Гражданский кодекс часть 1

по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц

г. Оренбург

12 сентября 2008 года Дело № А47-8486/2007АК-27

Резолютивная часть решения объявлена 25 августа 2008 года

Решение изготовлено в полном объёме 12 сентября 2008 года

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Шабановой Т.В., при ведении протокола судебного заседания судьей, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Индивидуального предпринимателя Малявина Вячеслава Николаевича (Оренбургская область, Тоцкий район, с.Тоцкое, ул.К.Маркса,37, ИНН 564901420433, далее – заявитель)

о признании недействительным Решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Оренбургской области (далее – ответчик, налоговый орган) № 12-28/10974 от 08.06.2007 о привлечении заявителя к налоговой ответственности,

с участием в судебном заседании:

от заявителя: Малявина В.Н.-индивидуального предпринимателя (паспорт 53 00 419214 выдан 06.03.2002 ОВД Тоцкого района, Оренбургской области); Бородай Н.С.-представителя (доверенность от 03.12.2007, постоянная, зарегистрирована за №7420)

от налогового органа: Лелявиной С.Н.-специалиста 1 разряда юридического отдела (доверенность №04-11/11333 от 04.05.2008 по 31.12.2008), Глотовой С.В.-главного государственного налогового инспектора (доверенность №04-11/14228 от 28.05.2008 по 31.12.2008)

с объявлением перерыва с 18.08.2008 по 25.08.2008, а также оглашением резолютивной части решения в судебном заседании на основании п. 4 ст. 137, ст. ст. 163, 176 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ),

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Малявин Вячеслав Николаевич обратился в арбитражный суд с требованием о признании недействительным Решения налогового органа №12-28/10974 от 08.06.2007, которым заявитель привлечен к ответственности поп. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) в виде штрафа в размере 6902 руб. за неуплату (неполную уплату) единого социального налога, по п.2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 56 050 руб. за непредставление налоговой декларации, по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 14 458 руб. за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость, по п.2 ст.119 НК РФ в виде штрафа в размере 184 718 руб. за непредставление налоговой декларации, по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 7701 руб. за неуплату (неполную уплату) налога на доходы физических лиц с доходов, облагаемых по налоговой ставке, установленной п.1 ст.224 НК РФ, по п.2 ст.119 НК РФ в виде штрафа в размере 59 562руб. Кроме того, указанным ненормативным правовым актом заявителю предложено уплатить:

-налог на доходы физических лиц в сумме 38507 руб., пени - 7541 руб., налоговые санкции - 67263 руб.;

-единый социальный налог в сумме 34 512 руб., пени- 6927 руб., налоговые санкции-62 952 руб.;

-налог на добавленную стоимость в сумме 57 339 руб., пени- 22 621 руб., налоговые санкции-199 176 руб. и соответствующие суммы пени за несвоевременную уплату сумм налогов.

В ходе судебного разбирательства налогоплательщик уточнил требования, просит признать недействительным решение налогового органа №12-28/10974 от 08.06.2007 в части доначисления:

-налога на добавленную стоимость в сумме 41 384 руб., налоговые санкции- 8276,8 руб., соответствующей суммы пени;

-единого социального налога в сумме 33 372 руб., налоговые санкции- 6674,4 руб., соответствующей суммы пени;

-налога на доходы физических лиц в сумме 37 044 руб., налоговые санкции- 7408,8 руб., соответствующей суммы пени.

С учётом мнения представителя налогового органа суд полагает возможным удовлетворить ходатайство об уточнении заявленных требований на основании ст.ст. 41, 49, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ).

Заявитель оспаривает решение налогового органа в связи с несоответствием выводов проверяющих фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Налоговый орган требования заявителя не признал, в представленном отзыве свои требования мотивировал теми же обстоятельствами, что лежат в основе оспариваемого Решения, также отметив соблюдение налоговым органом порядка привлечения к ответственности, установленного ст. 101 НК РФ.

Представителям сторон, участвующим в судебном заседании, разъяснены их права и обязанности, закрепленные АПК РФ; отводов составу суда, и ходатайств не заявлено.

Заслушав пояснения представителей сторон и исследовав материалы дела, суд установил следующее:

Основанием для вынесения оспариваемого заявителем решения явилась выездная налоговая проверка за период с 01.01.2003 по 31.12.2005 по единому налогу на вменённый доход, налогу на добавленную стоимость, налогу на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности, единому социальному налогу и налогу на доходы физических лиц.

Проверкой установлено, что в проверяемом периоде индивидуальный предприниматель Малявин В.Н. применял систему налогообложения в виде уплаты единого налога на вменённый доход по видам деятельности розничная торговля оргтехникой (компьютеры, принтеры, сканеры и др.), сопутствующими товарами (канцелярские, писчебумажные товары, дискеты и др.) и оказание бытовых услуг физическим лицам (ремонт компьютеров и оргтехники). Заявитель наряду с указанными видами деятельности осуществлял виды деятельности не подпадающие под действие системы налогообложения в виде ЕНВД, а именно оказание услуг по ремонту компьютеров и оргтехники юридическим лицам. Налогоплательщиком выставлялись счета-фактуры, в том числе с выделенным НДС, оформлялись накладные на отпуск товаров и заключались договора поставки.

Заявитель не согласен с выводами налогового органа в связи с тем, что в проверяемом периоде не оказывал бытовые услуги юридическим лицам, утверждая, что осуществляемая им деятельность является розничной куплей-продажей, так как, согласно п. 64 ГОСТ Р51303-99 «Торговля. Термины и определения» к товарам относятся любые вещи, не ограниченные в обороте, свободно отчуждаемые и переходящие от одного лица к другому по договору купли-продаж. Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых являются выполнение работ и оказание услуг связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством независимо от того, кто является покупателем. Налогоплательщики, осуществляющие деятельность, связанную с торговлей товарами (в том числе и результатами интеллектуальной деятельности) и оказанием сопутствующих услуг покупателям (установка, доставка, упаковка) на основе договоров розничной купли-продажи, признаются розничными продавцами, и значит, налогоплательщиками ЕНВД.

Исследовав материалы дела, выслушав мнение сторон, суд приходит к следующим выводам:

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 НК РФ, система налогообложения в виде ЕНВД вводится в действие законами субъектов РФ которыми определяются: порядок введения ЕНВД на территории соответствующего субъекта РФ; виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится названный налог (в пределах положений гл. 26.2 НК РФ); значение корректирующего коэффициента К2.

Система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении деятельности по оказанию бытовых услуг их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93, утверждённым Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 №163 (далее ОКУН) (п.п.1 п.2 ст.346.26 НК РФ).

В отношении этого вида деятельности представительные органы на местах вправе самостоятельно определить перечень групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, подлежащих переводу на уплату единого налога (абз. 2 п.п.2 п.3 ст. 346.26 НК РФ).

Для целей исчисления ЕНВД под бытовыми услугами понимаются платные услуги, оказываемые физическим лицам. Для бытовых услуг характерны три признака:

-услуга оказывается платно,

-предоставляется физическим лицам,

-признаётся бытовой в соответствии с ОКУН.

Положения гл.26.3 НК РФ не содержат требований к форме оплаты бытовых услуг. Поэтому допускаются как наличные, так и безналичные расчёты, что подтверждается Письмом Минфина России от 18.02.2008 №03-11-04/3/74.

Обязательным признаком бытовых услуг, облагаемых ЕНВД, является их предоставление физическим лицам. Данное требование означает, что если заказчиком бытовой услуги является юридическое лицо, то такая услуга не подпадает под систему налогообложения в виде ЕНВД.

Согласно ст. 346.27 НК РФ розничной торговлей признаётся торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчёт или с использованием платёжных карт. Под бытовыми услугами понимаются платные услуги, оказываемые физическим лицам (за исключением услуг ломбардов по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств), предусмотренные Общероссийским классификатором услуг населению.

Согласно п.4 ст.346.26 Главы 26.3 НК РФ и п.3 ст.1 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 года №321/61-III-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вменённых доход для отдельных видов деятельности» и внесении изменений в Закон Оренбургской области «О едином налоге на вменённых доход для определенных видов деятельности» (с учетом изменений и дополнений) индивидуальные предпринимателя не уплачивают налог на доходы физических лиц, единый социальный налог, налог на добавленную стоимость в связи с уплатой единого налога на вменённый доход.

На основании с п.7 ст.346.26 НК РФ и п.3 ст.1 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 года №321/61-III-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вменённых доход для отдельных видов деятельности» и внесении изменений в Закон Оренбургской области «О едином налоге на вменённых доход для определенных видов деятельности» (с учетом изменений и дополнений) по видам деятельности не подпадающим под уплату осуществляется в соответствии с общим режимом налогообложения.

Исчисление и уплата указанных налогов по деятельности не связанной с уплатой единого налога на вменённый доход с доходов от розничной торговли и бытовых услуг населению, осуществляется в соответствии с общим режимом налогообложения.

Из содержания самих понятий «ремонт» и «подключение» следует, в первом случае исполнитель по заданию заказчика производит техническое обследование товара, устанавливает причину нарушения его нормального функционирования и выполняет работы направленные на восстановление рабочих функций товара. При осуществлении же «подключения» исполнитель лишь выполняет рекомендации производителя для ввода товара в эксплуатацию с целью дальнейшего использования по назначению.

В соответствии с ч. 3 п. 2 ст. 19 Закона РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» в случае, если потребитель лишен возможности использовать товар вследствие обстоятельств, зависящих от продавца (в частности, товар нуждается в специальной установке, подключении или сборке, в нем имеются недостатки), гарантийный срок не течет до устранения продавцом таких обстоятельств.

Из указанной нормы вытекает обязанность продавца по требованию потребителя произвести специальную установку, подключение и/ или сборку товара. Таким образом, услуги по подключению представляют собой часть обязанностей продавца неразрывно связанных с реализацией товаров, поэтому в случае дополнительной оплаты таких услуг и работ их стоимость увеличивает стоимость соответствующих товаров (работ, услуг) реализуемых продавцом. Соответственно дополнительные услуги, оказываемые продавцом потребителю, увеличивающие его налоговую базу от реализации товаров (работ, услуг), подлежит налогообложению в том же порядке, что и сама реализация товаров (работ, услуг).

Услуги, осуществляемые индивидуальным предпринимателем (оплата за ксерокопии, ремонт, установка и настройка компьютера, техобслуживание средств вычислительной техники, установка антивирусной программы, обучение на компьютерных курсах, настройка сетевого окружения, настройка программного обеспечения, заправка картриджа, обновление информационной базы) для следующих организаций: ОАО «Кирсановское», ООО «Торг. Дом «Кирсановский», Тоцкой КЭЧ района, ОАО «Тоцкому хлебоприёмному предприятию», ГУ Управления Пенсионного фонда, Военному комиссариату, ГУ Управлению Пенсионному фонду, ГУ «Тоцкое районное управление ветеринарии» не связаны с куплей-продажей оргтехники, такие услуги являются дополнительными и могут осуществляться сторонними организациями по отдельными договорам.

С учетом этого индивидуальный предприниматель Малявин В.Н. не может быть признан налогоплательщиком единого налога на вменённый доход, а осуществляемая им деятельность «оплата за ксерокопии, ремонт, установка и настройка компьютера, техобслуживание средств вычислительной техники, установка антивирусной программы, обучение на компьютерных курсах, настройка сетевого окружения, заправка картриджа, обновление информационной базы, настройка программного обеспечения» подлежит обложению НДС.

Однако, согласно акта налоговой проверки №270 от 07.05.2007 индивидуальный предприниматель Малявин В.Н. был извещён о дне рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 01.06.2007, о чём свидетельствует его подпись (т.1, л.д.103). В то время, как оспариваемое решение вынесено 08.06.2007. Извещением за №10476 от 01.06.2007 налогоплательщик приглашается на 08.06.2007 на вручение решения по результатам выездной налоговой проверки (т.1, л.д.53), а не на вынесение решения.

Налоговый орган в представленном отзыве указывает на то, что налогоплательщик в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющего в течение 15 дней со дня получения акта выездной налоговой проверки имел право представить письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям, а именно до 29.05.2007. Возражения по акту выездной налоговой проверки №270 от 07.05.2007 в адрес инспекции не были представлены, в связи с чем, 08.06.2007 инспекций вынесено обжалуемое решение. Кроме того, инспекция подтверждает, что налогоплательщик был извещен на 08.06.2007 не на рассмотрение материалов проверки, а на вручение решения, что также подтверждается текстом извещения от 01.06.2007 №12-28/10476, которое вручено налогоплательщику 05.06.2007.

Указанное свидетельствует о нарушении налоговым органом при вынесении решения действующего законодательства по следующим основаниям:

В соответствии с п.п.6 и 15 п.1 ст.21 НК РФ налогоплательщик имеет право представлять свои интересы в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, лично либо через своего представителя, а также на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения решения по его результатам регламентирована в ст.101 НК РФ. Положения ст.101 НК РФ подлежат применению в редакции, установленной Федеральным законом от 27.0.72006 №137-ФЗ.

Согласно п.2 ст.101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещённого надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с п.3 ст.101 НК РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в частности, установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель) руководителя налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствии указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Согласно п.14 ст.101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа, вынесенного по результатам рассмотрения материалов проверки. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Таким образом, редакция п.14 ст.101 НК РФ однозначно и без каких-либо отлагательных условий в качестве прямого основания отмены судом решения налогового органа указывает на вынесение без обеспечения возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя, то есть в отсутствие доказательств надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

В водной части оспариваемого решения налогового органа №12-28/10974 от 08.06.2007 указано, что решение выносится начальником инспекции по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 07.05.2007 №12-28/270. Из материалов дела следует, что налоговым органом подтверждено отсутствие доказательств извещения заявителя на рассмотрение материалов проверки и вынесение оспариваемого решения на 08.06.2007.

Довод налогового органа о возможности по условиям п.1 ст.101 НК РФ принять решение по результатам проверки в течение 10 дней после рассмотрения материалов проверки несостоятелен и основан на неправильном истолковании положений ст.101 НУК РФ.

Как отмечается в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.02.2008 №12566/07, законодатель, осуществляя мероприятия по совершенствованию налогового администрирования, в том числе предусматривая внесудебный порядок взыскания сумм налоговых санкций, внесением Федеральным законом от 27.07.2006 №137-ФЗ изменений в ст.101 НК РФ исходил из необходимости сохранения гарантий защиты прав налогоплательщиков и других лиц, в отношении которых проводится налоговый контроль, по меньшей мере, в объёме, предусмотренном ранее действовавшим законодательством. Одной из таких гарантий при судебном порядке взыскания сумм налоговых санкций является обеспечение судом лицу возможности участвовать лично и (или) через своего представителя в судебном заседании. Следовательно, необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения её материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции незаконным.

При этом Президиум Высшего Арбитражного суда РФ признал неправомерной ссылку нижестоящих арбитражных судов на пункт 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 №5 «…О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (о необходимости оценки характера и существенности допущенных нарушении и их влияния на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения), поскольку суды применили содержащееся в нём разъяснение без учёта изменений, внесённых в ст. 101 НК РФ Федеральным законом от 22.07.2006 №137-ФЗ.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 №9-П указывается, что публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, по сути, относится к досудебным стадиям производства. Поэтому законодатель, учитывая публично-правовую природу и специфику налоговых правонарушений и налоговой ответственности, выраженные в соответствующих правоотношениях, наделил налоговые органы определёнными полномочиями по осуществлению административной юрисдикции в сфере налоговой ответственности.

Согласно положениям пунктов 5 и 7 статьи 101 НК РФ меры налоговой ответственности, смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства, суммы, подлежащие доначислению, определяются вынесением правоприменительного акта-решения налогового органа, которым заканчивается рассмотрение материалов налоговой проверки.

Решение налогового органа представляет собой ненормативный акт индивидуального правового регулирования, а налоговый орган в данном случае выступает как орган административной юрисдикции, в связи с чем, процессуально-правовое значение имеет обеспечение присутствия лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, именно на стадии непосредственного вынесения инспекцией решения. Довод инспекции о том, что возражения по акту проверки налогоплательщиком не представлялись, следует отклонить, поскольку в соответствии с п.4 ст. 101 НК РФ отсутствие письменных возражений не лишает налогоплательщика (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

При таких обстоятельствах требования подлежат удовлетворению, а Решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Оренбургской области № 12-28/10974 от 08.06.2007 в обжалуемой части признанию недействительным, как несоответствующее ст.101 НК РФ.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со ст. ст. 102, 110 АПК РФ, п. 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 г. № 117 «Об отдельных вопросах практики применения гл. 25.3 НК РФ», относятся на налоговый орган и подлежат взысканию после вступления Решения суда в законную силу.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

Р Е Ш И Л:

1. Ходатайство индивидуального предпринимателя об уточнении заявленных требований удовлетворить.

2. Требования индивидуального предпринимателя удовлетворить.

Признать недействительным Решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Оренбургской области № 12-28/10974 от 08.06.2007 о привлечении заявителя к налоговой ответственности в части доначисления: налога на добавленную стоимость в сумме 41 384 руб., налоговых санкций в сумме 8276,8 руб., соответствующей суммы пени; единого социального налога в сумме 33 372 руб., налоговых санкций в сумме 6674,4 руб., соответствующей суммы пени; налога на доходы физических лиц в сумме 37 044 руб., налоговых санкций в сумме 7408,8 руб., соответствующей суммы пени.

3. Обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя.

4. Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Оренбургской области (461900, Оренбургская область, г.Сорочинск, ул.Войкова,13 ИНН/КПП 5617005618/561701001) в пользу индивидуального предпринимателя Малявина Вячеслава Николаевича (Оренбургская область,Тоцкий район, с.Тоцкое, ул.К.Маркса,37, ИНН 564901420433) 100 (сто)рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Исполнительный лист выдать взыскателю после вступления Решения суда в законную силу в порядке ст. ст. 180, 318, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (которым считается день изготовления в полном объеме), если в указанный срок в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд (454080, г. Челябинск, просп. Ленина, 83) не подана апелляционная жалоба. В случае апелляционного обжалования решение суда, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного апелляционного суда. Решение суда вступившее в законную силу, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Уральского округа (620075, г. Екатеринбург, просп. Ленина, 32/27) не позднее двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого решения.

Жалобы подаются через экспедицию Арбитражного суда Оренбургской области (при подаче документов нарочным: г. Оренбург, пер. Матросский, 12; при представлении документов почтой: 460046, г. Оренбург, ул. 9 Января, 64). Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела в судах апелляционной и кассационной инстанций, помимо рассылаемых сторонам судебных актов, можно получить соответственно на интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда (http://www.18aac.ru/) или Федерального арбитражного суда Уральского округа (http://www.fasuo.arbitr.ru).

Судья Т. В. Шабанова