ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
ЗАКОНЫ
КОММЕНТАРИИ
СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
Арбитражный суд Оренбургской области
460046, г. Оренбург, ул. 9 Января, 64
Дело № А47-778/2007 АК-31
г. Оренбург 30 августа 2007 г.
Решение в полном объёме изготовлено 30 августа 2007 г.
Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1, с.Курманаевка Оренбургской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Оренбургской области, г.Бузулук Оренбургской области о признании незаконным и отмене постановления № 431 от 09 ноября 2006 года по делу об административном правонарушении.
С участием представителей:
От заявителя: ФИО1 – индивидуальный предприниматель (паспорт <...> выдан ОВД Курманаевского района Оренбургской области 26.01.2006 г., код подразделения 562-023)
2. ФИО2 – специалист 2 разряда отдела оперативного контроля (доверенность постоянная № 43405 от 23.07.2007 года)
УСТАНОВИЛ:
Индивидуальный предприниматель ФИО1, с.Курманаевка Оренбургской области обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Оренбургской области, г.Бузулук Оренбургской области о признании незаконным и отмене постановления № 431 от 09 ноября 2006 года по делу об административном правонарушении.
Права и обязанности разъяснены в порядке, установленном ст.41 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
Ходатайств, отводов судье не заявлено.
В порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 21 августа 2007 года по 23 августа 2007 года. Резолютивная часть решения объявлена 23 августа 2007 года.
Как следует из материалов дела 01 ноября 2006 года на основании поручения № 815 от 01.11.2006г. налоговым органом была проведена проверка соблюдения требований Федерального закона РФ от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» в принадлежащем индивидуальному предпринимателю отделе «Продукты», расположенном в магазине «Татьяна» по адресу <...> Б.
В ходе проверки зафиксировано, что при реализации шоколада «Нестле» применялась контрольно-кассовая техника модели «Астра-100Ф» № 00192086, на которой отсутствовала пломба Центра технического обслуживания (ЦТО).
Данное правонарушение квалифицировано налоговым органом по ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
По результатам проверки составлен акт проверки выполнения Федерального Закона от 22.05.2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» от 01.11.2006г. № 000779, акт проверки правильности выдачи чека ККТ или документа строгой отчётности (ДСО), приравниваемого к чеку, индивидуальным предпринимателем (юридическим лицом) при продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг населению от 01.11.2006г. б/н, акт о проверке наличных денежных средств кассы б/н от 01.11.2006г.
02 ноября 2006 года в отношении заявителя составлен протокол № 000696 об административном правонарушении.
09 ноября 2006 года вынесено постановление № 431 по делу об административном правонарушении, согласно которому индивидуальный предприниматель была привлечена к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях РФ (далее КоАП РФ) в виде штрафа в размере 30 МРОТ (3 000 руб.).
Не согласившись с указанным постановлением, заявитель оспорила его в судебном порядке, ссылаясь на отсутствие события административного правонарушения, поскольку в момент проверки ККТ была опломбирована, а также на процессуальные нарушения, поскольку она не была извещена о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.
Ответчик возражает против удовлетворения заявленного требования, считает оспариваемое постановление законным и обоснованным.
В судебном заседании в качестве свидетеля был допрошен ФИО3 – директор центра технического обслуживания ООО «Алгоритм», с которого взята подписка о последствиях, предусмотренных ст. ст. 307, 308 Уголовного кодекса РФ.
В данных показаниях свидетель указал, что индивидуальный предприниматель обращалась в центр утром 02.11.2006г. между 09 час. 00 мин. и 10 час. 00 мин. с просьбой поставить пломбу на ККТ модели «Астра-100Ф» № 00192086, пломба на которой отсутствовала. Пломба была поставлена и возвращена владельцу, в свою очередь при проведении ремонта ККТ индивидуальный предприниматель не представила журнал КМ-8, пообещав сделать это позже, но обещание своё не исполнила.
Помимо этого ФИО3 пояснил, что на ККТ имелось две пломбы: внешняя пломба, закрывающая корпус ККТ, которая была нарушена, а также внутренняя пломба, с помощью которой возможен доступ к фискальной памяти. Внутренняя пломба нарушена не была, доступа к фискальной памяти не было.
Исследовав материалы дела и заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, свидетельские показания ФИО3, арбитражный суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 14.5. Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ) продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц, к которым в соответствии с примечанием к статье 2.4 названного Кодекса относятся индивидуальные предприниматели, от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда.
В силу ч.1 ст.2 Федерального закона от 22.05.2003 г. №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее- Федеральный закон от 22.05.2003 №54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
При этом согласно ст. 4 Федерального закона от 22.05.2003 г.№54-ФЗ контрольно-кассовая техника, применяемая организациями (за исключением кредитных организаций) и индивидуальными предпринимателями, должна быть исправна, опломбирована в установленном порядке, иметь фискальную память и эксплуатироваться в фискальном режиме.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 31.07.2003г. № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» разъяснил, что под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать в том числе, использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеется повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти.
Из материалов дела, а именно из представленного в ходе производства по делу об административном правонарушении письменного объяснения директора ООО «Алгоритм» б/н от 04.11.2006 г., следует, что заявитель обращалась в данное общество утром 02.11.2006г. между 09 час. 00 мин. и 10 час. 00 мин. с просьбой поставить пломбу на ККТ модели «Астра-100Ф» № 00192086, пломба на которой отсутствовала, была вновь поставлена и возвращена владельцу.
Данный факт директор центра технического обслуживания ООО «Алгоритм» ФИО3 также подтвердил в судебном заседании в своих свидетельских показаниях.
Помимо этого судом по собственной инициативе были истребованы сведения из центра технического обслуживания ООО «Алгоритм» о наличии пломбы на данной ККТ. Согласно полученным ответам 02.11.2006г. была проведена техническая экспертиза ККТ модели «Астра-100Ф» № 00192086, аппарат опломбирован и возвращён владельцу, соответствующая запись не была внесена в журнал КМ-8, поскольку в момент обращения индивидуального предпринимателя журнал учёта вызовов технических специалистов представлен не был.
Перечисленными выше документами и свидетельскими показаниями подтверждено, что для приведения ККТ в исправное состояние заявитель обращалась в центр технического обслуживания 02.11.2006 г., где ККТ была опломбирована на следующий день после проведения проверки - 02.11.2006г.
Однако, в судебном заседании установлено и подтверждено свидетельскими показаниями директора ЦТО ООО «Алгоритм» ФИО3, что внутренняя пломба ККТ, закрывающая доступ к фискальной памяти, нарушена на момент обращения заявителя в ЦТО не была, из чего следует, что в момент проведения проверки доступа к фискальной памяти ККТ не было.
Поскольку возможность доступа к фискальной памяти в случае повреждения пломбы ККТ является необходимым элементом объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, истолкованной с учётом положений указанного выше Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 года № 16, отсутствие такой возможности исключает наличие в действиях заявителя события административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст.14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Вместе с тем, при установлении факта отсутствия пломбы ККТ на момент проведения проверки (01.11.2006 года) арбитражный суд отклоняет ссылку заявителя на акт о снятии показаний контрольных и суммирующих денежных счётчиков при сдаче (отправке) ККТ в ремонт и при возвращении её в организацию б/н от 15.06.2006г., в котором отражено, что данная ККТ опломбирована пломбиром ЦТО А , копию журнала КМ-8, согласно которому в период с 21.10.2006г. по 16.11.2006г. отметка о проведении технического обслуживания отсутствует, поскольку в судебном заседании установлено и подтверждено свидетельскими показаниями директора Центра технического обслуживания, что запись в данном журнале не была сделана по причине неисполнения индивидуальным предпринимателем своей обязанности по его представлению в ЦТО, следовательно, отсутствие записи в журнале КМ-8 в данном случае не свидетельствует о наличии внешней пломбы на ККТ в момент проведения проверки 01.11.2006 г.
Ссылка заявителя на письмо 13.11.2006г. из Центра технического обслуживания ООО «Алгоритм», согласно которому данная ККТ технически исправна и опломбирована пломбиром ЦТО А, также является неосновательной, поскольку пояснения в нём даны на текущую дату – 13.11.2006г., в то время как проверка проводилась 01.11.2006г., в связи с чем данное письмо не является относимым к делу доказательством с позиции ст. 67 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
Кроме того, в ходе производства по делу об административном правонарушении налоговым органом, допущены существенные процессуальные нарушения.
В соответствии с положениями 28.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях составление протокола об административном правонарушении должно осуществляться в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, или в присутствии его законного представителя. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе; им должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.
При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.
Индивидуальный предприниматель отрицает факт своего участия при составлении протокола об административном правонарушении № 000696 02 ноября 2006 года, о чём ею была учинена соответствующая запись в протоколе судебного заседания от 19 июля 2007 года.
В тексте протокола отсутствует подпись индивидуального предпринимателя об ознакомлении с правами и обязанностями, письменные объяснения индивидуального предпринимателя по факту выявленного правонарушения, копия протокола индивидуальному предпринимателю вручена в день его составления 02.11.2006 года не была, направлена по почте и получена 07.11.2006 года, факт присутствия индивидуального предпринимателя при составлении протокола об административном правонарушении третьими, не заинтересованными в исходе дела лицами не удостоверен, в связи с чем арбитражный суд приходит к выводу о том, что при составлении протокола об административном правонарушении административным органом не были соблюдены гарантии, предоставленные индивидуальному предпринимателю как лицу, привлекаемому к административной ответственности, положениями ст. 28.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Материалы дела не содержат доказательств надлежащего извещения индивидуального предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении на дату его составления -02.11.2006 года.
Довод ответчика, о том, что заявитель был извещён о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в момент контрольной проверки через продавца-кассира ФИО4 (которая отказалась удостоверить данное обстоятельство своей подписью в акте проверки выполнения Федерального Закона от 22.05.2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» от 01.11.2006г. № 000779), не может быть принят арбитражным судом с учётом положений п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 46 от 26.07.2007г., поскольку лично индивидуальному предпринимателю извещение вручено не было, а продавец-кассир ФИО4 в свою очередь, не является законным представителем индивидуального предпринимателя.
Довод ответчика о том, что индивидуальный предприниматель присутствовала 02.11.2006г. при составлении протокола об административном правонарушении, но покинула место составления протокола без объяснения причин, и ссылка налогового органа на журнал регистрации посетителей, который ведётся сотрудниками вневедомственной охраны, не могут быть приняты судом во внимание, поскольку данный журнал регистрации посетителей не отражает причину явки в налоговую инспекцию, в связи с чем не может служить доказательством явки индивидуального предпринимателя для составления протокола об административном правонарушении.
Согласно пояснениям самого индивидуального предпринимателя, она действительно явилась 02.11.2006 года в налоговый орган и принесла с собой ККТ для того, чтобы продемонстрировать пломбу сотруднику, проводившему проверку, но о том, что после этого будет составлен протокол об административном правонарушении, её не поставили в известность.
При таких обстоятельствах суд находит допущенные административным органом нарушения установленных законом процессуальных требований при составлении протокола существенными, лишающими данный протокол доказательственной силы, поскольку данные нарушения не могут быть устранены в ходе судебного заседания, в связи с чем протокол об административном правонарушении не может быть признан судом достоверным и допустимым доказательством по делу об административном правонарушении в соответствии с требованиями ст. ст. 65-71 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием … для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
Положениями ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствуют закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.
Заявителем подано ходатайство о восстановлении пропущенного срока установленного ч. 2 ст. 208 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
Суд считает возможным удовлетворить данное ходатайство, поскольку срок пропущен по уважительной причине (обжалование данного постановления в административном порядке, обращение в Прокуратуру г. Бузулука).
На основании вышеизложенного и руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
1. Ходатайство заявителя о восстановлении срока на обжалование удовлетворить. Срок восстановить.
2. Заявленное требование удовлетворить.
3. Признать незаконным и отменить постановление по делу об административном правонарушении № 431 от 09.11.2006г., вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 3 по Оренбургской области, г.Бузулук Оренбургской области.
4. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый апелляционный арбитражный суд в течение десяти дней с даты его принятия (изготовления в полном объёме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу через Арбитражный суд Оренбургской области.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайте Восемнадцатого апелляционного арбитражного суда www.18aac.ru или интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru