Гражданский кодекс часть 1

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «АЗС ХОЛДИНГ» с. Нижняя Павловка Оренбургского района Оренбургской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Оренбурга о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении № 240 от 06 ноября 2008 года

При участии представителей:

От заявителя – ФИО1 – представитель (доверенность № 3 от 27.10.2008, действительна 1 год);

От ответчика –

1) ФИО2 – ведущий специалист – эксперт юридического отдела (доверенность № 03-09/5 от 09.01.2008, постоянная);

2) ФИО3 – главный специалист – эксперт юридического отдела (доверенность № 03-09/6691 от 21.03.2008, постоянная).

В порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 20 ноября 2008 года по 27 ноября 2008 года для представления дополнительных документов (с учётом выходных дней)

В ходе судебного заседания арбитражный суд

У С Т А Н О В И Л:

Отводов судье не заявлено.

До начала судебного заседания заявителем представлено письменное ходатайство о приобщении к материалам дела аудиозаписи рассмотрения дела об административном правонарушении. Ответчик возражает против удовлетворения данного ходатайства.

Ходатайство удовлетворено судом после непосредственного исследования данного доказательства в судебном заседании (заслушивания представленной аудиозаписи в судебном заседании).

Как следует из материалов дела, 17 октября 2008 года на основании поручения № 320 от 17 октября 2008 года сотрудниками Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга (далее по тексту – ответчик, налоговый орган) была проведена проверка соблюдения законодательства РФ о применении контрольно-кассовой техники на автозаправочной станции (АЗС) «Союз-В», принадлежащей заявителю, расположенной по адресу <...>.

В ходе проверки сотрудником налогового органа ФИО4 была произведена контрольная закупка бензина АИ-92,в количестве 5 литров по цене 23 руб., всего на сумму 115 руб. При осуществлении наличных денежных расчётов оператор – кассир ФИО5 имеющуюся на автозаправочной станции контрольно – кассовую технику (далее по тексту– ККТ) модели Штрих- ФР- Ф, 2001 года выпуска, заводской номер 00012179 применила, чек выдала на руки.

По результатам проверки 17.10.2008 налоговым органом составлены: акт проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.03 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» № 0008946 и акт о проверке наличных денежных средств кассы № 0008946.

У оператора – кассира ФИО5 были отобраны письменные объяснения к акту проверки б/н от 17.10.2008, в которых она указала, что за сохранность контрольных лент отвечает старший оператор.

17 октября 2008 года специалистом налогового органа, проводившим проверку, также было выдано предписание о принятии мер по устранению нарушений требований законодательства о применении контрольно – кассовой техники б/н, в котором указано, что в результате проверки 17 октября 2008 года налоговым органом выявлено нарушение требований законодательства о применении ККТ, которое заключается в том, что на предприятии не обеспечивается хранение использованных контрольных лент, что является нарушением пункта 14 постановления Правительства РФ от 23.07.2007 № 470. Установлен срок устранения допущенного нарушения до 18 октября 2008 года.

22 октября 2008 специалистом 1 разряда отдела оперативного контроля налогового органа ФИО6 на основании поручения № 327 от 22 октября 2008 года также была проведена проверка, по итогам которой было выдано предписание о принятии мер по устранению нарушений требований законодательства о применении контрольно – кассовой техники б/н, в котором указано, что в результате проверки налоговым органом выявлено нарушение требований законодательства о применении ККТ, которое заключается в том, что адрес установки контрольно – кассовой техники модели Штрих ФР-Ф заводской номер № 00012179, не соответствует адресу, указанному в карточке регистрации, в результате чего нарушен п. 15 постановления Правительства РФ от 23.07.2007 № 470 «Об утверждении Положения о регистрации и применении контрольно – кассовой техники, используемой организации и индивидуальными предпринимателями». Установлен срок устранения допущенного нарушения до 24 октября 2008 года.

27 октября 2008 года на основании поручения № 332 от 27 октября 2008 года сотрудниками налогового органа была проведена третья проверка на автозаправочной станции (АЗС) «Союз-В», принадлежащей заявителю, расположенной по тому же адресу <...>.

В ходе проверки сотрудником налогового органа ФИО4 была произведена ещё одна контрольная закупка бензина АИ-92, в количестве 5 литров, всего на сумму 110 руб.

В результате проверки налоговым органом было установлено, что при осуществлении наличных денежных расчётов оператор – кассир ФИО5 имеющуюся контрольно – кассовую технику (далее – ККТ) модели Штрих ФР-Ф, 2001 года выпуска, заводской номер 00012179 применила, чек выдала на руки.

В ходе дальнейшей проверки установлено, что данная ККТ не зарегистрирована в налоговых органах по месту осуществления деятельности общества, поскольку отсутствует в информационном ресурсе Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга а именно отсутствует в информационном ресурсе Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. ______________.

По результатам проверки 27 октября 2008 года налоговым органом были составлены: акт проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.03 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» № 0008936 и акт о проверке наличных денежных средств кассы № 0008936.

Также налоговым органом представлены в материалы дела заверенные копии отчетов суточных от 17.10.2008 и 27.10.2008.

29 октября 2008 года сотрудником налогового органа с участием директора общества ФИО7 и представителя общества ФИО1, действующего на основании доверенности № 4 от 27 октября 2008 года, был составлен протокол об административном правонарушении № 0008946. Представителем общества ФИО1 представлены письменные замечания к протоколу, в которых он указал на незаконность приглашений для составления протокола и рассмотрения материалов проверки, на незаконность выданного налоговым органом предписания, а также указал, что обществом использовалась резервная ККТ, зарегистрированная в налоговом органе. Протокол подписан представителем общества ФИО1, директор общества ФИО7 от подписания протокола отказался в присутствии двух понятых ФИО8 и ФИО9 Копия протокола вручена в тот же день представителю общества ФИО1

06 ноября 2008 года начальником налогового органа с участием представителя общества ФИО1 были рассмотрены материалы дела об административном правонарушении и вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 240, согласно которому общество с ограниченной ответственностью «АЗС-ХОЛДИНГ» привлечено к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Данное постановление в тот же день вручено представителю общества ФИО1

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель оспорил его в судебном порядке.

В судебном заседании представители заявителя и ответчика заявители, что указание в постановлении на привлечение к ответственности ФИО7 является технической ошибкой, допущенной при изготовлении текста постановления. Указанные представители под подпись в протоколе подтвердили, что к ответственности в сумме 30 000 рублей согласно постановлению № 240 от 06.11.2008 было привлечено ООО «АЗС- Холдинг», которое тем же постановлением было признано виновным в совершении административного правонарушения.

Спора рассматривается судом с учётом указанного пояснения.

Заявитель в судебном заседании свои требования поддерживает, указывает, что налоговым органом неправомерно вынесено данное постановление, поскольку контрольно – кассовая техника, используемая обществом на АЗС «Союз-В», расположенной по адресу <...>, зарегистрирована в налоговом органе по месту нахождения самого заявителя, а именно в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Оренбургской области, г. Оренбург в соответствии с порядком, действующим на день её регистрации. Также заявитель указывает на процессуальные нарушения, допущенные налоговым органом при рассмотрении дела об административном правонарушении. В обоснование данного довода заявителем представлена в материалы дела аудиозапись рассмотрения дела об административном правонарушении.

Налоговый орган считает обжалуемое постановление по делу об административном правонарушении законным и обоснованным, не подлежащим отмене, указывает, что ККТ, используемая обществом при осуществлении наличных денежных расчётов на АЗС «Союз-В», расположенной по адресу <...>, не зарегистрирована в налоговом органе по месту нахождения обособленного подразделения, для осуществления деятельности которого она применялась. Ответчик считает необоснованным довод заявителя о том, что используемая обществом ККТ зарегистрирована в Межрайонной инспекции Министерства по налогам и сборам РФ № 18 по Оренбургской области, г. Оренбург, поскольку данного налогового органа в настоящее время не существует.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей заявителя и ответчика, а также аудиозапись рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суд не может признать установленными событие административного правонарушения и вину общества его в совершении, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в частности, наличие события административного правонарушения, факт совершения которого устанавливается при помощи доказательств, полученных в установленном законом порядке, а также виновность лица, привлекаемого к административной ответственности.

Согласно ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати до сорока тысяч рублей.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 31.07.2003 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьёй 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» разъяснил, что под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в том числе, использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах.

Из буквального толкования ст. 14.5 КоАП РФ, с учётом указанного выше постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.07.2003 № 16, следует, что основанием для привлечения к административной ответственности по данной норме права является применение контрольно-кассовой техники, не зарегистрированной в налоговых органах. Применение зарегистрированной в налоговых органах контрольно-кассовой техники по иному адресу, чем адрес, указанный заявителем при регистрации, состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 14.5 КоАП РФ, не образует. Доводы ответчика в данной части отклоняются судом как неосновательные.

Как следует из материалов дела, а именно из выписки из ЕГРЮЛ, общество с ограниченной ответственностью «АЗС ХОЛДИНГ» первоначально состояло на учете в Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 18 по Оренбургской области, г. Оренбург.

Согласно карточки регистрации контрольно – кассовой машины № 2257 принадлежащая обществу контрольно – кассовая техника модели Штрих ФР-Ф, заводской номер 00012179, 2001 года выпуска, зарегистрирована в Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 18 по Оренбургской области, г. Оренбург.

В соответствии с Приказом Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области от 06.12.2004 № 517 «О реорганизации территориальных налоговых органов УМНС России по Оренбургской области» Межрайонная Инспекция Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 18 по Оренбургской области была реорганизована путем преобразования в Межрайонную Инспекцию Федеральной налоговой службы № 7 по Оренбургской области.

Соответственно, общество с ограниченной ответственностью «АЗС ХОЛДИНГ» в настоящее время состоит на учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Оренбургской области, г. Оренбург, которой по окончании реорганизации было передано его регистрационное дело.

Письмом № 18-48/833@ от 30.10.2008 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Оренбургской области, г. Оренбург подтверждено, что контрольно – кассовая техника модели Штрих ФР-Ф, заводской номер 00012179, 2001 года выпуска, зарегистрирована в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Оренбургской области, г. Оренбург 01.08.2002 по адресу г. Оренбург, ул. Транспортная, д.2 «АЗС».

Следовательно, на момент вынесения решения общество состоит на учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Оренбургской области, г. Оренбург и при осуществлении наличных денежных расчетов на АЗС «Союз-В», расположенной по адресу <...>, применяет ККТ, состоящую на учете том же налоговом органе, что и само юридическое лицо.

С учётом изложенного, судом не может быть принят во внимание довод налогового органа о том, что обществом зарегистрирована ККТ и состоит на учете в налоговом органе, не существующем в настоящее время.

В соответствии со ст. 4 Закона РФ № 5215-1 от 18.06.1993 «О применении контрольно – кассовых машин при осуществлении денежных расчётов с населением», действовавшем при регистрации заявителем ККТ – 01.08.2002, контрольно - кассовые машины, используемые для денежных расчетов с населением, подлежали регистрации в налоговых органах по месту нахождения предприятия, то есть самого юридического лица независимо от места фактического осуществления им своей деятельности.

На момент регистрации заявителем спорной ККТ в налоговом органе порядок регистрации ККМ в налоговых органах был утвержден приказом Государственной налоговой службы РФ от 22.06.1995 № ВГ-3-14/36, изданным в пределах полномочий, предоставленных ей Законом РФ от 18.06.1993 № 5215-1 «О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением» (статья 3) и «Положением по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением», утвержденным постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 30.07.1993 № 745 (пункт 14 названного Положения).

С 26.06.2003 вступил в законную силу Федеральный закон РФ от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт», пунктом 1 статьи 4 которого также предусмотрена обязательность регистрации ККМ в налоговых органах по месту учета организации или индивидуального предпринимателя в качестве налогоплательщика. В силу п. 1 ст. 4 указанного Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ порядок, условия регистрации и применения ККТ определяются Правительством РФ.

До принятия соответствующего постановления Правительства РФ, на момент регистрации заявителем ККМ - 01.08.2002, указанные выше «Порядок регистрации ККМ в налоговых органах», утвержденный приказом Государственной налоговой службы РФ от 22.06.1995 № ВГ-3-14/36 и «Положение по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением», утвержденное постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 30.07.1993 № 745, действовали в части, не противоречащей Федеральному закону от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт».

Названными нормативными актами также, как впоследствии и Федеральным законом от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт», была предусмотрена обязанность организаций и предпринимателей регистрировать ККТ по месту учета самой организации.

Анализ указанных норм позволяет сделать вывод о том, что общество обязано зарегистрировать имеющуюся ККТ в налоговом органе по месту учёта организации в качестве налогоплательщика, поскольку действующие в момент регистрации ККТ Закон РФ № 5215-1 от 18.06.1993 «О применении контрольно – кассовых машин при осуществлении денежных расчётов с населением», «Порядок регистрации ККМ в налоговых органах», утвержденный приказом Государственной налоговой службы РФ от 22.06.1995 № ВГ-3-14/36 и «Положение по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением», утвержденное постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 30.07.1993 № 745, предусматривали обязанность регистрировать ККТ по месту учета организации.

Ссылка налогового органа на постановление Правительства РФ от 23.07.2007 № 470 «Об утверждении Положения о регистрации и применении контрольно – кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями», которым было утверждено новое «Положение о регистрации и применении ККТ, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями», является неосновательной, поскольку указанное положение на момент регистрации обществом ККТ в налоговом органе не действовало и вступило в законную силу лишь 24.06.2008.

Кроме того, на момент вынесения решения, требование о регистрации ККТ по месту учета организации установлено п. 1 ст. 4 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, имеющим большую юридическую силу по сравнению с «Положением о регистрации и применении ККТ, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями», утвержденным постановлением Правительства РФ от 23.07.2007 № 470, на которое ссылается налоговый орган.

Более того, налоговым органом в материалы дела не представлено доказательств того, что проверяемая налоговым органом автозаправочная станция «Союз-В» является имеет признаки обособленного подразделения общества.

Помимо этого, Федеральный закон от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт», обязывающий регистрировать ККТ по месту учёта организации в качестве налогоплательщика, не устанавливает обязанности использовать данную контрольно – кассовую машину именно по месту ее регистрации, а также не предусматривает обязанность по перерегистрации ККТ в случае временного изменения места её использования. Пункт 2 действующего в настоящее время постановления Правительства РФ от 23.07.2007 № 470 «Об утверждении Положения о регистрации и применении контрольно – кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями» также разрешает применять исправную, опломбированную в установленном порядке контрольно-кассовую технику, включенную в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, зарегистрированную в налоговых органах, и соответствующую требованиям, действовавшим при регистрации контрольно-кассовой техники в налоговых органах, а также документации к ней.

При таких обстоятельствах арбитражный суд приходит к выводу о том, что общество при осуществлении наличных денежных расчётов правомерно использовало ККТ, зарегистрированную в налоговом органе по месту учета организации в качестве налогоплательщика в соответствии с требованиями Закона РФ № 5215-1 от 18.06.1993 «О применении контрольно – кассовых машин при осуществлении денежных расчётов с населением», действовавшего 01.08.2002 на момент регистрации ККТ в налоговом органе, в связи с чем оно не может быть привлечено к ответственности за использование ККТ, не зарегистрированной в налоговом органе.

На основании изложенного суд не может признать доказанным событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ и вину общества в его совершении.

Кроме того, ответчиком не представлены документы, подтверждающие законность действий сотрудника налогового органа по проведению контрольных закупок в целях установления факта совершения административного правонарушения.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии с п. 5.1.6. Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе», ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 № 943-I «О налоговых органах Российской Федерации» и ст. 7 Федерального закона РФ от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно – кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» осуществление контроля за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований законодательства о применении контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно – кассовой техники.

Вместе с тем, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из материалов дела, 17.10.2008 при проведении проверки автозаправочной станции должностным лицом налогового органа ФИО4 была произведена контрольная закупка бензина АИ-92, по цене 23 руб., всего на общую сумму 115 руб. и при проведении проверки 27.10.2008 должностным лицом налогового органа ФИО4 также была произведена контрольная закупка бензина АИ-92 на общую сумму 110 руб.

Между тем проверочная закупка согласно ст. 4 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно – розыскной деятельности» (далее - Федеральный закон РФ от 12.08.1995 № 144-ФЗ) допускается как оперативно – розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и в порядке, предусмотренных названным Федеральным законом.

В силу ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ оперативно-розыскные мероприятия проводят органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность.

Перечень органов, уполномоченных проводить оперативно розыскные мероприятия, указан в ст. 13 данного Федерального закона, в соответствии с которой налоговые органы к таким органам не отнесены.

Таким образом, налоговые органы не наделены правом проводить оперативно - розыскные мероприятия, а, следовательно, и контрольную закупку. Указанная позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ № 3125/08 от 02.09.2008.

Кроме того, в соответствии со ст. 1 Федерального закона РФ от 12.08.1995 № 144-ФЗ оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Согласно ст. 2 Федерального закона РФ от 12.08.1995 № 144-ФЗ задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 22.04.2005 № 198-О, органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, могут проводить оперативно-розыскные мероприятия в числе прочего на основании ставших им известными сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

При этом, исходя из смысла названного Федерального закона, его ст. ст. 1, 2, 7 и 8, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, то есть преступление. Когда же в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об ином виде правонарушения, то, как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 14.07.1998 № 86-О по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», проведение оперативно-розыскного мероприятия в силу ст. 2 и ч. 4 ст. 10 данного Федерального закона должно быть прекращено.

Из приведенных выше норм следует, что если отсутствие в деянии признаков преступления выявляется до начала указанной деятельности или это следует из сведений, поступивших в осуществляющие оперативно-розыскную деятельность органы, то проведение на основании таких сведений каких-либо оперативно-розыскных мероприятий в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» не может быть начато.

Следовательно, контрольную закупку как один из видов оперативно – розыскных мероприятий можно проводить только при наличии признаков преступления, предусмотренного Уголовным кодексом РФ. Поскольку нарушения в области применения контрольно – кассовой техники признаков преступления не содержат, налоговые органы, в том числе совместно с сотрудниками милиции, не вправе проводить контрольную закупку в целях установления факта совершения административного правонарушения, за которое ст. 14.5 КоАП РФ установлена административная ответственность.

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что представленные налоговым органом в материалы дела акты проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно – кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» № 0008946 от 17.10.2008 и № 0008936 от 27.10.2008,составленные должностным лицом налогового органа по результатам произведенных проверочных закупок, являющихся одним из видов оперативно – розыскных мероприятий, при осуществлении контроля за применением обществом контрольно – кассовой техники не могут расцениваться как доказательства, подтверждающее событие правонарушения, поскольку указанные акты получены с нарушением Федерального закона РФ от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно – розыскной деятельности», в связи с чем являются недопустимыми доказательствами по делу.

Нарушение ответчиком установленного законом порядка сбора и фиксации доказательств по делу об административном правонарушении лишает суд возможности проверить факт совершения вменяемого заявителю административного правонарушения.

Указанные нарушения оцениваются арбитражным судом как существенное нарушение процессуальных требований, установленных ст. ст. 26.1, 26.2 КоАП РФ, поскольку в результате данных нарушений административным органом надлежащим образом не собраны и не закреплены доказательства по делу об административном правонарушении, а последствия, которые данными нарушениями вызваны, устранить при рассмотрении настоящего дела невозможно.

В соответствии с п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Помимо этого, суд обращает внимание на нарушение налоговым органом положений главы 29 КоАП РФ, регламентирующей порядок рассмотрения дела об административном правонарушении.

По результатам заслушивания в ходе судебного заседания аудиозаписи рассмотрения дела об административном правонарушении, а также рассмотрения текстовой распечатки аудиозаписи, представленных заявителем, судом установлено, что налоговым органом допущены нарушения установленного главой 29 КоАП РФ порядка рассмотрения дела об административном правонарушении, а именно ст. 29.7 КоАП РФ, в частности не объявлено, кто рассматривает дело, какое дело подлежит рассмотрению, кто и на основании какого закона привлекается к административной ответственности; не проверены полномочия представителя юридического лица; не разъяснены права и обязанности; не оглашен протокол об административном правонарушении, а также иные материалы дела; не заслушаны объяснения представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, показания других лиц, участвующих в производстве по делу, пояснения специалиста, не рассмотрены и не разрешены заявленные обществом 06.11.2008 ходатайства об исследовании доказательств по делу и о рассмотрении материалов дела об административном правонарушении в отсутствие заместителя начальника отдела оперативного контроля.

При таких обстоятельствах требование заявителя подлежит удовлетворению, а оспариваемое постановление отмене.

Установленный ст. 208 Арбитражного процессуального кодекса РФ срок обжалования постановления соблюдён.

Довод заявителя об отсутствии у специалиста налогового органа оснований для вынесения предписания отклоняется судом как не имеющий отношения к предмету спора, поскольку основанием для привлечения к административной ответственности в данном случае является применение ККТ, не зарегистрированной в налоговом органе по месту осуществления деятельности общества (ст. 14.5 КоАП РФ), а не факт неисполнения указанного заявителем предписания (ст. 19.5 КоАП РФ).

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

Р Е Ш И Л:

1.Заявленное требование удовлетворить.

2.Признать незаконным и отменить постановление по делу об административном правонарушении № 240 от 06 ноября 2008 года, вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга в отношении общества с ограниченной ответственностью «АЗС Холдинг», с. Нижняя Павловка Оренбургского района Оренбургской области.

3.Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Оренбургской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aac.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья И.А. Малышева