;

2) расходы по материальным ресурсам, приобретенным впрок либо использованным на изготовление товаров (выполнение работ, оказание услуг), не реализованных в налоговом периоде, а также не использованным полностью в отчетном налоговом периоде, учитываются при получении доходов от реализации товаров (работ, услуг) в последующих налоговых периодах;

3) в случае, когда деятельность носит сезонный характер, т.е. затраты зависят от времени года и природно - климатических условий (например, сельскохозяйственная деятельность), а также в других случаях, когда затраты произведены в отчетном налоговом периоде, но связаны с получением доходов в следующих налоговых периодах, такие затраты следует отражать в учете как расходы будущих периодов и включать в состав расходов того налогового периода, в котором будут получены доходы (раздел VI Книги учета).

В данном случае, предпринимателем указанные затраты включены в реестр расходов за 2006 год. При этом, налогоплательщиком указанные затраты не отражены в учете как расходы будущих периодов.

Судом отклоняются доводы инспекции о том, что предпринимателем не получены в 2006 году доходы, подлежащие налогообложению НДФЛ, связанные со спорными затратами предпринимателя, как основанные на предположениях и не имеющие документального подтверждения материалами дела.

Вместе с тем, правильность исчисления налога на доходы физических лиц инспекцией проверялся за период с 01-го января 2005 года по 31-ое декабря 2007 года, однако, инспекция установив, что с 2007 года деятельность по реализации товаров в магазинах предпринимателя подлежала налогообложению НДФЛ, не включила в состав расходов налогоплательщика спорные сумммы затрат.

При данных обстоятельствах, заявленные предпринимателем требования в указанной части подлежат удовлетворению, поскольку налоговый орган не доказал наличие оснований для вывода о необоснованности получения налоговой выгоды в виде признания указанных затрат расходами для целей налогообложения НДФЛ.

4. Согласно п. 3.2.1, п. 9.4 описательной части оспариваемого решения предприниматель неправильно исчислил НДФЛ, НДС за 2006 год по операции по реализации торгового оборудования Обществу с ограниченной ответственностью «Гамма».

По мнению налогового органа, налогоплательщик обязан был включить в налоговую базу по НДС всю полученную от контрагента выручку в сумме 2 000 000 рублей, а также не вправе был затраты в сумме 1 174 276 рублей в виде остаточной стоимости амортизируемого имущества признать для целей налогообложения расходами.

В связи с чем, инспекция начислила налогоплательщику НДФЛ в сумме 152 656 рублей (дополнение к отзыву, т.д. 52 л.д. 1), а так же исчислила налогоплательщику к уплате НДС в сумме 305 085 рублей (т.д. 1 л.д. 35).

Заявитель не согласен с данными доводами налогового органа, поскольку на момент реализации спорного оборудования, подлежащего амортизации, его остаточная стоимость в сумме 1 966 522 рублей 37 копейки с позиции п. 1 ст. 257 НК РФ уменьшает подлежащие налогообложению доходы. В свою очередь, событие налогового правонарушения в части неуплаты НДС считает инспекцией не доказанным.

Налоговым органом установлены следующие обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения в указанной части:

В соответствии с условиями договора поставки от 24.11.2006 № 47, товарной накладной от 27.11.2006 № б/н (т.д. 2 л.д. 10, 13) предпринимателем реализовано ООО «ГАММА» торговое оборудование на общую сумму 2 000 000 рублей.

Налогоплательщиком указанное торговое оборудование, приобреталось и использовалось в рамках деятельности облагаемой единым налогом на вмененный доход в период с 2004 года по 2006 год. Соответственно, в силу подпункта 3 пункта 2 статьи 170 НК РФ данное оборудование учитывалось у налогоплательщика в составе амортизируемого имущества по покупной стоимости с учетом налога на добавленную стоимость. Остаточная стоимость имущества на момент реализации указанного оборудования составляет 1 966 522 рублей 37 копейки, что подтверждается справкой – расчетом остаточной стоимости (т.д. 9 л.д. 48), доказательств обратного инспекцией не предоставлено.

После реализации указанного торгового оборудования предпринимателем затраты в сумме 1 174 276 рублей в виде остаточной стоимости амортизируемого имущества признаны для целей налогообложения расходами.

Из книги продаж за период с 01.10.2006 по 31.12.2006 (оборотная сторона т.д. 9 л.д. 45) следует, что налогоплательщиком по указанной операции исчислена налоговая база по НДС в виде разницы между ценой продажи с учетом налога и остаточной стоимостью реализованного оборудования. Соответственно, предпринимателем в книге продаж за указанный период исчислен к уплате НДС в сумме 5 106 рублей 75 копеек (2 000 000 - 1 966 522,37 х 18 / 118).

При этом, уточненной налоговой декларацией по НДС за 4 квартал 2006 года (т.д. 9 л.д. 59) подтверждается, что налогоплательщиком за указанный налоговый период задекларирована налоговая база в общей сумме 2 831 543 рублей, соответственно, исчислен НДС к уплате в общей сумме 509 678 рублей.

Указанные обстоятельства подтверждается материалами дела, не оспаривается сторонами и их следует считать доказанным в соответствии со ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Согласно пп. 1 п. 1, 3 ст. 268 НК РФ при реализации амортизируемого имущества налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на остаточную стоимость амортизируемого имущества, определяемую в соответствии с пунктом 1 статьи 257 настоящего Кодекса. При этом, если остаточная стоимость амортизируемого имущества, указанного в подпункте 1 пункта 1 настоящей статьи, с учетом расходов, связанных с его реализацией, превышает выручку от его реализации, разница между этими величинами признается убытком налогоплательщика, учитываемым в целях налогообложения.

Таким образом, статьей 268 НК РФ предусмотрено право налогоплательщика при реализации амортизируемого имущества уменьшить сумму дохода от такой операции, то есть полученного в результате реализации такого имущества дохода. Так же налогоплательщик вправе учесть в целях налогообложения убыток от такой операции.

В связи с чем, судом отклоняются доводы налогового органа о том, что указанные затраты не участвуют в деятельности по сдаче в аренду (субаренду) имущества, как не имеющие юридического значения для квалификации спорных правоотношений. В данном случае, статья 268 НК РФ подлежит применению в случае совершения операции (получения дохода) от реализации амортизируемого имущества, правовые последствия использования амортизируемого имущества в случае возмездного оказания услуг (предоставления в аренду) указанной статьёй не урегулированы.

Также суд считает необходимым отметить следующее. В оспариваемом решении в отношении спорных обстоятельств зафиксировано, что налогоплательщик в нарушении п. 7 ст. 346.26 НК РФ не ведёт раздельный учет, однако, юридическая квалификация последствий указанного нарушения инспекцией не приводится. Вместе с тем, в позиции ст. 221, п. 9 ст. 274 НК РФ в случае невозможности разделения расходов, расходы определяются пропорционально доле доходов налогоплательщика от деятельности, относящейся к ЕНВД, в общем доходе налогоплательщика по всем видам деятельности. Правовых последствий, предусматривающих безусловное ограничение права налогоплательщика на признание затрат для целей налогообложения расходами законодательством о налогах и сборах не предусмотрено.

В свою очередь, относимость спорных затрат к конкретной операции, предусматривающей реализацию амортизируемого имущества и подлежащей полностью учету на общем режиме налогообложения подтверждается материалами дела. На основании вышеизложенного суд приходит к выводу, что довод инспекции о том, что налогоплательщиком не ведется раздельный учет, в части спорной операции не имеет юридического значения для квалификации спорных правоотношений.

Подпунктом 3 п. 2 с т. 170 НК РФ предусмотрено, что суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств, в случаи приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств, лицами, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость либо освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога.

В соответствии с п. 3 ст. 154 НК РФ при реализации имущества, подлежащего учету по стоимости с учетом уплаченного налога, налоговая база определяется как разница между ценой реализуемого имущества, определяемой с учетом положений статьи 40 настоящего Кодекса, с учетом налога, акцизов (для подакцизных товаров), и стоимостью реализуемого имущества (остаточной стоимостью с учетом переоценок).

При этом остаточная стоимость определяется по данным бухгалтерского учета (письмо Министерства финансов Российской Федерации от 26.03.2007 № 03-07-05/16, от 09.10.2006 № 03-04-11/120).

Таким образом, расчет НДС в сумме 305 085 рублей (2 000 000 х 18 / 118), вменяемый инспекцией налогоплательщику по спорной операции не соответствует п. 3 ст. 154 НК РФ.

Согласно п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются, в том числе, обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Приказом ФНС России от 25 декабря 2006 N САЭ-3-06/892@ утверждены Требования к составлению Акта налоговой проверки (далее – Требования к акту проверки).

В соответствии с пп. «а» п. 1.8.2 Требований к акту проверки содержание описательной части акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки должно соответствовать требованию объективности и обоснованности. Отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний (действий или бездействия). По каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложена, в том числе, оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки.

Согласно пп. «б» п. 1.8.2. Требований к акту проверки содержание описательной части акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки должно соответствовать, в том числе, требованию полноты и комплексности отражения в акте всех существенных обстоятельств, имеющих отношение к фактам нарушений законодательства о налогах и сборах. Каждый установленный в ходе проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля. В акте должно обеспечиваться отражение всех существенных обстоятельств, относящихся к выявленным нарушениям, в том числе о правильности и полноте отражения финансово-хозяйственных операций в налоговом учете.

Из книги продаж за период с 01.10.2006 по 31.12.2006, уточненной налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2006 года следует, что налогоплательщиком по указанной операции (по счету-фактуре от 27.11.2006 № 165) исчислена сумма НДС к уплате. При этом, налоговая база за указанный налоговый период налогоплательщиком задекларирована в общей сумме 2 831 543 рубля, в то время как предпринимателем в соответствии с условиями договора поставки от 24.11.2006 № 47 получено 2 000 000 рублей.

Однако, в нарушении пп. «а» п. 1.8.2 Требований к акту проверки, п. 8 ст. 101 НК РФ в оспариваемом решении отсутствует оценка количественного и суммового расхождения между заявленной налогоплательщиком в налоговых декларациях за 4 квартал 2006 суммой налога и суммой налога исчисленной налоговым органом. Возражений в части правильности исчисления налогоплательщиком суммы НДС по спорной операции, учтенной в книге продаж за 4 квартал 2006, в оспариваемом решении не зафиксированы, в суд налоговым органом не представлены.

При данных обстоятельствах, событие налогового правонарушения в указанной части инспекцией не доказано.

Таким образом, заявленные требования в указанной части подлежат удовлетворению.

5. Налогоплательщик не согласен с позицией налогового органа относительно доначисления единого налога на вмененный доход, поскольку заинтересованным лицом не доказан факт неуплаты налога предпринимателем (п. 6 описательной части оспариваемого решения инспекции, т.д. 1 л.д. 31-34).

За 3 и 4 квартал 2005, 1 и 2 квартал 2006 предпринимателю начислен ЕНВД в общей сумме 73 271 рублей, начислены пени в сумме 17 469 рублей 65 копеек. Так же налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за 2 квартал 2006 в сумме 4 107 рублей 80 копеек (20 539 х 20 %).

Предприниматель, по адресу: <...>, осуществляет предпринимательскую деятельность, в отношении которой введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (3 и 4 квартал 2005, 1 и 2 квартал 2006). При этом, для исчисления суммы единого налога используется физический показатель - площадь торгового зала.

Из содержания договора субаренды нежилого помещения от 15.12.2004 № б/н и дополнительного соглашения к договору субаренды от 01.11.2005 инспекция установила, что площадь торгового зала составляет 150 кв.м. В то время как налогоплательщиком при исчислении суммы ЕНВД использовался физический показатель в размере 110 кв.м.

Представитель заявителя пояснил, что при проведении выездной налоговой проверки инспекция осмотр указанного помещения не производила, в то время как из договора субаренды не усматривается, что вся площадь в размере 150 кв.м. использовалась предпринимателем в проверяемый период в качестве торгового зала.

Суд, изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, считает, что заявленные требования в указанной части подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Статьей 346.27 НК РФ определено, что площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Согласно п. 16 ст. 89 НК РФ при необходимости уполномоченные должностные лица налоговых органов, осуществляющие выездную налоговую проверку, могут производить осмотр производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, в порядке, установленном статьей 92 настоящего Кодекса.

Пунктом 1.8.2. Требований к акту проверки содержание описательной части акта выездной налоговой проверки должно соответствовать, в том числе, требованию полноты и комплексности отражения в акте всех существенных обстоятельств, имеющих отношение к фактам нарушений законодательства о налогах и сборах. Каждый установленный в ходе проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

Налоговый орган, установил противоречие между сведениями о площади помещения, являющегося предметом договора аренды, и сведениями налоговых деклараций предпринимателя. Однако, указанные обстоятельства, вызывающее у контролирующего органа сомнения в правильности исчисления налогоплательщиком суммы налога, должны быть проверены, а предполагаемое нарушение закреплено посредством сбора относимых и допустимых доказательств.

Вместе с тем, осмотр производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода, Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга не производила.

В то время как из протокола осмотра от 25.10.2005 № 156 (т.д. 2 л.д. 41-42), составленного сотрудниками Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга, следует, что при проведении осмотра магазина предпринимателя по указанному адресу производился замер торговой площади торгового зала. В результате проведения указанного замера сотрудниками инспекции установлено, что площадь торгового зала 110 кв.м.

Необходимо отметить, что ИФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга осмотр указанного помещения производился именно в тот период, за который в более поздний период ИФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга проверяла правильность исчисления ЕНВД (вынесенное решение по результатам которой является предметом рассмотрения настоящего дела).

При данных обстоятельствах, налоговым органом не доказано наличие обстоятельства, послужившего основанием для принятия оспариваемого решения в указанной части. В данном случае, из материалов дела следует, что в спорный период налогоплательщиком в предпринимательской деятельности использовался торговый зал площадью 110 кв.м.

Таким образом, заявленные требования в указанной части подлежат удовлетворению.

6. Согласно пункту 8 описательной части оспариваемого решения, предприниматель в качестве налогового агента не перечислил в бюджет налог на доходы физических лиц в общей сумме 34 834 рублей 53 копеек (т.д. 1 л.д. 34). В связи с чем, налоговому агенту предложено уплатить НДФЛ (налоговый агент) в сумме 34 834 рублей и предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ в виде штраф в сумме 6 966 рублей 80 копеек.

Кроме того, по мнению налогового органа, предпринимателем не несвоевременно перечислялись в бюджет суммы налога на доходы физических лиц.

В связи с чем, инспекцией налоговому агенту начислены пени. При этом налоговым органом произведен единый расчет пени, в котором для начисления пени включена задолженность по налогу (недоимка) в сумме 34 834 рублей, а так же суммы налога несвоевременно перечисленные в бюджет (приложение № 3 к акту выездной налоговой проверки, т.д. 1 л.д. 71).

Заявитель считает выводы налогового органа не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Так, заявитель указывает, что налоговым органом не были приняты во внимание платежные поручения от 15.06.2007 № 3783 на сумму 30 400 рублей (т.д. 1 л.д. 99) и от 19.06.2007 № 3834 на сумму 13 146 рублей 53 копейки (т.д. 1 л.д. 100).

Указанные платежные поручения содержат отметку банка в графе «списано со счета плательщика» об исполнении поручения плательщика, однако, из расчета пени (т.д. 1 л.д. 71) следует, что платежи предпринимателя в указанном размере налоговом органом не учтены ни в графе выплаченные суммы, ни в графе перечисленная сумма.

При данных обстоятельствах, суд приходит к выводу, что налоговым агентом доказан факт полного перечисления в бюджет суммы НДФЛ, соответственно, наличие оснований для привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ налоговым органом не доказано.

Согласно п. 8 ст. 101 НК РФ, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются, в том числе, обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Согласно пп. «а» п. 1.8.2. Требований к акту проверки, в содержании описательной части акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки по каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения.

Подпунктом «г» п. 1.8.2. Требований к акту проверки предусмотрено, что выявленные факты однородных массовых нарушений могут быть сгруппированы в ведомости, таблицы и другие материалы, прилагаемые к акту (приложения). При этом данные приложения должны содержать полный перечень однородных нарушений с указанием: периода, к которому они относятся; наименования, даты и номера документа, по которому совершена соответствующая операция; сущности операции; количественное (суммовое) выражение последствий нарушения.

Налоговый орган, начисляя проверяемому лицу сумму пени по мотиву несвоевременности перечисления налоговым агентом налога на доходы физических лиц, ограничился указанием на то, что «установлены случаи несвоевременного перечислении в бюджет налога» и подлежащих начислению суммы пени.

Однако, в нарушении пп. «а», «г» п. 1.8.2 Требований к акту проверки, расчет начисляемых пени (т.д. 1 л.д. 71) не содержит сведения о наименовании, датах и номерах документов, по которым налоговым агентом должны были быть совершены соответствующие операции.

Таким образом, в акте проверки и оспариваемом решении отсутствуют ссылки на первичные документы и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения – несвоевременности перечисления в бюджет суммы налога на доходы физических лиц.

В данном случае, налоговый орган обязан в составе сроков перечисления удержанного налога в расчете пени зафиксировать:

– суммы выплаченного дохода физическим лицам,

– дата выплаты заработной платы,

– наименование и номер кассового документа, подтверждающего выплату заработной платы (либо иного вида дохода, с которого налоговый агент обязан удержать сумму налога).

На основании п. 14 ст. 101 НК РФ, несоблюдение требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Инспекцией не представлен надлежащий расчет пени (со ссылкой на первичные документы по каждому сроку уплаты налога), соответственно, ответчик не доказал правильность расчета и размера начисленных сумм пени.

Вместе с тем, налоговым органом не представлены так же подтверждающие каждый случай несвоевременной уплаты суммы налога первичные документы, то есть доказательства наличия оснований для начисления пени.

При данных обстоятельствах, решение инспекции в части начисления пени за несвоевременное перечисление в бюджет налоговым агентом налога на доходы физических лиц следует признать недействительным.

7. Согласно пункту 9.5 описательной части оспариваемого решения, налогоплательщиком неправомерно (не подтвердив документально) принял к вычету НДС в общей сумме 448 784 рублей, в том числе:

- за 4 квартал 2005 в сумме 44 800 рублей,

- за 1 квартал 2006 в сумме 37 161 рублей,

- за 2 квартал 2006 в сумме 40 532 рублей,

- за 3 квартал 2006 в сумме 43 985 рублей,

- за 4 квартал 2006 в сумме 54 435 рублей,

- за 1 квартал 2007 в сумме 227 871 рублей.

Представитель налогового органа пояснил, что за указанные периоды суммы вычетов по НДС, указанные в налоговых декларациях, инспекцией полностью исключены в связи с отсутствием первичных документов.

Часть 4 статьи 200 АПК РФ, с учетом позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в п. 3.3 определения суда от 12.07.2006 N 267-О предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета. При этом, реализация указанного права не зависит от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК РФ.

Налогоплательщиком в суд представлены первичные документы (т.д. 1 л.д. 122-153, т.д. 2 л.д. 1-9, т.д. 9 л.д. 92-111), подтверждающие право на применение вычетов по НДС в общей сумме 448 784 рублей, в том числе:

- за 4 квартал 2005 в сумме 44 800 рублей,

- за 1 квартал 2006 в сумме 37 161 рублей,

- за 2 квартал 2006 в сумме 40 532 рублей,

- за 3 квартал 2006 в сумме 43 985 рублей,

- за 4 квартал 2006 в сумме 54 435 рублей,

- за 1 квартал 2007 в сумме 227 871 рублей.

При данных обстоятельствах, заявленные требования в указанной части подлежат удовлетворению.

8. Согласно пункту 9.7 описательной части оспариваемого решения, предприниматель неправомерно принял к вычету НДС в сумме 2 757 707 рублей 14 копеек по счетам-фактурам, полученным в рамках хозяйственной деятельности с Обществом с ограниченной ответственностью «Орбита-Маркет».

Заявитель указывает, что законодательством о налогах и сборах не предусмотрена обязанность представления товарно-транспортных накладных для подтверждения обоснованности получения налоговой выгоды. При этом, предприниматель имеет в собственности транспортные средства, которые он использует для доставки (получения) товаров, что подтверждается налоговым уведомлением (т.д. 52 л.д. 82). В свою очередь, факт получения товара подтверждается также актом приема-передачи имущества от 03.05.2007 (т.д. 1 л.д. 120).

Налогоплательщик принял к вычету суммы НДС в общей сумме 2 757 707 рублей 14 копеек по следующим счетам-фактурам:

- от 03.05.2007 № 00000028 на сумму 12 917 985 рублей 01 копеек, в том числе НДС в сумме 1 970 540 рублей 09 копеек,

- от 12.05.2007 № 1/Счф-00000051 на сумму 1 935 438 рублей 31 копеек, в том числе, НДС в сумме 274 707 рублей 53 копеек,

- от 17.05.2007 № 1/Счф-0000012 на сумму 614 832 рублей 29 копеек, в том числе, НДС в сумме 80 578 рублей 84 копеек,

- от 25.05.2007 № 1/Счф-0000062 на сумму 3 072 318 рублей 41 копеек, в том числе, НДС в сумме 431 880 рублей 68 копеек.

Доводы инспекции о необходимости представления налогоплательщиком товарно-транспортных накладных судом отклоняется, поскольку фактически сводятся к целесообразности с позиции контролирующего органа более углубленной проверки совершенных налогоплательщиком хозяйственных операций, в то время как поставка товара осуществлена в черте города Оренбурга.

Вместе с тем, из пункта 9 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей следует, что для индивидуальных предпринимателей первичным учетным документом по приобретению товара является, в том числе, счет-фактура.

Судом отклоняются доводы инспекции о том, что налогоплательщиком на налоговую проверку представлены так же счета-фактуры, которые не учтены в книге покупок за налоговые периоды май-июнь 2007 года, поскольку указанное обстоятельство не свидетельствует о получении предпринимателем необоснованной налоговой выгоды.

При этом, счет-фактура от 25.05.2007 № 1/Счф-0000062 на сумму 3 072 318 рублей 41 копеек, в том числе, НДС в сумме 431 880 рублей 68 копеек, о непредставлении которой налоговый орган указывает в абз. 1 стр. 20 оспариваемого решения (с опиской в числе месяца, вместо «25» инспекция указывает «22»), представлена налогоплательщиком в суд (т.д. 53 л.д. 37-147).

Так же необходимо отметить следующее.

Указание инспекции в абз. 2 стр. 20 оспариваемого решения на то, что налогоплательщиком не представлен счет-фактура от 25.05.2007 № 62 (далее – спорные реквизиты) на сумму 547 682 рублей 74 копеек, в том числе НДС в сумме 57 103 рублей 06 копеек (далее – спорная счет-фактура) не соответствует действительности. Счет-фактура на указанные суммы под иными реквизитами, а именно, от 22.05.2007 № 58, указана инспекцией на предыдущей странице оспариваемого решения в составе счетов-фактур представленных налогоплательщиком (абз. 9 стр. 19 оспариваемого решения, т.д. 1 л.д. 37), вместе с ней так же указана счет-фактура под спорными реквизитами (в полном виде, то есть вместе с указанием на добавочный номер «1/Счф-»; абз. 8 стр. 19 оспариваемого решения). Таким образом, судом установлено, что на стр. 20 оспариваемого решения налоговым органом допущена описка в указании реквизитов счета-фактуры, которой предъявлены налогоплательщику к оплате 547 682 рублей 74 копеек, в том числе НДС в сумме 57 103 рублей 06 копеек и, которая, согласно позиции инспекции, не представлена предпринимателем. В действительности спорная счет-фактура имеет реквизиты: от 22.05.2007 № 58. При этом, как это следует из оспариваемого решения (абз. 9 стр. 19 оспариваемого решения, т.д. 1 л.д. 37), представлена налоговому органу во время проведения проверки. Также счет-фактура от 22.05.2007 № 58 на сумму 547 682 рублей 74 копеек, в том числе НДС в сумме 57 103 рублей 06 копеек и товарная накладная к ней представлена заявителем в суд (т.д. 57 л.д. 81-103; т.д. 57 л.д. 104- т.д. 58 л.д. 18).

Довод налогового органа о неверном указании ИНН контрагента в счете-фактуре от 03.05.2007 № 00000028 не соответствует фактическим обстоятельствам дела, и был опровергнут заявителем в ходе судебного заседания (к обозрению был представлен оригинал счета-фактуры с указанием верного ИНН, т.д. 1 л.д. 116).

Общество с ограниченной ответственностью «Орбита-Маркет» снято с регистрационного учета из Инспекции Федеральной налоговой службы России по Дзержинскому району города Оренбурга 27.07.2007 и поставлено на учет в Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Кирову. В последствии ООО «Орбита-Маркет» реорганизовано в ООО «Гледмаркет», которое реорганизовано в ООО «Бизнес Класс». В свою очередь, ООО «Бизнескласс» с момента постановки на учет представляет «нулевую» отчетность.

Однако, налоговым органом не учитывает, что хозяйственная деятельность велась в период, когда ООО «Орбита-Маркет» состояла на учете в Инспекции Федеральной налоговой службы России по Дзержинскому району города Оренбурга.

При данных обстоятельствах, факт недобросовестности заявителя в период совершения спорных хозяйственных операций налоговым органом не доказан.

При этом, доказательств, подтверждающих наличие согласованных действий налогоплательщика и организации - продавца, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, инспекцией в материалы дела не представлено.

Таким образом, заявленные требования в оспариваемой части (2 757 707 рублей 14 копеек) подлежат удовлетворению.

9. Согласно пункту 9.8 описательной части оспариваемого решения, налогоплательщиком в декабре 2007 года неправомерно приняты к вычету НДС в сумме 2 841 733 рублей 51 копейки.

Указанное нарушение выявлено посредством сопоставления предъявленных предпринимателю продавцами товаров (работ, услуг) счетов-фактур, указанных в книге покупок (на общую сумму 30 971 794 рублей 77 копеек, в том числе, НДС в сумме 3 629 893 рублей 24 копеек), и задекларированной суммы НДС к вычету (6 471 626 рублей 75 копеек).

Заявителем в суд представлены счета-фактуры, подтверждающие, по мнению предпринимателя, наличие права на применение вычета по НДС в указанной сумме. В связи с чем, судом сторонам предложено провести сверку по вновь представленным счетам-фактурам.

По результатам проведенной сверки (т.д. 16 л.д. 30-137) налоговым органом представлены разногласия. Инспекция указывает, что по счетам-фактурам, включенным в книгу покупок и декларацию по НДС за декабрь 2007 года, расхождения с данными налогоплательщика составили 3 731 255 рублей, в том числе, налог на добавленную стоимость в сумме 364 354 рублей (п. 1 дополнения к отзыву от 27.02.2010 № 12-18/, т.д. 52 л.д. 1).

Таким образом, факт представления надлежащих документов, подтверждающих правомерность принятия НДС к вычету в сумме 2 477 379 рублей 51 копеек (2 841 733,51 - 364 354) налоговый орган не оспаривает, соответственно, в указанной части требования заявителя подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, инспекция указывает, что расхождения с налогоплательщиком в сумме 364 354 рублей произошли за счет включения в книгу покупок счетов-фактур, относящихся к деятельности, облагаемым единым налогом на вмененный доход, а именно счета-фактуры, полученные от Оренбургского областного управления инкассации, Комитета управления имуществом города Оренбурга. Доводы инспекции в указанной части основываются на том, что предприниматель арендует помещение по адресу: <...> и осуществляет там деятельность облагаемую ЕНВД.

Помимо этого, инспекция указала на то, что налогоплательщиком не в полном объеме были представлены счета-фактуры.

Налогоплательщик, ознакомившись с материалами дела, указал, что инспекцией не учтены следующие счета-фактуры, подтверждающие право налогоплательщика на принятие к вычету НДС в общей сумме 30 640 рублей 23 копеек, которые в действительности представлены в материалы судебного дела:

- счет фактура от 03.12.2007 № 11 (ООО «Росток», ИНН <***>) на сумму 3 795 рублей (т.д. 17 л.д. 41);

- счет фактура от 03.12.2007 № 126638 (ООО «А-Сервис», ИНН <***>) на сумму 3 180 рублей 76 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 289 рублей 16 копеек (т.д. 17 л.д. 100),

- счет фактура от 03.12.2007 № 3144 (ООО «Витамин плюс», ИНН <***>) на сумму 30 145 рублей 50 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 2 740 рублей 50 копеек (т.д. 17 л.д. 67),

- счет фактура от 03.12.2007 №Счф-037792 (ООО «Сказка 2000», ИНН <***>) на сумму 199 рублей 35 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 18 рублей 11 копеек (т.д. 17 л.д. 130),

- счет фактура от 04.12.2007 № ООО-026494 (ООО «Оренбургский хладокомбинат», ИНН <***>) на сумму 113 рублей 86 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 10 рублей 35 копеек (т.д. 21 л.д. 44),

- счет фактура от 04.12.2007 № ОР-5014/07 (ООО «Грузовозофф», ИНН <***>) на сумму 1 963 рублей 50 копеек, в том числе сумма НДС 18 % 299 рублей 52 копеек (т.д. 22 л.д. 42),

- счет фактура от 05.12.2007 № 037907 (ООО «Сказка 2000», ИНН <***>) на сумму 1 196 рублей 34 копеек, в том числе сумма НДС 18 % 182 рублей 49 копеек (т.д. 19 л.д. 92),

- счет фактура от 05.12.2007 № 097891 (ООО «Дистрибьютор», ИНН <***>) на сумму 4 150 рублей 50 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 377 рублей 33 копеек (т.д. 20 л.д. 78),

- счет фактура от 05.12.2007 № 097954 (ООО «Дистрибьютор», ИНН <***>) на сумму 1 852 рублей 27 копеек, в том числе сумма НДС 18 % 171 рублей 43 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 66 рублей 23 копеек (т.д. 20 л.д. 79),

- счет фактура от 05.12.2007 № 100486 (ООО «Город сладостей», ИНН <***>) на сумму 9 466 рублей 56 копеек, в том числе сумма НДС 18 % 1 201 рублей 18 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 144 рублей 73 копеек (т.д. 19 л.д. 114),

- счет фактура от 05.12.2007 № 3176 (ООО «ТЕЛЕНЕДЕЛЯ ОРЕНБУРГ», ИНН <***>) на сумму 290 рублей, в том числе сумма НДС 10 % 26 рублей 36 копеек (т.д. 20 л.д. 63),

- счет фактура от 05.12.2007 № 9277 (ООО «Бэст», ИНН <***>) на сумму 540 рублей, в том числе сумма НДС 10 % 49 рублей 09 копеек (т.д. 20 л.д. 69),

- счет фактура от 06.12.2007 №27253 (ООО «Торговый Дом «Саракташский молочный завод», ИНН <***>) на сумму 1 150 рублей, в том числе сумма НДС 10 % 104 рублей 54 копеек (т.д. 24 л.д. 35),

- счет фактура от 11.12.2007 № 00009177 (ООО «Созвездие», ИНН <***>) на сумму 1 842 рублей 46 копеек, в том числе сумма НДС 18 % 276 рублей 87 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 2 рубля 50 копеек (т.д. 26 л.д. 26),

- счет фактура от 11.12.2007 № 00129720 (ООО «А-Сервис», ИНН <***>) на сумму 1 395 рублей 63 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 126 рублей 88 копеек (т.д. 25 л.д. 116),

- счет фактура от 11.12.2007 № 21180 (ООО «Бриз», ИНН <***>) на сумму 12 223 рублей 05 копеек, в том числе сумма НДС 18 % 715 рублей 26 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 684 рублей 93 копеек (т.д. 26 л.д. 18),

- счет фактура от 13.12.2007 № 2494 (ООО «Пищеснаб», ИНН <***>) на сумму 8 308 рублей 80 копеек, в том числе сумма НДС 18 % 606 рублей 59 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 393 рублей 84 копеек (т.д. 29 л.д. 141),

- счет фактура от 13.12.2007 № ОР-5221/07 (ООО «Грузовозофф», ИНН <***>) на сумму 300 рублей, в том числе сумма НДС 18 % 45 рублей 76 копеек (т.д. 32 л.д. 78),

- счет фактура от 14.12.2007 № 60729 (ООО «МолПрод», ИНН <***>) на сумму 2 554 рублей 75 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 232 рублей 24 копеек (т.д. 33 л.д. 17),

- счет фактура от 14.12.2007 № ОВС006458 (ООО «Вольный стиль», ИНН <***>) на сумму 6 747 рублей 56 копеек, в том числе сумма НДС 18 % 978 рублей 25 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 30 рублей 40 копеек (т.д. 32 л.д. 123),

- счет фактура от 14.12.2007 № Т-00171290 (ООО «Торговый Дом «Магистраль», ИНН <***>) на сумму 4 205 рублей 65 копеек в том числе сумма НДС 10 % 382 рублей 31 копеек (т.д. 32 л.д. 65),

- счет фактура от 15.12.2007 №00131684 (ООО «А-Сервис», ИНН <***>) на сумму 19 146 рублей 74 копеек, в том числе сумма НДС 18 % 1 рублей 53 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 1 739 рублей 70 копеек (т.д. 31 л.д. 90),

- счет фактура от 15.12.2007 № О0016089 (ООО «Пирком», ИНН <***>) на сумму 3 600 рублей, в том числе сумма НДС 10 % 327 рублей 27 копеек (т.д. 31 л.д. 101),

- счет фактура от 15.12.2007 № ООО-027560 (ООО «Оренбургский хладокомбинат», ИНН <***>) на сумму 12 083 рублей 60 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 1 098 рублей 51 копеек (т.д. 31 л.д. 109),

- счет фактура от 17.12.2007 № 99306187395 (ОАО «Оренбургский хлебокомбинат», ИНН <***>) на сумму 685 рублей 04 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 62 рублей 29 копеек (т.д. 35 л.д. 29),

- счет фактура от 18.12.2007 № 00132650 (ООО «А-Сервис», ИНН <***>) на сумму 6 753 рублей 36 копеек, в том числе сумма НДС 18 % 1 рублей 53 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 613 рублей 03 копеек (т.д. 34 л.д. 79),

- счет фактура от 18.12.2007 № 002437 (ООО «Мистерия-Оренбург», ИНН <***>) на сумму 1 133 рублей, в том числе сумма НДС 18 % 172 рублей 83 копеек (т.д. 34 л.д. 22),

- счет фактура от 18.12.2007 № 153905 (ООО «Махаон», ИНН <***>) на сумму 941 рублей 61 копеек, в том числе сумма НДС 18 % 143 рублей 64 копеек (т.д. 34 л.д. 77),

- счет фактура от 18.12.2007 № ООО-027806 (ООО «Оренбургский хладокомбинат», ИНН <***>) на сумму 149 рублей 06 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 13 рублей 55 копеек (т.д. 33 л.д. 133),

- счет фактура от 19.12.2007 № ООО-027995 (ООО «Оренбургский хладокомбинат», ИНН <***>) на сумму 3 600 рублей, в том числе сумма НДС 10 % 327 рублей 27 копеек (т.д. 39 л.д. 20),

- счет фактура от 21.01.2008 № ОВС006943 (ООО «Вольный стиль», ИНН <***>) на сумму 1 154 рублей 16 копеек, в том числе сумма НДС 18 % 165 рублей 52 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 6 рублей 29 копеек (т.д. 40 л.д. 45),

- счет фактура от 21.12.2007 № 00000561 (ОАО «Торговый дом «Форштадт», ИНН <***>) на сумму 5 092 рублей 33 копеек (т.д. 40 л.д. 36),

- счет фактура от 21.12.2007 № 000627 (ООО «Партнер», ИНН <***>) на сумму 1 665 рублей 50 копеек, в том числе сумма НДС 18 % 254 рублей 07 копеек (т.д. 41 л.д. 2),

- счет фактура от 21.12.2007 № 16035 (ООО «Бремор-Самара», ИНН <***>) на сумму 3 578 рублей 70 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 325 рублей 34 копеек (т.д. 40 л.д. 104),

- счет фактура от 21.12.2007 № 164 (ООО «Информационные технологии и сервис», ИНН <***>) на сумму 17 592 рублей (т.д. 40 л.д. 37),

- счет фактура от 21.12.2007 № ООО-028198 (ООО «Оренбургский хладокомбинат», ИНН <***>) на сумму 1 223 рублей 61 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 111 рублей 23 копеек (т.д. 40 л.д. 99),

- счет фактура от 22.12.2007 № 62186 (ООО «МолПрод», ИНН <***>) на сумму 3 726 рублей 16 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 338 рублей 73 копеек (т.д. 39 л.д. 135),

- счет фактура от 23.12.2007 № 039699 (ООО «Сказка 2000», ИНН <***>) на сумму 582 рублей 29 копеек, в том числе сумма НДС 18 % 50 рублей 31 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 22 рублей 95 копеек (т.д. 39 л.д. 85),

- счет фактура от 25.12.2007 № 22167 (ООО «Бриз», ИНН <***>) на сумму 79 581 рублей 77 копеек, в том числе сумма НДС 18 % 45 рублей 69 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 7 207 рублей 42 копеек (т.д. 42 л.д. 62),

- счет фактура от 26.12.2007 № 00003525 (ООО «ТЕЛЕНЕДЕЛЯ ОРЕНБУРГ», ИНН <***>) на сумму 580 рублей, в том числе сумма НДС 10 % 52 рублей 73 копеек (т.д. 42 л.д. 132),

- счет фактура от 26.12.2007 № ООО-028667 (ООО «Оренбургский хладокомбинат», ИНН <***>) на сумму 443 рублей 38 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 40 рублей 32 копеек (т.д. 42 л.д. 89),

- счет фактура от 27.12.2007 от №28418 (ООО «Торговый Дом «Саракташский молочный завод», ИНН <***>) на сумму 260 рублей, в том числе сумма НДС 10 % 23 рублей 64 копеек (т.д. 48 л.д. 44),

- счет фактура от 27.12.2007 № 296 (ООО «ФудСервис Оренбург», ИНН <***>) на сумму 11 310 рублей 95 копеек, в том числе сумма НДС 18 % 87 рублей 46 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 976 рублей 14 копеек (т.д. 47 л.д. 86),

- счет фактура от 27.12.2007 № 855 (ООО «ТД «Новый Мир», ИНН <***>) на сумму 3 118 рублей 32 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 283 рублей 48 копеек (т.д. 47 л.д. 74),

- счет фактура от 27.12.2007 № С016818 (ООО «Пирком», ИНН <***>) на сумму 6 362 рублей 06 копеек, в том числе сумма НДС 18 % 970 рублей 47 копеек (т.д. 47 л.д. 94),

- счет фактура от 27.12.2007 № С016825 (ООО «Пирком», ИНН <***>) на сумму 3 352 рублей, в том числе сумма НДС 18 % 511 рублей 35 копеек (т.д. 48 л.д. 62),

- счет фактура от 28.12.2007 № 3042 (ООО «Витекс», ИНН <***>) на сумму 2 495 рублей 86 копеек, в том числе сумма НДС 18 % 337 рублей 28 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 25 рублей 88 копеек (т.д. 46 л.д. 18),

- счет фактура от 28.12.2007 № 3044 (ООО «Витекс», ИНН <***>) на сумму 6 949 рублей 72 копеек, в том числе сумма НДС 18 % 1 016 рублей 70 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 25 рублей 88 копеек (т.д. 46 л.д. 31),

- счет фактура от 28.12.2007 № 63111 (ООО «МолПрод», ИНН <***>) на сумму 3 764 рублей 54 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 342 рублей 22 копеек (т.д. 46 л.д. 46),

- счет фактура от 29.11.2007 № 1828 (ИП ФИО9, ИНН <***>) на сумму 12 804 рублей 95 копеек, в том числе сумма НДС 18 % 1 680 рублей 01 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 162 рублей 85 копеек (т.д. 49 л.д. 65),

- счет фактура от 30.12.2007 № 002478 (ООО «СВТ», ИНН <***>) на сумму 6 925 рублей, в том числе сумма НДС 18 % 480 рублей 51 копеек, в том числе сумма НДС 10 % 343 рублей 18 копеек (т.д. 50 л.д. 16),

- счет фактура от 10.12.2007 № 3063 (ЗАО «ТВЦ Планета», ИНН <***>) на сумму 620 рублей, в том числе сумма НДС 18 % 94 рублей 58 копеек (т.д. 27 л.д. 171).

Помимо этого, после проведения акта сверки предпринимателем были представлены в Арбитражный суд Оренбургской области счета-фактуры, отраженные в книге покупок за декабрь 2007 года в количестве 78 штук, подтверждающие право на вычет по налогу на добавленную стоимость в сумме 291 350 рублей 90 копеек.

Налоговый орган считает неправомерным применение предпринимателем вычетов по налогу на добавленную стоимость на основании счетов-фактур, полученных от Российского объединения инкассации (РОСИНКАС) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) на общую сумму 35 782 рублей 97 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость составляет 5 458 рублей 42 копейки. В данной части инспекция указывает, что данные счета-фактуры были выставлены заявителю за инкассирование денежных средств из магазина, ведущего деятельность, облагаемую специальным налоговым режимом – единый налог на вмененный доход.

Суд считает указанные возражения налогового органа частично обоснованными по следующим основаниям.

Согласно п. 4 ст. 170 НК РФ, суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

Как следует из материалов дела, предметом договора от 01.08.2007 № 140-282Л на инкассацию денежной наличности является инкассирование денежной наличности со всех магазинов предпринимателя, соответственно, в том числе ведущих деятельность, подлежащей налогообложению по общей системе налогообложения.

Согласно протоколу № 2 к договору на инкассацию денежной наличности стоимость услуг по инкассированию составляет 0,1 % от перевезенной денежной наличности.

Из журнала кассира-операциониста, который велся в спорный период в магазине, расположенном по адресу: <...> следует, что выручка за декабрь 2007 года составила 1 247 350 рублей.

Соответственно, с учетом установленного договором тарифа инкассации денежной наличности (0,1 %), суд приходит к выводу, что за инкассацию денежных средств из вышеуказанного магазина, предприниматель понес расходы в сумме 1 247 рублей 35 копеек.

При данных обстоятельствах, по счетам-фактурам от 31.12.2007 №№ 56/01/09428, 56/01/09607, 56/01/09608 на общую сумму 35 782 рублей 97 копеек, в том числе НДС в сумме 5 458 рублей 42 копейки, предприниматель неправомерно принял к вычету НДС в сумме 224 рубля 52 копейки (1 247,35 х 18 %).

Следовательно, налогоплательщик правомерно принял к вычету НДС в оставшейся сумме 5 233 рубля 90 копеек. В данной части возражения инспекции судом отклоняются как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Так же суд считает, что предприниматель неправомерно принял к вычету НДС в общей сумме 32 950 рублей по следующим счетам-фактурам, предъявленных по договору аренды объекта муниципального нежилого фонда города Оренбурга № 3-646г-8845: от 30.11.2007 № 11, от 31.12.2007 № 12. В данной части материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что арендованные площади по указанному договору использовались в спорный период в целях ведения деятельности облагаемой единым налогом на вмененный доход.

Предприниматель принял к вычету НДС при отсутствии следующих первичных документов на общую сумму 352 109 рублей 52 копейки, в том числе НДС в сумме 7 648 рублей 72 копейки: № 2480 от 13.12.2007, от 20.12.2007 № 835, от 26.11.2007 № 015, от 26.11.2007 № 094076, от 30.11.2007 № 006/07, от 30.11.2007 № 966.

При данных обстоятельствах, налогоплательщик неправомерно принял к вычету НДС в сумме 7 648 рублей 72 копейки.

На основании выше изложенного суд приходит к выводу, что требования заявителя о признания недействительным решения инспекции в части п. 9.8. описательной части оспариваемого решения подлежат удовлетворения частично. Решение инспекции в указанной части о начислении НДС, пени и привлечении к налоговой ответственности в виде штрафа в соответствующих суммах следует признать недействительным в части начисления НДС в сумме 2 800 910 рублей 27 копеек (а так же соответствующих сумм пени и штрафа). В удовлетворении требований заявителя в части признания начисление НДС в сумме 40 823 рублей 24 копеек не соответствующим закону, следует отказать.

Судом установлено, что оспариваемым решением предпринимателю начислен НДС в общей сумме 7 481 077 рублей, в том числе, за 4 квартал 2005 года в сумме 44 800 рублей, за 1 квартал 2006 в сумме 37 161 рублей. При этом, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в общей сумме 1 487 254 рублей 85 копеек ((7 481 077 - 44 800) х 20 %).

В свою очередь, суд признает недействительным решение инспекции в части начисления предпринимателю НДС в общей сумме 7 440 253 рублей 41 копеек.

Таким образом, в связи с истечением срока давности привлечения к налоговой ответственности предприниматель налоговым органом не привлечен к налоговой ответственности за неуплату НДС за 4 квартал 2005 года, что так же следует из п. 10 описательной части оспариваемого решения.

Вместе с тем, за неуплату НДС в сумме 37 161 рублей за 1 квартал 2006 года налогоплательщика привлечен к налоговой ответственности.

Из п. 9.5 описательной части оспариваемого решения следует, что за 1 квартал 2006 года налогоплательщик принял к вычету не подтвержденные документально НДС в сумме 37 161 рублей, соответственно, дата окончания указанного налогового периода – 31.03.2006.

Согласно п. 1 ст. 113 НК РФ, лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности). Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса. Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

В данном случае, со дня окончания налогового периода – первого квартала 2006 года (31.03.2006) до дня вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности (01.06.2009) истек трехлетний срок давности привлечения к налоговой ответственности. В связи с чем, привлечение предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 1 квартал 2006 неправомерно. Однако, как указано выше, предпринимателем представлены документы, подтверждающие право на принятие к вычету НДС за 1 квартал 2006 в сумме 37 161 рублей. Соответственно, привлечение заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 1 квартал 2006 года подлежит отмене по двум самостоятельным основаниями.

При этом, при исчислении суммы налоговой санкции по НДС суд не учитывает спорную задолженность в сумме 44 800 рублей (за 4 квартал 2005 года), поскольку за неуплату указанной суммы налогоплательщик не привлечен к налоговой ответственности.

Таким образом, требования заявителя о признании недействительным решения инспекции в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС подлежит удовлетворению в сумме 1 479 090 рублей 68 копеек ((7 440 253,41 – 44 800) х 20 %).

Как следует из п. 5 описательной части оспариваемого решения суммы единого социального налога за 2006, 2007 года инспекцией начислены по обстоятельствам, зафиксированным в п. 3 описательной части оспариваемого решения. Вместе с тем, суд установил, что выводы инспекции по обстоятельствам п. 3 описательной части оспариваемого решения о завышении предпринимателем суммы расходов, неправомерны.

Следовательно, требования заявителя в части начисления ЕСН за 2006, 2007 года, соответствующих пеней и привлечения к налоговой ответственности подлежат удовлетворения в полном объеме.

Судебные расходы заявителя по уплате государственной пошлины в размере 1 100 рублей (в том числе, в размере 1 000 рублей уплаченной при обращении в суд с заявлением о принятии обеспечительных мер), подлежат взысканию с ответчика на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 198, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга (г. Оренбург) о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 01.06.2009 № 16-18/21410 в части:

- пункт 1 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по единому налогу на вмененный доход в сумме 4 107 рублей 80 копеек, в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 6 966 рублей 80 копеек, в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на доходы физических лиц в сумме 237 879 рублей, в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 479 090 рублей 68 копеек, в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по единому социальному налогу в общей сумме 40 834 рублей 09 копеек.

- пункт 2 в части начисления пени по ЕНВД в сумме 17 469 рублей 65 копеек; в части начисления пени по налогу на доходы с физических лиц (налоговый агент) в сумме 17 220 рублей 26 копеек; в части начисления пени по НДФЛ в соответствующих суммах, начисленную за несвоевременную уплату НДФЛ в размере 1 189 395 рублей; в части начисления пени по НДС в соответствующих суммах, начисленную за несвоевременную уплату НДС в сумме 7 440 253 рублей 41 копеек; в части начисления пени по ЕСН в общей сумме 45 260 рублей 96 копеек.

- пункт 3.1 в части предложения уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 73 271 рублей; в части предложения уплатить недоимку по НДФЛ (налоговый агент) в сумме 34 834 рублей; в части предложения уплатить недоимку по НДФЛ в сумме 1 189 395 рублей; в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 7 440 253 рублей 41 копеек; в части предложения уплатить недоимку по ЕСН в общей сумме 204 170 рублей 46 копеек.

Обязать ответчика устранить нарушения прав и законных интересов заявителя.

2. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

3. Взыскать с Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга (460051, г. Оренбург, Оренбургская область, пр. Гагарина, д. 27/1 ИНН <***>, КПП 561001001) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 (460052, г. Оренбург, Оренбургская область, ул. Брестская, д. 7, ИНН <***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 100 (одна тысяча сто) рублей.

Исполнительный лист на взыскание судебных расходов по уплате государственной пошлины выдать заявителю после вступления решения суда в законную силу.

4. Обеспечительные меры, принятые на основании определения суда от 07 августа 2009 по данному делу, отменить после вступления решения суда в законную силу.

Решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Челябинск).

Решение суда, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Уральского округа (г. Екатеринбург) не позднее двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого решения.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда (www.18aaс.arbitr.ru) или ФАС Уральского округа (www.fasuo.arbitr.ru).

Судья А.А. Александров