Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Оренбургской области в составе: председательствующего судьи Лазебной Галины Николаевны, судей Вернигоровой Ольги Алексеевны, Шабановой Тамары Васильевны, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мавлюдовой В.В., рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРН <***>, ИНН <***>, г. Оренбург) к ИФНС России по Центральному району г. Оренбурга (г. Оренбург) о признании недействительным решения от 24.06.2011 № 16-13/87 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика ИФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга (г. Оренбург),

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте Арбитражного суда Оренбургской области.

При участии представителей сторон:

от заявителя: ФИО2 (доверенность от 28.12.2011 б/н, постоянная),

от ответчика: ФИО3 (доверенность от 13.03.2012 № 03-09/01601, постоянная), ФИО4 (доверенность от 06.12.2011 № 03-09/00888, постоянная), ФИО5 (доверенность от 18.10.2011 № 03-09/12211, разовая), ФИО6 (доверенность от 18.10.2011 № 03-09/12214, разовая), ФИО7 (доверенность от 18.10.2011 № 03-09/12212, постоянная),

от третьего лица: ФИО8 (доверенность от 10.01.2012 № 03/56, постоянная),

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее по тексту – ИП ФИО1, заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Центральному району г. Оренбурга (далее по тексту – ответчик, инспекция, налоговый орган) от 24.06.2011 № 16-13/87 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В ходе рассмотрения дела в открытом судебном заседании судом установлено следующее.

ИФНС России по Центральному району г. Оренбурга проведена выездная налоговая проверка Индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРН <***>, ИНН <***>) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС), налога на доходы физических лиц (далее по тексту – НДФЛ), единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее по тексту – ЕНВД), единого социального налога (далее по тексту – ЕСН), а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт № 16-13/15дсп от 04.05.2011 и вынесено решение № 16-13/87 от 24.06.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ) в виде штрафа в сумме 9 487 492 руб., начислены пени в общей сумме 9 420 178 рублей, из которых пени по НДС – 6 449 270 руб., по НДФЛ (налоговый агент) – 14 281 руб., по НДФЛ – 2 310 797 руб., по ЕСН – 606 369 руб., ЕСН (с выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиком в пользу физических лиц) – 39 461 руб. и предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 47 460 280 руб., из которых НДС – 27 993 498 руб., НДФЛ (налоговый агент) – 22 815 руб., НДФЛ – 16 174 021 руб., ЕСН – 3 113 558 руб., ЕСН (с выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиком в пользу физических лиц) – 156 388 руб.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужили выводы налогового органа о том, что осуществляемая предпринимателем в 2008-2009 гг. деятельность по розничной торговле обувью и сопутствующих товаров в салоне обуви «Европа», расположенном в Торговом доме «Пассаж» (<...>), подлежит налогообложению по общему режиму налогообложения, поскольку площадь торгового зала в названном магазине в проверяемый период превысила 150 квадратных метров.

Указанное решение обжаловано заявителем в досудебном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по Оренбургской области.

Решением УФНС России по Оренбургской области от 01.09.2011 № 16-15/11349 жалоба налогоплательщика на решение ИФНС России по Центральному району г. Оренбурга от 24.06.2011 № 16-13/87 оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, ИП ФИО1 обратилась с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Заявитель просит суд признать недействительным решение налогового органа от 24.06.2011 № 16-13/87 в полном объеме.

В обоснование заявленных требований предприниматель указывает, что площадь торгового зала в торговой точке – салон обуви «Европа», расположенной в торговом доме «Пассаж», в проверяемый период составляла 150 квадратных метров, а арендуемая им площадь торгового зала площадью 54 квадратных метра использовалась им как складское помещение. В подтверждение данного обстоятельства налогоплательщик ссылается на ошибку, допущенную главным бухгалтером при заполнении деклараций по ЕНДВ за налоговые периоды 2008-2009 гг. и исправленную в последующем уточенными декларациями по ЕНВД, представленными в налоговый орган вместе с возражениями на акт выездной налоговой проверки.

Предприниматель считает, что собранные инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля, доказательства фактически не устанавливают размер площади торгового зала – 204 квадратных метра, используемого ИП ФИО1 в проверяемый период, равно как не опровергают, что площадь торгового зала составляла 150 квадратных метров.

Заявитель указывает, что площадь торгового зала в размере 54 кв. м. была огорожена от остальной площади торгового зала в размере 150 кв. м. при помощи выставленных полок-витрин, конструктивно не закрепленных к полу и стенам и использовалась предпринимателем для организации подсобного помещения и хранения образцов обуви, выставленных в торговом зале, а также для подготовки обуви к примерке покупателями. Представитель заявителя пояснил, что торговое оборудование (витрины), используемые предпринимателем при осуществлении торговли в магазине, располагалось по периметру торгового зала, между стенами и «несущими» колоннами торгового зала. Указанная конструкция была удобна в использовании, поскольку с обратной стороны витрин располагались полки, используемые для складирования коробок с обувью, предлагаемой к продаже.

По мнению ИП ФИО1 протокол осмотра от 27.12.2010 является ненадлежащим доказательством по делу, и, соответственно, не подтверждает факты, которые с его помощью устанавливала налоговая инспекция, не подтверждает площадь торгового зала, используемую предпринимателем в проверяемый период для организации торгового зала, поскольку из него не представляется возможным установить, каким образом производился замер площади, с применением какой техники производилась видеосъемка осматриваемого объекта, ее название и номер. Заявитель также указывает, что осмотр помещения произведен в отсутствие ИП ФИО1, ее законного представителя, чем нарушено право предпринимателя, определенное статьей 92 НК РФ.

Представитель предпринимателя считает не обоснованным довод ответчика относительно согласованности действий ИП ФИО1 и ИП ФИО9, так как указанные лица являются самостоятельными субъектами экономической деятельности, брак между данными лицами расторгнут 16.09.2009, что подтверждается свидетельством о расторжении брака.

Также, предприниматель считает, что инспекцией неправомерно доначислены налоги по общей системе налогообложения (НДС, ЕСН, НДФЛ), поскольку начисление произведено с учетом только доходной части, установленной в результате анализа фискальных отчетов используемой ИП ФИО1 контрольно кассовой техники без учета произведенных расходов, за исключением выплаченной заработной платы работникам и суммы арендных платежей за используемое помещение, а также без учета имевших место возвратов товара и, соответственно, возвратов денежных средств покупателям.

Заявитель указывает, что инспекция с достоверностью не определила действительные обязательства предпринимателя по уплате налогов, при этом пренебрегла правом произвести расчет доначисленных налогов расчетным путем в порядке пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Налоговый орган требования заявителя не признает, в представленном отзыве, свою позицию мотивировал теми же основаниями, что лежат в основе оспариваемого решения, указав, что собранными в ходе проведения выездной налоговой проверки и мероприятий дополнительного налогового контроля доказательствами установлено, что ИП ФИО1 на всей арендованной для ведения торговли площади (204 квадратных метра), расположенной по адресу: <...> Торговый дом «Пассаж» (цокольный этаж), был организован один объект торговли «Салон обуви «Европа», являющийся магазином. Указанный вывод послужил ответчику основанием для начисления предпринимателю налогов (НДС, ЕСН, НДФЛ) по общей системе налогообложения за 2008-2009 гг.

Дезавуируя доводам заявителя относительно протокола осмотра, налоговый орган указал, что поскольку на дату проведения осмотра предприниматель не являлся ни собственником, ни владельцем осматриваемого нежилого помещения, возражений от актуальных владельцев магазина не поступало, то действия инспекции соответствуют закону и не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Ответчик также обращает внимание, что осмотр спорного объекта, произведенный ИФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга в 2008 году, также подтверждает, что площадь торгового зала на момент осмотра составляла 204 кв. м.

Кроме того, ответчик считает что в действиях ИП ФИО1 и ИП ФИО9 имеет место сговор, направленный на преодоление результатов выездной налоговой проверки, так как данные лица являлись супругами, прописаны по единому адресу, бывшие работники ИП ФИО1 в настоящий момент работают у ИП ФИО9 Более того, по мнению налогового органа, способ осуществления торговли ИП ФИО9 и ИП ФИО10 в настоящий момент в магазине «Салон обуви «Европа» (ТД «Пассаж») – разделение торгового объекта на женский и мужской зал, свидетельствует о верности выводов проверяющих и устранении их последствий.

Также ответчик пояснил, что ввиду не представления заявителем в налоговый орган документов, подтверждающих произведенные им затраты в спорные периоды, у налогового органа отсутствовали правовые основания для применения налоговых вычетов по НДС, учитывая их заявительный характер, а также расчетного метода, установленного п. 7 ст. 166 НК РФ. Вместе с тем, ИФНС России по Центральному району г. Оренбурга указала, что ею, при определении налоговых обязательств за 2008-2009 гг., произведены профессиональные налоговые вычеты в размере 20 процентов, что в свою очередь составило 31 103 886,20 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечена ИФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга.

Третье лицо в представленном в материалы дела отзыве полностью поддержало доводы ответчика.

Также, в судебном заседании опрошены лица, вызванные в качестве свидетелей, а именно: ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17

На основании имеющихся в деле доказательств, представленных в материалы дела и исследованных согласно требованиям, определенным ст.ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заслушав объяснения представителей сторон, показания свидетелей, явившихся в судебное заседание, суд приходит к следующим выводам.

ИП ФИО1 в проверяемый период осуществляла розничную торговлю обуви, одежды, в том числе, в салоне обуви «Европа», расположенном в Торговом доме «Пассаж» - цокольный этаж (<...>), применяя при этом специальный режим налогообложения в виде ЕНВД по виду деятельности – «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы».

Указанное нежилое помещение общей площадью 374,7 кв.м. является долевой собственностью следующих физических лиц, без выделения площадей между собственниками в натуре: ФИО18 (с 05.05.2004 по настоящее время) - свидетельство о государственной регистрации права от 05.05.2004 серия 56-00 № 679971, доля собственности 11/25 (164,87 кв.м.), которая передала указанное имущество в пользование индивидуальному предпринимателю ФИО19 в период с 01.01.2007 по 31.12.2009 на основании договоров безвозмездного пользования имуществом от 01.01.2007 № 1, от 01.01.2008 № 2, от 01.01.2009 б/н; ФИО20 (с 05.05.2004 по 18.11.2008) - свидетельство о государственной регистрации права от 05.05.2004 серия 56-00 № 679970, доля собственности 14/25 (209,83 кв.м.); ФИО21 (с 19.11.2008 по настоящее время), свидетельство о государственной регистрации права от 19.11.2008 серия 56АА № 776057, доля собственности 14/25 (209,83 кв.м.).

Как усматривается из материалов дела, ИП ФИО1 использовала спорный объект - торговый зал площадью 204 кв.м. и складское помещение площадью 135 кв.м., расположенные на цокольном этаже Торгового дома «Пассаж», для размещения торгового объекта салон обуви «Европа» на основании следующих документов: договоров аренды нежилого помещения от 03.01.2008 № 11, от 03.01.2009 № 11, заключенных с ИП ФИО19 на аренду площади для ведения торговли в размере 150 кв.м.; договора аренды нежилого помещения от 01.01.2008 № 1, заключенного с ФИО20 на аренду площади в размере 54 кв.м. для ведения торговли; договора аренды нежилого помещения от 01.01.2008 № 2, заключенного с ФИО20 на аренду складских помещений площадью 135 кв.м.; договора аренды нежилого помещения от 01.01.2009 б/н, заключенного с ФИО21 на аренду 54 кв.м. для ведения торговли; договора аренды нежилого помещения от 01.01.2009 б/н, заключенного с ФИО21 на аренду складских помещений площадью 135 кв.м.

При этом в спорный период (2007-2009 гг.) ИП ФИО1 представляла в налоговый орган налоговые декларации по ЕНВД по виду деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы» по торговому объекту (магазину) «Салон обуви «Европа», расположенному на цокольном этаже Торгового дома «Пассаж», находящегося по адресу <...>, с указанием физических показателей площадей торговых залов 150 кв.м. и 54 кв.м.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением предпринимателю доначислены налоги по общей системе налогообложения за 2008-2009 гг. в общей сумме 47 437 465 руб., из которых НДС – 27 993 498 руб., НДФЛ – 16 174 021 руб., ЕСН – 3 269 946 руб., пени в общей сумме 9 405 897 рублей, из которых пени по НДС – 6 449 270 руб., по НДФЛ – 2 310 797 руб., по ЕСН – 645 830 руб.

Инспекция, оценив в совокупности полученные в ходе выездной налоговой проверки, а также в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, доказательства, пришла к выводу, что площадь единого торгового зала в магазине салон обуви «Европа» превысила в проверяемом периоде 150 квадратных метра, разделение на два торговых зала отсутствовало, в связи с чем предпринимательская деятельность ИП ФИО1 в форме ведения розничной торговли в салоне обуви «Европа» подлежит налогообложению по общему режиму налогообложения.

ИФНС России по Центральному району г. Оренбурга в оспариваемом решении мотивирует следующими обстоятельствами:

- предприниматель арендовала у ИП ФИО19, ФИО20, ФИО21 два торговых зала площадью 150 кв. м. и 54 кв.м.;

- из представленных ГУП Оренбургской области «Облтехинвентаризация» документов (исх. 25.02.2011 № 0112/545) -экспликации, плана цокольного, первого, второго, третьего этажей, составленных на дату проведения инвентаризации (27.06.2008), следует, что площадь цокольного этажа объекта недвижимости (Торговый дом «Пассаж»), находящегося по адресу: <...>, составила 444,5 кв.м., в том числе площадь торгового зала 310 кв.м., площадь подсобных помещений 134,5 кв.м. Перегородки капитального характера, а также иные перегородки, разделяющие торговый зал на несколько торговых залов, отсутствуют. Кроме того, согласно сопроводительному письму, первичная и единственная инвентаризация объекта недвижимости проводилась 27.06.2008 на основание заявления собственника объекта и представленных им правоустанавливающих документов, иных обращений на проведение инвентаризации от предпринимателя не поступало;

- согласно составленному в порядке ст. 92 НК РФ протоколу осмотра от 27.12.2010 (с приложением плана-схемы и видеозаписи) торгового зала торгового объекта (магазина) «Салон обуви «Европа», установлено, что площадь торгового зала составляет 201 кв.м. (с учетом площади, занимаемой конструктивными элементами объекта недвижимости, 204 кв.м.);

- из показаний свидетелей (собственников и арендодателей спорного помещения, работников ИП ФИО1, покупателей и посетителей магазина, инкассаторов, обсуживающих магазин), опрошенных в ходе проведения выездной налоговой проверки, следует, что салон обуви «Европа» имел складские помещения, один единый торговый зал, в котором перегородки из гипсокартона, а равно иные перегородки, в том числе капитального характера отсутствовали, имелся один вход для покупателей (посетителей) в торговый зал салона обуви «Европа»;

- из анализа фискальных отчетов, регистрационных документов, установлено, что с 01.07.2008 по 13.12.2009 в магазине салон обуви «Европа» работало два контрольно - кассовых аппарата.

Кроме того, ИФНС России по Центральному району г. Оренбурга в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля проведена почерковедческая экспертиза подлинности подписи ФИО20 в копиях дополнительных соглашений от 10.01.2007 б/н, от 12.01.2008 б/н к договорам аренды нежилого помещения от 01.01.2007 № 2, от 01.01.2008 № 1, соответственно, представленных заявителем в налоговый орган вместе в возражениями на акт выездной налоговой проверки.

Согласно заключению эксперта от 17.06.2011 № 455/7, подписи от имени ФИО20 в копиях дополнительных соглашений от 10.01.2007 б/н, от 12.01.2008 б/н к договорам аренды нежилого помещения от 01.01.2007 № 2, от 01.01.2008 № 1, соответственно, выполнены не самим ФИО20, а другим лицом (лицами).

Вместе с тем суд считает, что налоговым органом при вынесении оспариваемого решения не учтено следующее.

Согласно ст. 346.28 НК РФ (здесь и далее – в редакции, действующей в спорный период) налогоплательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Из смысла абз. 2 п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

В соответствии с требованиями, установленными ст. 346.26 НК РФ, система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли.

Согласно п. 3 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации для исчисления суммы ЕНВД при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, в качестве физического показателя используется площадь торгового зала (в квадратных метрах).

В силу с абз. 22 ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала - это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В абз. 24 ст. 346.27 НК РФ указано, что в целях гл. 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Таким образом, обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь торгового зала» и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

В силу правовой позиции, изложенной в п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу ст. 65 и ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту возложена на орган, принявший решение.

На основании п. 6 ст. 108 НК РФ лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

На основании правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.01.2001 № 1-П, отсутствие вины при нарушении обязательств в публично-правовой сфере свидетельствует об отсутствии самого состава правонарушения. В связи с привлечением налогоплательщиков к ответственности за нарушение налоговых обязательств нельзя ограничиваться лишь формальной констатацией факта нарушения этих обязательств, не устанавливая иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

Согласно ст. 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность.

Никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Кодексом (п. 1 ст. 108 НК РФ).

Изучив материалы дела, заслушав доводы представителей сторон, показания свидетелей, явившихся в судебное заседание, суд приходит к выводу, что налоговым органом, в нарушение требований ст.ст. 65, 200 АПК РФ, не представлено объективных и бесспорных доказательств того, что ИП ФИО1 в проверяемый период осуществляла свою деятельность - розничную торговлю обувью и сопутствующими товарами, через объект стационарной торговой сети, имеющей торговый зал, площадь которого превышает 150 кв. м.

Ссылка налогового органа на договоры аренды нежилого помещения, заключенные заявителем с ИП ФИО19, ФИО20, ФИО21, а также на экспликации, план цокольного этажа, представленные ГУП Оренбургской области «Облтехинвентаризация», как на документы, подтверждающие по его мнению, что площадь торгового зала в спорном объекте, используемая заявителем в проверяемом периоде, составила 204 кв. м., судом отклоняется как несостоятельная.

Указанные документы свидетельствуют лишь о максимальной площади торгового зала, возможной к использованию предпринимателем, и не содержат достоверных и определенных сведений относительно размера торговой площади, фактически используемой ИП ФИО22 для розничной торговли в проверяемом периоде.

Суд считает необходимым указать, что наличие инвентаризационных и правоустанавливающих документов само по себе не освобождает инспекцию от обязанности доказывания обоснованности выводов об основаниях для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, а также доначисления налогов по общему режиму налогообложения.

Согласно пояснениям представителя предпринимателя, торговое оборудование (витрины) в салоне обуви «Европа» (цокольный этаж ТД «Пассаж») располагалось по периметру единого торгового зала, общая площадь которого не превышала 150 кв. м., фактически между стенами и «несущими» колоннами, и конструктивно не прикреплялось к его полу, потолку и стенам. При этом сами витрины представляли из себя полки, закрепленные на стенах шкафов, на которых с одной стороны (со стороны торгового зала) располагался предлагаемый к продаже товар, а с другой стороны (со стороны подсобного помещения, доступ покупателей в которое запрещен) располагались коробки с обувью. Указанные обстоятельства подтверждены свидетелями, опрошенными как в ходе выездной налогового проверки, так и в ходе судебного заседания, в том числе, вызванными по ходатайству ответчика (аудиозапись судебного заседания от 19.03.2012), а также планами эвакуации за 2008, 2009 гг., согласованными органом пожарного надзора.

Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Вместе с тем, представленные в материалы дела заявителем в качестве доказательств фотографии торгового оборудования, схемы расположения торгового оборудования, выполненные по словам представителя заявителя организацией, которая осуществляла изготовление торгового оборудования для ИП ФИО1, не отвечают принципу относимости, поскольку из них не возможно установить дату их изготовления, а также принадлежность к спорному объекту.

Ссылка налогового органа на протокол осмотра от 27.12.2010 (с приложением плана-схемы и видеозаписи) торгового зала торгового объекта (магазина) «Салон обуви «Европа», как на документ, подтверждающий использование ИП ФИО1 в налоговые периоды 2008-2009 гг. площади торгового зала 204 кв. м., судом также не может быть принята в силу следующего.

Согласно п. 1 ст. 92 НК РФ, должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Как следует из смысла п. 3 ст. 92 НК РФ, осмотр производится в присутствии понятых, при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Вместе с тем, реализация указанного права налогоплательщиком возможна только при условии предварительного извещения его о времени и месте проведения осмотра со стороны налогового органа.

Однако, налоговым органом в материалы дела не представлено доказательств надлежащего извещения заявителя о времени и месте проведения осмотра, что в свою очередь нарушило право последнего на участие в его проведении.

Также, согласно п.п. 4, 5 ст. 92 Налогового кодекса Российской Федерации в необходимых случаях при осмотре производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов или другие действия, о производстве осмотра составляется протокол.

Как следует из представленного в материалы дела протокола осмотра от 27.12.2010, в ходе осмотра производилась видеосъемка. Вместе с тем, из протокола не возможно установить, с помощью какой техники проводилась видеосъемка, наименование и номер такой техники. Также, в данном протоколе не отражено (в графе «в ходе осмотра производилась»), что в ходе осмотра производился замер площади, кем данный замер производился, какими измерительными приборами он произведен.

Более того, как установлено в ходе судебного разбирательства и не оспаривается налоговым органом, осмотр спорного объекта производился ответчиком 27.12.2010, на момент осмотра в осматриваемом торговом помещении осуществляли свою деятельность ИП ФИО9 и ИП ФИО10, в то время как доначисление налогов заявителю по общему режиму налогообложения (НДС, ЕСН, НДФЛ) произведено за налоговые периоды 2008-2009 гг.

Осмотр торгового зала торгового объекта (магазина) «Салон обуви «Европа» с целью установления фактической торговой площади объекта своевременно, то есть в спорный период, инспекцией не производился.

Довод налогового органа о том, что осмотр спорного объекта, произведенный ИФНС России по Дзержинскому району г. Оренбурга в 2008 году, также подтверждает, что площадь торгового зала на момент осмотра составляла 204 кв. м., судом отклоняется в силу следующего.

Как указывалось ранее, проведение осмотра допускается только в рамках выездной налоговой проверки и в присутствии понятых, однако из представленного протокола осмотра помещений от 19.08.2008 не усматривается соблюдение ИФНС России по Дзержинскому району данных положений Налогового кодекса Российской Федерации, равно как не усматривается, что в ходе осмотра производился замер площади, кем данный замер производился, какими измерительными приборами он произведен.

Также необходимо отметить, что ИНФС России по Дзержинскому району в ходе осмотра установила, что площадь торгового зала, занимаемая предпринимателем, составляет 198 кв. м. (а не 204 кв. м., как утверждает ответчик).

Суд также считает необходимым указать, что сама видеозапись осмотра помещения от 27.12.2010, представленная ответчиком в материалы дела в качестве доказательства по делу, также с достоверностью не подтверждает, что торговая площадь салона обуви «Европа» (цокольный этаж ТД «Пассаж»), используемая ИП ФИО1 для торговли в налоговых периодах 2008-2009 гг., составляла 204 кв. м.

Протоколы допросов свидетелей, представленные ответчиком в материалы дела, а также показания свидетелей, приглашенных в судебное заседание по инициативе ответчика (ФИО11, ФИО12, ФИО13), также с достоверностью не подтверждают доводы ответчика о том, что предприниматель в спорный период использовал при осуществлении торговли площадь торгового зала 204 кв. м.

Более того, свидетели ФИО11, ФИО12 – работающие в проверяемый период инкассаторами, обслуживающими спорный торговый объект, в своих показаниях пояснили, что в силу своих должностных полномочий они обязаны находится в инкассируемом помещении ограниченное время, перемещаться по определенному маршруту движения, а свидетель ФИО13 указала, что в настоящий момент площадь торгового зала салона обуви «Европа» (цокольный этаж ТД «Пассаж») расширилась, появился новый товар (детская одежда).

Наличие в материалах дела заключения эксперта от 17.06.2011 № 455/7 не имеет правого значения для разрешения настоящего спора, поскольку заявитель не ссылается на дополнительные соглашения от 10.01.2007 б/н, от 12.01.2008 б/н к договорам аренды нежилого помещения от 01.01.2007 № 2, от 01.01.2008 № 1, соответственно, как на доказательства в обоснование своих доводов.

Довод ответчика о том, что в действиях ИП ФИО1 и ИП ФИО9 имеет место сговор, судом также отклоняется, как основанный на предположении и документально не подтвержденный.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что налоговым органом не доказано фактическое использование ИП ФИО1 в проверяемый период всей арендуемой площади торгового зала (204 кв. м.) в целях торговли, в связи с чем вывод о том, что осуществляемая предпринимателем в 2008-2009 гг. деятельность по розничной торговле обувью и сопутствующих товаров в салоне обуви «Европа» подлежит налогообложению по общему режиму налогообложения, является неправомерным.

Вместе с тем, доводы заявителя о том, что инспекцией неправомерно доначислены налоги, поскольку начисление произведено с учетом только доходной части, установленной в результате анализа фискальных отчетов используемой ИП ФИО1 контрольно кассовой техники без учета произведенных расходов, за исключением выплаченной заработной платы работникам и суммы арендных платежей за используемое помещение, а также без учета имевших место возвратов товара и, соответственно, возвратов денежных средств покупателям, судом отклоняется, поскольку, как следует из оспариваемого решения, налоговым органом расчет спорных сумм налогов произведен в соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом первичных документов, представленных как самим предпринимателем, так и полученных в ходе проведения встречных проверок.

Кроме того, заявитель ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства по настоящему делу не представил документы, подтверждающие факты возвратов товара (соответственно, возврата денежных средств покупателям), а также документы, подтверждающие его право на получение налоговых вычетов в порядке, определенном Налоговым кодексом Российской Федерации.

Помимо прочего, из материалов дела следует, что при исчислении НДФЛ инспекцией произведен расчет профессионального налогового вычета в размере 20 % от общей суммы доходов, полученной предпринимателем от предпринимательской деятельности.

Иного предпринимателем не доказано, равно как не доказан факт наличия у него в спорный период документально подтвержденных расходов, учитываемых при исчислении налоговой базы по НДФЛ и ЕСН, а также права на налоговые вычеты по НДС.

Ссылку заявителя на то, что инспекция при исчислении спорных сумм налогов по общей системе налогообложения пренебрегла правом произвести расчет доначисленных налогов расчетным путем в порядке пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, суд считает несостоятельной и основанной на неверном толковании норм права.

Иные доводы, приводимые заявителем и ответчиком, судом не принимаются во внимание, как основанные на неверном толковании норм материального права и противоречащие материалам дела, а также в виду того, что данные обстоятельства не имеют правового значения и не влияют на исход рассмотрения настоящего дела.

Резюмируя вышеизложенное, суд приходит к выводу, что доначисление ИФНС России по Центральному району г. Оренбурга ИП ФИО1 налогов по общей системе налогообложения за 2008-2009 гг. в общей сумме 47 437 465 руб., из которых НДС – 27 993 498 руб., НДФЛ – 16 174 021 руб., ЕСН – 3 269 946 руб., том числе, ЕСН (с выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиком в пользу физических лиц) – в сумме 156 388 руб.; пени в общей сумме 9 405 897 рублей, из которых пени по НДС – 6 449 270 руб., по НДФЛ – 2 310 797 руб., по ЕСН – 645 830 руб., в том числе, ЕСН (с выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиком в пользу физических лиц) – в сумме 39 461 руб., является неправомерным.

Как усматривается из материалов дела, предприниматель также привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС, НДФЛ, ЕСН в виде штрафа в общей сумме 9 487 492 руб.

Согласно п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В связи с тем, что судом признано неправомерным доначисление предпринимателю НДС, НДФЛ, ЕСН, следует признать незаконным привлечение ИП ФИО1 к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) названных налогов в виде штрафа в общей сумме 9 487 492 руб.

Из материалов дела также усматривается, что предпринимателю начислены пени по НДФЛ (налоговый агент) в сумме 14 281 руб. и предложено уплатить недоимку по НДФЛ (налоговый агент) в сумме 22 815 руб.

В соответствии со статьей 24 НК РФ ИП ФИО1 является налоговым агентом, в связи, с чем, в силу прямого указания положений пункта 4 статьи 226 НК РФ, обязана удержать начисленную сумму налога на доходы физических лиц непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Согласно пункту 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке денежных средств на выплату дохода.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что предприниматель не перечислила сумму НДФЛ, исчисленную и удержанную из выплаченных налогоплательщикам денежных средств (заработная плата), что привело к неправомерному неполному перечислению НДФЛ в бюджет в сумме 22 815 рублей.

В соответствии с пунктом 3 статьи 75 НК РФ за несвоевременное исполнение обязанности по уплате НДФЛ в бюджет начисляются пени за каждый день просрочки платежа по ставке равной 1/300 от действующей в это время ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Согласно обжалуемому решению, ИП ФИО1, как налоговым агентом, 23.05.2011 оплачен в бюджет НДФЛ в сумме 22 815 рублей и сумма соответствующих пеней по состоянию на 04.05.2011.

Принимая во внимание то обстоятельство, что предприниматель, обжалуя решение налогового органа от 24.06.2011 № 16-13/87 в полном объеме, вместе с тем не приводит доводов неправомерности доначисления НДФЛ (налоговый агент) в сумме 22 815руб., пени в сумме 14 281 руб., а также факт оплаты предпринимателем спорных сумм до вынесения налоговым органом решения, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя в указанной части.

Учитывая изложенное, требования индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 460052, <...>) следует удовлетворить частично.

Признать недействительным решение ИФНС России по Центральному району г. Оренбурга от 24.06.2011 № 16-13/87 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 27 993 498 руб., НДФЛ в сумме 16 174 021 руб., ЕСН в сумме 3 269 946 руб.; начисления пени по НДС в сумме 6 449 270 руб., по НДФЛ в сумме 2 310 797 руб., по ЕСН в сумме 645 830 руб., а также привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС, НДФЛ, ЕСН в виде штрафа в общей сумме 9 487 492 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований следует отказать.

Обязать ответчика устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Меры по обеспечению заявления следует отменить со дня вступления решения в законную силу.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 200 (Две тысячи двести) рублей следует возложить на налоговый орган как сторону по делу в соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

1. Требования индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 460052, <...>), удовлетворить частично.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Обязать ответчика устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

2. Взыскать с ИФНС России по Центральному району г. Оренбурга (ИНН <***>, юридический адрес: 460000, <...>) в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 460052, <...>) сумму судебных расходов по оплате государственной пошлины в размере 2200 (Две тысячи двести) рублей.

Исполнительный лист на взыскание государственной пошлины выдать заявителю, после вступления решения в законную силу в соответствии со ст.ст. 318,319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

3. Меры по обеспечению заявления отменить со дня вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Челябинск) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Председательствующий судья Г.Н. Лазебная

Судьи О.А. Вернигорова

Т.В. Шабанова