Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Вернигоровой Ольги Алексеевны, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гамовой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Управления строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга (ИНН <***>, ОГРН <***>, место нахождения: Оренбургская область г. Оренбург) к Управлению ФАС России по Оренбургской области о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области № 6757 от 21.05.2015 г. в части «признания Управления строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга нарушившим ч. 6 ст. 31, п. 8 ч. 1 ст. 64, ч. 6.1 ст. 34 Закона о контрактной системе», признании недействительным предписания об устранении нарушений законодательства о закупках от 21.05.2015 г. № 6758 (с учетом уточнений), с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрации города Оренбурга, Общества с ограниченной ответственностью «СК АБСОЛЮТСТРОЙ».

В судебном заседании приняли участие: представитель заявителя по доверенности ФИО1, представители ответчика по доверенности ФИО2 и ФИО3, представитель Администрации города Оренбурга по доверенности ФИО4

ООО «СК Абсолютстрой» явку представителя в судебное заседание не обеспечил.

Дело рассматривается в порядке ч. 2 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанного лица.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 16.02.2016 г. по 24.02.2016 г. на основании ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Управление строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга (далее – УСДХ г. Оренбурга, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее – УФАС по Оренбургской области, Управление, ответчик) № 6757 от 21.05.2015г. в части «признания Управления строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга нарушившим ч. 6 ст. 31, п. 8 ч. 1 ст. 64, ч. 6.1 ст. 34 Закона о контрактной системе», а также о признании недействительным предписания об устранении нарушений законодательства о закупках от 21.05.2015г. № 6758 (с учетом уточнений).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация города Оренбурга и общество с ограниченной ответственностью «СК Абсолютстрой».

В судебном заседании представитель УСДХ г. Оренбурга поддержала заявленные требования по мотивам, изложенным в заявлении с учетом уточнений и письменных пояснениях.

УФАС по Оренбургской области требования заявителя просит отклонить по основаниям, изложенным в отзыве (л.д. 76-79 т. 1).

Представитель Администрации г. Оренбурга поддерживает доводы заявителя (л.д. 74 т. 1, л.д. 1 т. 2).

ООО «СК Абсолютстрой» письменный отзыв не представило.

Судом в открытом судебном заседании установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 23.04.2015г. на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки было размещено извещение и документация о проведении электронного аукциона № 0153300066915000334 на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги по Нежинскому шоссе в городе Оренбурге.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 132 933 820,00 руб.

12.05.2015г. ООО «СК Абсолютстрой» обратилось в УФАС по Оренбургской области с жалобой на действия Администрации г. Оренбурга и УСДХ г. Оренбурга, в которой указало на нарушения норм Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

По результатам рассмотрения жалобы УФАС по Оренбургской области было вынесено решение № 6757 от 21.05.2015г. по делу № 08-07-528/2015, которым жалоба была частично признана обоснованной: УСДХ администрации г. Оренбурга было признано нарушившим ч. 6 ст. 31, п. 8 , ч. 1 ст. 64, ч. 6.1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ и УСДХ администрации г. Оренбурга выдано предписание об устранении нарушений законодательства о закупках от 21.05.2015 г. № 6758.

УФАС по Оренбургской области посчитало, что заказчик, указав в пунктах 22 и 24 Информационной карты условие о том, что в случае выполнения работ, требующих допусков, выданных саморегулируемой организацией, к видам работ по строительству реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства (25. Устройство автомобильных дорог и аэродромов; 25.2. Устройство оснований автомобильных дорог; 25.4. Устройства покрытий автомобильных дорог, в том числе укрепляемых вяжущими материалами; 25.6. Устройство дренажных, водосборных, водопропускных, водосбросных устройств; 25.7. Устройство защитных ограждений и элементов обустройства автомобильных дорог; 25.8. Устройство разметки проезжей части автомобильных дорог) собственными силами, участник закупки должен относиться к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям и предоставить во второй части заявки на участие в электронном аукционе декларацию о принадлежности к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям, нарушил требования части 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, поскольку указанное условие ограничивает права субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций, не имеющих указанные допуски, участвовать в закупке и привлекать в качестве субподрядчиков СМП или СОНО.

Также УФАС по Оренбургской области посчитало нарушением пункта 6.1. статьи 34 Закона № 44-ФЗ отсутствие в проекте муниципального контракта условия о том, что заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов) пеней в случае завершения в полном объеме в 2015 году исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств.

Кроме того, Управление полагает, что заявителем нарушены требования пункта 8 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ,положений Постановления Правительства № 308 от 02.04.2015г., Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона РФ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», поскольку в документации об аукционе отсутствует указание на тот факт, что бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии направляет гаранту, в том числе и расчет суммы по банковской гарантии, включенной в требование по банковской гарантии.

Заявитель не согласился с выводами Управления, пояснив, что аукционной документацией предусмотрено, что если участник закупки не является субъектом малого предпринимательства (далее – СМП), социально-ориентированной некоммерческой организацией (далее – СОНО), то он обязан иметь допуск по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) (виды работ: 33 и 33.2.1); привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП и СОНО; если участник закупки является СМП, СОНО и имеет допуск по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) (виды работ: 33 и 33.2.1) и не имеет конкретный перечень видов работ необходимых для личного исполнения контракта, то он обязан привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП и СОНО; если участник закупки является СМП, СОНО и имеет конкретный перечень видов работ, необходимых для личного исполнения контракта, то он исполняет контракт собственными силами (на субподряд СМП, СОНО не привлекает, так как сам является СМП, СОНО); если участник закупки является СМП, СОНО и имеет допуск по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) (виды работ: 33 и 33.2.1), а также конкретный перечень видов работ необходимых для личного исполнения контракта, он вправе привлечь для исполнения контракта на субподряд СМП, СОНО или выполнить все работы лично.

Заявитель указывает, что Закон № 44-ФЗ не содержит требования об обязательном включении в проект муниципального контракта условия, изложенного в п. 6.1. статьи 34 Закона № 44-ФЗ.

Также УСДХ Администрации г. Оренбурга полагает, что пп.6 п. 44 аукционной документации, содержащий указание на необходимость представления установленного Правительством РФ перечня документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, подразумевает, в том числе, представление расчета суммы по банковской гарантии.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей, суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с п. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся:

1) планирования закупок товаров, работ, услуг;

2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт);

4) особенностей исполнения контрактов;

5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг;

6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг;

7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок) регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В силу п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с ч. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - Градостроительный кодекс) лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Таким лицом может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо.

Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным ч. 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

На основании п. 3.1 ст. 52 Градостроительного кодекса в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства (далее - работы по организации строительства) включены в указанный в ч. 4 ст. 55.8 Градостроительного кодекса перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Перечень видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства в соответствии с ч. 4 ст. 55.8 Градостроительного кодекса, устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 № 624 (ред. от 14.11.2011) утвержден «Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства».

Работы по устройству автомобильных дорог и аэродромов, предусмотренных п. 25 раздела III Перечня отнесены к видам работ, оказывающим влияние на безопасность.

Судом установлено, что предметом аукциона является выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги по Нежинскому шоссе в городе Оренбурге.

По результатам оценки представленной в материалы дела информационной карты, суд установил, что работы, предусмотренные аукционной документацией, включены в Перечень, вид работ: устройство автомобильных дорог и аэродромов; подвид: устройство оснований автомобильных дорог (п. 25.2 Перечня), устройство покрытий автомобильных дорог, в том числе укрепляемых вяжущими материалами (п. 25.4 Перечня), устройство дренажных, водосборных, водопропускных, водосбросных устройств (п. 25.6 Перечня), устройство защитных ограждений и элементов обустройства автомобильных дорог (п. 25.7 Перечня), устройство разметки проезжей части автомобильных дорог (п. 25.8 Перечня).

П. 22 Информационной карты аукциона содержит единые требования к его участникам, в том числе требование о наличии свидетельства о допуске к работам по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта, и, в случае выполнения работ собственными силами, декларацию о принадлежности к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям.

Также, в пункте 53 Информационной карты аукциона содержится требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, о привлечении к исполнению муниципального контракта из числа СМП, СОНО в объеме 13 % от цены контракта.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 30 Закона № 44-ФЗ, заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 настоящей статьи, путем.

При определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) способами, указанными в части 1 настоящей статьи, в извещениях об осуществлении закупок устанавливается ограничение в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. В этом случае участники закупок обязаны декларировать в заявках на участие в закупках свою принадлежность к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям (пункт 3 статьи 30 Закона № 44-ФЗ).

Между тем, из п. 27 Информационной карты аукциона следует, что ограничения участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не установлены, из чего следует, что условиями конкурса не предусмотрены преимущества для СМП, СОНО и принять участие в аукционе может любое лицо, имеющее допуск, а не только СМП, СОНО.

В то же время, Информационная карта аукциона содержит пункты 22-24, содержание которых позволяет сделать вывод о том, что условиями аукциона ограничены права лиц, не являющихся СМП, СОНО и имеющих допуски к работам.

Вместе с тем, УФАС в оспариваемом решении сделан вывод об ограничении прав СМП или СОНО не имеющих допуски участвовать в закупке и привлекать в качестве субподрядчиков СМП или СОНО, что не является верным, в связи с чем, исполнение оспариваемого предписания в этой части не будет основано на законе.

Согласно ч. 4 ст. 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом, ч. 5, 8 ст. 34 данного закона установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиков обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации № 1063 от 25.11.2013 (далее - Правила № 1063).

Согласно п. 3 Правил № 1063 размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом № 44-ФЗ.

В соответствии с ч. 2 ст. 50 Закона № 44-ФЗ к конкурсной документации должен быть приложен проект контракта, который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

Судом установлено, что проект муниципального контракта (л.д. 48-53 т. 1) содержит пункты 11.1-11.9 об ответственности сторон в виде пени и штрафа согласно требованиям, установленным пунктами 5 и 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.

Включение заказчиком в проект контракта указанных условий является достаточным для целей соблюдения требования упомянутого закона. При этом Закон № 44-ФЗ не содержит требований об обязательном включении положений пункта 6.1. статьи 34 Закона № 44-ФЗ в качестве условий муниципального контракта.

Таким образом, доводы антимонопольного органа в указанной части суд не принимает ввиду их необоснованности.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

Суды установили, что в разделе 1 документации об электронном аукционе «Информационная карта аукциона» содержится п. 44 «Условия банковской гарантии, представляемой в качестве обеспечения исполнения контракта», в котором имеется, в том числе, указание на необходимость представления установленного Правительством РФ перечня документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (л.д. 39-40 т. 1).

В статье 45 «Условия банковской гарантии. Реестр банковских гарантий» Федерального закона № 44-ФЗ отсутствуют сведения о невозможности применения перечисленных в законе норм, если они не предусмотрены в документации об аукционе.

На основании изложенного суд полагает, что в данном случае у заказчика отсутствует обязанность переписывать в документации все положения статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ и Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», поскольку указанное Управлением в решении требование о предоставлении расчета суммы, включаемой в требование по банковской гарантии, представляется в силу прямого действия пп. 7 п. 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005, соответственно, нарушение части 6 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ в действиях заявителя отсутствует.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 и ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из изложенного, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае установлена.

При таких обстоятельствах требование Управления строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга подлежит удовлетворению.

Государственная пошлина взысканию не подлежит в силу подпункта 1.1. пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации..

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требования Управления строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области № 6757 от 21.05.2015г. в части «признания Управления строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга нарушившим ч. 6 ст. 31, п. 8 ч. 1 ст. 64, ч. 6.1 ст. 34 Закона о контрактной системе», признать недействительным предписание об устранении нарушений законодательства о закупках от 21.05.2015 г. № 6758.

Обязать Управление ФАС России по Оренбургской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд (город Челябинск) в срок, не превышающий месяц со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Судья О.А. Вернигорова